1. Zdarza się, że obrońca w toku rozprawy unika zajęcia wyraźnego, precyzyjnego stanowiska, że – na przykład – na wniosek przeciwnika procesowego odpowiada w sposób wskazany w naszym pytaniu. Dobrze to czy źle? Wydaje się, że z reguły jest to postępowanie z gruntu nieprawidłowe, i to zarówno z normatywnego punktu widzenia, jak i z punktu widzenia psychologicznej strategii obrony. W powikłanej i trudnej do ujęcia w rygory schematów praktyce sądowej mogą się zdarzyć jednak i takie sytuacje, gdy pasywność obrońcy jest jednak posunięciem słusznym.

2. Zacznijmy od kwestii normatywnych. Jakie jest normatywne umocowanie założenia, że co do każdej kwestii [począwszy od spraw incydentalnych, a skończywszy na kwestii(-ach) zasadniczej(-ych), czyli rozstrzygnięciu co do przedmiotu procesu] obrońca musi się wypowiedzieć (a raczej: opowiedzieć się), nie może pozostać wobec niczego w procesie obojętny. Teza ta wydaje się dość oczywista. Ale jaka jest jej podstawa prawna?

Po pierwsze, można poszukiwać tego uzasadnienia na gruncie zespołu zasady etyki adwokackiej. Orzecznictwo dyscyplinarne doby przedwojennej, kiedy nie istniały jeszcze skodyfikowane zasady etyki, uznawało za postępowanie podlegające represji dyscyplinarnej m.in. „zaniedbanie należytej ochrony interesów klienta”, „niesumienność i brak gorliwości w prowadzeniu sprawy”, „oczywiste zaniedbanie w prowadzeniu sprawy”. Normy te zostały skodyfikowane i dziś ujmuje je § 8 Kodeksu etyki adwokackiej, który wymaga od adwokata, by „wykonywał czynności zawodowe według najlepszej woli i wiedzy, z należytą uczciwością, sumiennością i gorliwością”. Już to implikuje, że adwokat raczej nie powinien zachowywać się pasywnie w toku rozprawy, że powinien bezzwłocznie i aktywnie reagować na procesowy bieg wypadków, w szczególności na wnioski przeciwników procesowych (ale także na czynności, które sąd planuje podjąć z urzędu), że powinien ustosunkowywać się do każdej zaszłości procesowej relewantnej dla mandanta. A jednak wydaje się, że tkwi – ukryte – w tych judykatach pewne ziarno wątpliwości. Orzecznictwo dyscyplinarne wymaga bowiem od obrońcy, by dbał o „należytą ochronę interesów klienta” (podobnie Kodeks etyki), napiętnuje jedynie „oczywiste zaniedbanie w prowadzeniu sprawy”. Istnieje więc chyba pewien margines, w ramach którego ocena pasywnego postępowania obrońcy nie musi wcale wypaść ujemnie, margines, w którym – być może – wyjątkowo mieści się także pasywne zachowanie obrońcy na rozprawie. Wrócimy do tego zagadnienia poniżej.

3. Podstawy normatywnej dla obowiązku „proaktywnego” działania obrońcy możemy także próbować szukać w przepisach Kodeksu postępowania karnego. Skoro obrońca może przedsiębrać jedynie czynności korzystne dla podsądnego (art. 86 § 1 k.p.k.), to i z tego punktu widzenia trzeba poddać ocenie jego pasywność na sali sądowej. Przepis ten ma głębokie i różnorodne implikacje dla statusu i obowiązków obrońcy w procesie. Nie poddaje się jednak łatwej interpretacji. Jego szczegółowa wykładnia wykracza poza ramy niniejszej wypowiedzi. W tym miejscu godzi się jednak powiedzieć, że art. 86 § 1 k.p.k. ma co najmniej dwie odrębne warstwy normatywne. Z jednej strony (arg. a contrario ex art. 86 § 1 k.p.k.) ustawa procesowa zakazuje obrońcy podejmowania przez niego czynności niekorzystnych dla oskarżonego, takie czynności należy uznać za bezskuteczne (kontrowersyjna jest kwestia, w jaki sposób należy to oceniać, nie możemy jej niestety tu szerzej naświetlić). Z drugiej strony – i to nas bardziej w tym miejscu interesuje – kodeks formułuje jakościowe kryterium aktywności procesowej obrońcy, nakładając na niego obowiązek działania kierunkowego: może on podejmować czynności wyłącznie na korzyść oskarżonego. Innymi słowy, gdy przedsiębierze czynność procesową, to z punktu widzenia minimalnego standardu „jakości obrony” określonego w przepisie art. 86 § 1 k.p.k. musi to być czynność kierunkowo korzystna dla oskarżonego (nie wystarczy zatem, by nie była to czynność dla oskarżonego niekorzystna). Konstatacja ta ma niezwykle doniosłe znaczenie dla omawianego tu zagadnienia procesowego. Procesowej pasywności obrońcy („pozostawiam wniosek strony x do uznania sądu”) nie da się zakwalifikować w naszym systemie prawa karnego procesowego jako czynności niekorzystnej dla mandanta. Nie jest przecież tak, iżby pasywność obrońcy przesądzała automatycznie o pozytywnym uwzględnieniu wniosku przeciwnika procesowego. Na sądzie ciąży bowiem obowiązek obiektywizmu, a zatem jest on obowiązany uwzględnić – z urzędu – okoliczności przemawiające na korzyść oskarżonego, i to nawet wtedy, gdyby sam obrońca zaniechał podniesienia takich okoliczności. Nie można więc powiedzieć, że pasywność obrońcy w takim układzie procesowym (niekorzystny wniosek procesowy dla oskarżonego – pasywność obrońcy objawiająca się rezygnacją z zajęcia stanowiska co do wniosku przeciwnika procesowego) ma charakter niekorzystny dla oskarżonego.

Tyle tylko, że przepis art. 86 § 1 k.p.k. wymaga od obrońcy czegoś więcej niż tylko samego powstrzymania się od czynności niekorzystnych dla mandanta (te czynności, jak już wspomnieliśmy, są ex lege bezskuteczne). Czynności procesowe obrońcy muszą być korzystne dla mandanta (art. 86 § 1 k.p.k.). A tego niewątpliwie nie da się powiedzieć o indyferencji procesowej obrońcy, wyrażającej się w zaniechaniu zaprezentowania wyraźnego stanowiska (pozytywnego lub negatywnego) odnośnie do inicjatywy procesowej strony przeciwnej. Taka czynność jest więc obojętna dla mandanta, jednak nie będąc niekorzystną dla niego, nie jest jednocześnie korzystna. A zatem także z punktu widzenia wymogów wynikających z ustawy postępowania karnego na obrońcy ciąży obowiązek wyraźnego opowiedzenia się co do wniosku procesowego przeciwnika (w sposób korzystny dla mandanta) i nie może się on tu zasłaniać ogólną formułką, że „wniosek pozostawia do uznania sądu”.

4. Zasygnalizowaliśmy już jednak wcześniej, że zawodowe normy etyczne wydają się pozostawiać pewien luz w omawianym układzie procesowym, luz, który może pozwolić na inną ocenę pasywności obrońcy na tle konkretnych okoliczności sprawy, niekoniecznie ocenę ujemną. Otóż poczynione powyżej ustalenia co do obowiązku aktywności procesowej obrońcy (rozumianej w tym przypadku jako obowiązek wyraźnego opowiedzenia się za lub przeciwko wnioskowi procesowemu strony przeciwnej) bazują na milczącym, ale istotnym założeniu, że obrońca dysponuje dostatecznymi danymi pozwalającymi mu na zajęcie korzystnego dla mandanta stanowiska procesowego. Gdy mówimy o danych, na podstawie których działa obrońca, to mamy na myśli przede wszystkim znajomość sprawy (akt sprawy, jeżeli obrońca zostaje wyznaczony do sprawy na jej późniejszym etapie i nie zna jej z bezpośredniego uczestnictwa w postępowaniu), ale także znajomość prawa (znowu: przedwojenne orzecznictwo dyscyplinarne stopniuje ten obowiązek, mówiąc o „jaskrawej nieznajomości prawa” jako podstawie ewentualnej odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokata). Prawidłowe (korzystne dla mandanta) stanowisko co do wniosku przeciwnika procesowego obrońca może sformułować tylko wówczas, gdy jest zorientowany w przebiegu postępowania i jego dotychczasowym stanie dowodowym oraz posiada adekwatną wiedzę profesjonalną (znajomość prawa i orzecznictwa). Ten wątek nie wymaga, jak się zdaje, szerszego rozwinięcia. Oba te wymogi (adekwatne przygotowanie prawne obrońcy, znajomość sprawy) jawią się jako zupełnie oczywiste. Przy założeniu, że oba są spełnione, na obrońcy ciąży obowiązek zajęcia wyraźnego stanowiska co do wniosku przeciwnika procesowego i należy przyjąć, że obrońca jest się w stanie z tego obowiązku należycie wywiązać. W praktyce należy się jednak liczyć z tym, że wystąpią nietypowe układy procesowe, w których obrońca nie będzie mógł się odpowiedzieć co do wniosku przeciwnika i najkorzystniejszym działaniem procesowym stanie się – paradoksalnie – właśnie pasywność obrońcy (owo „pozostawienie wniosku strony przeciwnej do uznania sądu”). Wydaje się, że najlepiej zilustrować to na przykładzie wniosku dowodowego składanego w późnej fazie rozprawy głównej przez oskarżyciela posiłkowego. Postępowanie karne, szczególnie na etapie postępowania jurysdykcyjnego, cechuje nieraz znaczny dynamizm i płynność.

Załóżmy, że oskarżyciel posiłkowy składa w końcowym biegu rozprawy wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka S. Jest to nowy dowód, nieznany obrońcy. Ten jest jednak zobligowany do ustosunkowania się do tego wniosku, w myśl powinności normatywnych, o których była mowa wyżej. Obrońca – mimo spełnienia innych wymogów, o których wspomnieliśmy (dostateczna znajomość sprawy, przygotowanie prawne) – może się nie orientować dostatecznie co do rzeczywistego charakteru zawnioskowanego dowodu (czy jest to dowód odciążający, czy też obciążający). Charakter tego środka dowodowego ujawni się bowiem dopiero p o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka. To z kolei skutecznie blokuje możliwość zajęcia przez obrońcę stanowiska, które byłoby in concreto dla mandanta korzystne. W takiej konfiguracji procesowej – zamiast zdawać się na zawodną intuicję – lepiej będzie właśnie zająć stanowisko pasywne: pozostawić więc wniosek dowodowy „do uznania sądu”, nie narażając się tym samym na ryzyko błędnej prognozy co do znaczenia dowodu dla interesów procesowych mandanta.

Zmodyfikujmy jeszcze nieco przykład z wnioskiem dowodowym o przesłuchanie świadka, zgłoszonym przez oskarżyciela posiłkowego. Przyjmijmy mianowicie, że ku zaskoczeniu uczestników postępowania zgłoszony zostaje wniosek o przesłuchanie świadka w sposób oczywisty obciążającego, np. naocznego świadka zdarzenia. Co ma w tej sytuacji uczynić obrońca? Jeżeli okoliczności przytoczone w uzasadnieniu wniosku są na tyle wiarygodne prima facie i nie da się ich zakwestionować, to obrońca najlepiej uczyni, gdy – miast narażać się niepotrzebnie na obniżenie swej powagi zawodowej arbitralnym oponowaniem przeciwko przeprowadzeniu dowodu – pozostawi wniosek do uznania sądu. Oczywiście nie oznacza to pasywności obrończej na dalszym etapie postępowania jurysdykcyjnego. Dowód trzeba co najmniej omówić, a nawet zakwestionować jego wiarygodność lub znaczenie, jeżeli jest to możliwe, ale na to przyjdzie czas później: np. w przemówieniu obrońcy. Wtedy nie tylko wskazane, ale wręcz niezbędne będzie ustosunkowanie się do istotnego dowodu obciążającego. Jednak w momencie zgłoszenia wniosku o przeprowadzenie takiego „silnego” dowodu obciążającego rozsądniej nie polemizować z nim, jeżeli nie dysponuje się dostatecznie mocną argumentacją, i wniosek taki po prostu pozostawić do uznania sądu.

5. I wreszcie warstwa psychologiczna. Nie wymaga chyba szerszego uzasadnienia teza, że lepiej jest, gdy obrońca jest na sali aktywny i pomaga sędziemu w rozstrzyganiu kwestii incydentalnych i głównych, dostarczając mu rzetelnej argumentacji co do stanu prawnego i fatycznego sprawy. Nie dysponujemy niestety żadnym materiałem empirycznym w tym zakresie, ale zdrowy rozsądek podpowiada, że obrońca pasywny może – co najmniej – zaprzepaścić niepowtarzalną szansę na podsunięcie sędziemu istotnego argumentu przemawiającego na rzecz mandanta, a w skrajnych przypadkach „jedynie” źle nastroić sędziego do siebie i reprezentowanego przez siebie klienta (szczególnie gdy to sędzia przychodzi na salę rzetelnie przygotowany do rozprawy). A więc i względy psychologiczne przemawiają silnie za aktywnością obrońcy, także aktywnością rozumianą jako ustosunkowywanie się do wszelkich wniosków procesowych dotykających żywotnych interesów procesowych mandanta.

6. Zwięźle zatem uogólniając powyższe rozważania, należy stwierdzić, że co do zasady obrońca jest zawsze zobligowany do zajęcia wyraźnego stanowiska odnośnie do wniosku przeciwnika procesowego, zobowiązują go do tego normy etyczne i normy procesowe współkształtujące pozycję prawną obrońcy w postępowaniu karnym i określające jego zadania procesowe. Mogą się jednak zdarzyć takie szczególne układy procesowe, w których zajęcie przemyślanego, korzystnego dla mandanta stanowiska co do wniosku procesowego (np. wniosku o przeprowadzenie dowodu) jest obiektywnie niemożliwe (niemożność oceny dowodu a priori), albo też nie będąc w rzeczywistości korzystne dla mandanta, narażałoby tylko na szwank autorytet zawodowy obrońcy (dowody obciążające, których nie daje się zakwestionować prima facie). W takich układach obrońca postąpi prawidłowo, gdy pozostawi wniosek przeciwnika do uznania sądu.

W następnym tekście – o celowości wyodrębnienia wyspecjalizowanego korpusu obrońców kasacyjnych przy Sądzie Najwyższym.