*Część 2 ukaże się w „Palestrze” 2011, nr 11–12.

I. Postawienie problemu. Perspektywa uniwersalna

I.1. Sądy i demokracjaPoglądy zawarte w tej części rozwijają stanowisko, które przedstawiłem w tekstach: Kryzys polityki, renesans sądu, „Rzeczpospolita” z 23 kwietnia 2011 r. (tekst dostępny: http://www.rp.pl/artykul/647683_Kryzyspolityki--renesans-sadu-.html); Procedury i państwo prawa, „Rzeczpospolita” z 27 maja 2011 r. (tekst dostępny: http://www.rp.pl/artykul/406510,664606_Potrzebne_sa_dobre_reguly_proceduralne.html), Po co ludziom sądy (w momencie złożenia niniejszego tekstu do Redakcji artykuł Po co ludziom sądy? oczekiwał na opublikowanie w „Gazecie Wyborczej”).

Dzisiaj tylko zwolennicy demokracji w wersji prostej uznają, że jedynym prawodawcą jest instytucja, która pochodzi z wyborów powszechnych. To stanowisko jest coraz częściej odrzucane jako nieodzwierciedlające skomplikowanego i wielopoziomowego procesu stanowienia prawaG. Sartori, The Theory of Democracy Revisited, Chatham, New Jersey 1987.. Legislacja rozumiana jako polityczny proces stanowienia prawa przez organ przedstawicielski staje się jednym z możliwych sposobów generowania przepisów powszechnie wiążących. Obecnie jesteśmy świadkami ewolucji sposobu rozumienia podziału władzy. Nowoczesny podział władzy jest oparty nie na trójpodziale, ale dwupodziale. Jedyną przeciwwagą dla bloku władzy wykonawczej-ustawodawczej (władzy politycznej) jest władza sądownicza, której funkcja i rola są określone przez państwo prawa. To niezależny sąd wyznacza nieprzekraczalne granice dla chwilowej większości demokratycznej. Demokracja zostaje poddana prawu, to prawo kontroluje demokrację, a legitymizacja sędziego nie ma charakteru elekcyjnego, ale funkcjonalny. Wynika z niezależności sędziów i ich poddania prawu, uzupełnia legitymizację demokratyczną ustawodawcyP. Pescatore, La légitimité du juge en régime démocratique, (2000) 90 Commentaire 339.. Demokracja jest zjawiskiem dwuwymiarowym, obejmującym rządy większościowe i ochronę pewnych podstawowych wartości. W sytuacji gdy Konstytucja jest dokumentem otwartym i mało precyzyjnym, równowaga pomiędzy elementem większościowym a wartościami jest zapewniana przez sąd, który swoim wyborem wiąże organ przedstawicielskiZob. A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, Oxford 2006, s. 23 i n. oraz R. Dworkin, The Secular Papacy, (w:) R. Badinter, S. Breyer (red.), Judges in Contemporary Democracy. An international Conversation, New York, London 2004, s. 82, który podkreśla: „democracy means fair majority rule, and majority rule becomes fair only when certain conditions are met”.. Rządy większości są demokratyczne, tylko gdy przestrzegają rządów prawa i praw człowiekaG. C. Rodriguez Iglesias, The Judge Confronts Himself as Judge, (w:) R. Badinter, S. Breyer (red.), Judges in Contemporary Democracy. An international Conversation, New York, London 2004, s. 281–282.. W tym sensie demokracja opiera się na delikatnym wyważeniu zasady większości i ochrony praw człowieka. Sędzia musi zapewnić, że ta równowaga jest utrzymywana. Ten system jest oparty na wzajemnym kontrolowaniu się: z jednej strony sąd zapewnia, że prawodawca przestrzega fundamentalnych wartości, ale z drugiej prawodawca korzysta z ultymatywnej kompetencji wobec zastanego stanu równowagi (może np. inaczej zakreślić funkcje sądu konstytucyjnego). Dlatego modelem pożądanym nie jest ścisły rozdział prawodawcy i sądu, ale ścisłe powiązanie i uzależnienie. Prawodawca i sąd są od siebie zarówno zależni, jak i niezależni. Prawodawca zależy od sędziego poprzez kontrolę sądową (judicial review) i w tym sensie sąd jest od prawodawcy niezależny. Sąd wyposażony w dyskrecjonalność, jurysdykcję, posługujący się szczególnym językiem i metodami rozumowania kontroluje prawodawcę. Często jednak zapominamy, że także sędziowie, mimo całej swojej omnipotencjiA. Barav, Omnipotent Courts, (w:) D. Curtin, T. Heukels (red.), Institutional Dynamics of European Integration. Essays in honour of H. G. Schermers, Vol. II, Dordrecht, Boston, New York 1994., podlegają kontroli politycznej (political review)J. W. R. Reed, Political Review of the European Court of Justice, Jean Monnet Working Paper 1995, nr 13, s. 2.. Instytucja polityczna może w ostateczności ingerować w przebieg granicy zarysowany przez sąd i na nowo go zdefiniowaćA. Barak, Judicial Discretion, New Haven, London 1989..

I.2. Jaki podział władzy?

Prawidłowo rozumiany podział władzy musi być oparty na założeniu o wzajemnym przenikaniu się poszczególnych władz. Sędzia prowadzi dialog z prawodawcą, ale w dzisiejszych czasach jest to dialog szczególny. Nie wystarczy sama konstatacja braku przepisu. Sędzia nie może automatycznie zwracać się do prawodawcy, ilekroć uzna, że prawo zawiera lukę. Sędzia musi sam odnaleźć normę w systemie prawa i na jej podstawie rozstrzygnąć sprawę. Ta wizja jest jednak problematyczna z jednego powodu: możliwości wkroczenia sądu na terytorium zagwarantowane dla prawodawcy politycznego. Do dzisiaj nie wskazano jednoznacznie i wyczerpująco ani okoliczności, w których to następuje, ani też ewentualnych ograniczeń, które wyznaczałyby kierunek postępowania sędziego. Na pewno sędzia musi brać pod uwagę otoczenie, w którym funkcjonuje, i na tej podstawie lokalizować granice akceptowalnego konsensusu dla swojej działalności prawodawczej. Znaczenie tutaj z pewnością ma efektywność prawodawcy w realizacji swojego programu prawodawczego, łatwość, z jaką prawodawca może podjąć działania odwetowe wobec sądu konsekwentnie przekraczającego granice ustalonego konsensusu, podejście samych sędziów do swojej funkcji, sposób postrzegania przez nich roli sędziego w społeczeństwie, sygnały, które płyną do sądu z jego bezpośrednich audytoriów prawnych, wypowiedzi adwokatów występujących w sądzie, komentujących jego orzecznictwo, stanowisko doktryny oraz w końcu społeczny odbiór orzecznictwa. Wzajemne relacje pomiędzy prawodawcą politycznym a sądowym możemy oceniać z trzech perspektyw: funkcjonalnej, operacyjnej i proceduralnej. Perspektywa funkcjonalna łączy obydwu prawodawców, ponieważ podkreśla, że ich powołaniem jest tworzenie prawa, podczas gdy perspektywy operacyjna (dotycząca metod działania) i proceduralna (dotycząca sposobu działania i ograniczeń) różnią te dwie grupy. Sądy są innym rodzajem prawodawcyM. Cappelletti cytuje lorda Diplocka, który stwierdził, że sądy z samej natury są zmuszane do występowania w charakterze legislatywy (legislators), a następnie dowodzi, że charakterystyka sądu jako legislatywy jest nieprawidłowa. Jego zdaniem bardziej trafne byłoby posługiwanie się terminem „prawodawca” (law­maker), który lepiej oddaje złożony i wielowymiarowy charakter funkcji prawodawczej sądu. O potrzebie dokonania rozróżnienia pomiędzy kreatywnym orzekaniem jako domeną sądu prawodawcy a prawodawstwem w rozumieniu klasycznym zob. także O. Wiklund, Taking the World View of the European Judge Seriously – some reflections on the role of ideology in adjudication, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial Discretion in European Perspective, Stockholm 2003, s. 37.. Świadomość istnienia trzech perspektyw pozwala odróżnić dobry sąd prawodawcę od złego. Tylko bowiem dobry sąd wykazuje świadomość różnic pomiędzy swoim umocowaniem a mandatem prawodawcy politycznego i może w konsekwencji dobrze spełniać funkcję prawodawcy (lawmaker), podczas gdy zły sąd tych różnic nie dostrzega i w konsekwencji zmierza do występowania jako prawodawca polityczny (legislator)Zob. także wyróżnienie i uwagi M. Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford 1989, s. 31 i n.. Dobry sąd prawodawca poważnie traktuje zarzuty najczęściej wysuwane przeciwko prawodawczej funkcji sądów, a więc ograniczoną dostępność orzecznictwa, jego retrospektywność, niekompetencję instytucjonalną sądów czy ich brak „legitymacji demokratycznej”. Dlatego kwestią podstawową jest analiza, jakimi prawodawcami są sądy, według jakich metod działają i w jaki sposób tworzą prawo.

I.3. Sąd prawodawca

Prawodawcza działalność sądu wyznaczona jest przez kilka cech charakterystycznych, które pozwalają odróżnić ją od prawodawcy politycznego: ścisły związek z konkretnym sporem i indywidualnymi stronami, bezstronność, neutralność, obowiązek zachowania i przestrzegania gwarancji proceduralnych oraz oczekiwania na wytoczenie sprawy (sądowa pasywność). Sąd, w przeciwieństwie do legislatora, nie może z własnej inicjatywy przejmować spraw do wydania orzeczenia: musi oczekiwać na inicjatywę stron (nemo iudex sine actore). Są to warunki fundamentalne (podlegające proceduralnej specyfikacji na poziomie bardziej szczegółowym), które decydują o odrębności orzeczniczego procesu prawodawczego. Prawodawcza funkcja przejawia się także w rozważaniach sądu zawartych w obiter dicta. Wówczas nie ma związku z konkretnymi okolicznościami sprawy i stronami, a sąd posługuje się językiem bardziej ogólnym, który zawiera elementy wychodzące poza stan faktyczny danej sprawy. Odpowiednia analiza roli sądów w społeczeństwie powinna więc charakteryzować się elastycznością i gotowością dokonania przewartościowania pewnych powszechnie przyjętych aksjomatów. Zgodnie z poglądem tradycyjnym powołaniem sądów jest rozstrzyganie sporów (udzielanie ochrony prawnej) i występowanie jako bezstronny arbiter wobec skonfliktowanych stron („sąd jako koncyliator i rozjemca”)M. Shapiro, Courts. A Comparative and Political Analysis, Chicago 1981.. Takie rozumienie roli sądów należy jednak do przeszłości, a jego dalsze propagowanie oznacza niedostrzeganie zmian, jakie zachodzą w strukturze społecznej i w prawieO tych zmianach szeroko J. Chevallier, Vers un droit post-moderne? Les transformations de la régulation juridique, (1998) 3 „Revue du droit public” 659. W literaturze polskiej w szczególności refleksje A. Kozaka, Postponowoczesna koncepcja prawa, (w:) M. Błachut (red.), Z zagadnień teorii i filozofii prawa. Ponowoczesność, Wrocław 2007, s. 67.. Nie chodzi o bezsporny fakt, czy sądy faktycznie wpływają na porządek społeczno-polityczny, ale czy mogą partycypować w kształtowaniu określonej wizji porządku polityczno-prawnego, a w razie potrzeby zmieniać istniejące prawoL. Morawski, Czy sądy mogą się angażować politycznie?, PiP 2006, z. 3, s. 8.. Sądy przestają występować jako oceniający zachowanie innych aktorów, ale stają się partnerami w stanowieniu prawaTermin za A. Barak, The Judge in a Democracy, s. XVII.. Określają standardy, które winny być przestrzegane w przyszłości jako kryteria dla oceny działań tych aktorówJ. Scott, S. Sturm, Courts as Catalysts: Re-thinking the judicial role in new governance, (2006–2007) 13 „Columbia Journal of European Law” 565, s. 569–570 i n.. Zadaniem sądu może być także współkonstruowanie systemu prawnego, który pozwala osiągać założone cele w poczuciu pewności prawa („sąd jako motor zmian”). Po trzecie w końcu, sąd reprezentuje i promuje trwałe wartości, według których funkcjonuje wspólnota. Wyjaśnia ich wagę oraz chroni ich status. Postępując w ten sposób, przyczynia się do powstania kultury politycznej wspólnoty („sąd jako repozytor i promotor wartości”)A. Barak, The Nature of Judicial Discretion and its Significance for the Administration of Justice, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial Discretion, s. 21.. Spełnia funkcję edukacyjną: to jego głos, a nie parlamentu, jest głosem prawaL. Morawski, Czy sądy, s. 19.. Władza sądownicza została przez Monteskiusza trafnie nazwana potęgą sądzenia (puissance de juger). Jest jednak paradoksalne, że ten termin był rozumiany przez autora O duchu praw w sposób nieoddający w pełni znaczenia władzy sądowniczej w systemie podziału władzy (sędzia to jedynie „bouche qui prononce paroles de la loi”)K. M. Schönfeld, Rex, Lex et Iudex: Montesquieu and la bouche de la loi revisited, (2008) 4 „European Constitutional Law Review” 274., podczas gdy odwołanie do „potęgi sądzenia” już intuicyjnie konotuje znacznie szersze i ambitniejsze rozumienie roli sędziego. Wpływ precedensu i przestrzeganie stare decisis powoduje, że sędzia dodaje do zastanego tekstu, wzbogaca system, zmienia go w porównaniu z tym, co miał do dyspozycji w momencie rozstrzygania sprawy. Powołaniem prawa jest kontrola władzy przez słowa; ktoś, kto dodaje do słów, tym samym dodaje do prawaL. Claus, Montesqieu’s Mistakes and The True Meaning of Separation, (2005) 25 „Oxford Journal of Legal Studies” 419, s. 22 (tekst dostępny także na www.ssrn.com/abstract=558816).. Tymczasem Monteskiusz nie do końca zrozumiał specyfikę systemu angielskiego, na którym wzorował się, opracowując swoją teorię rozdziału władzy. Pominął milczeniem zwłaszcza wagę i znaczenie precedensu dla ewolucji prawa. Precedensowe rozstrzygnięcie jednej sprawy ma wpływ na inne podobne, a sędzia przestaje być jedynie ustami ustawy. Dzięki precedensowi następuje transformacja systemu rozstrzygania indywidualnych spraw w sądowe stanowienie prawa. W przypadku racjonalności proceduralnej sędzia korzysta z dyskrecjonalności, ale jest to inny rodzaj dyskrecjonalności w porównaniu z sędzią ważącym zasady. Sądowa dyskrecjonalność to „kompetencja sędziego do dokonania wyboru spośród wielu możliwych, z których każdy jest zgodny z prawem w kontekście porządku prawnego”Definicja za A. Barak, Judicial Discretion, s. 7.. Ta możliwość i prawo dokonania wyboru w sytuacji konkurencji kilku możliwych rozwiązań to przejaw dyskrecjonalności sądowejJ. R. Bengoetxea, The scope for Discretion, Coherence and Citizenship, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial Discretion in European Perspective, Norstedts Juridik, 2003, s. 55.. Przy racjonalności proceduralnej granice dyskrecjonalności definiujemy wobec systemu. Sam sąd jest ograniczeniem tego, co może zrobić. To instynkt sędziego decyduje o tym, czy dokonany wybór mieści się w granicach systemu prawa. Czasami tzw. „test wspólnoty prawników” jest wskazywany jako probierz prawidłowości dokonanego wyboruA. Barak, Judicial Discretion.. „Wspólnota prawników” obejmuje osoby znające się na prawie, którym sąd prawodawca musi wykazać, że jego orzeczenie pasuje do systemu prawa lub stanowi przejaw jego akceptowalnego rozwojuH. Schepel, R. Wesseling, The Legal Community: Judges, Lawyers, Officials and Clerks in the Writing of Europe, (1997) 3 „European Law Journal” 165.. Chodzi o sędziów unijnych, praktyków oraz przedstawicieli doktryny. Odbiór przez tę wspólnotę jest istotnym ograniczeniem sędziowskiej dyskrecjonalności i elementem ją racjonalizującym. Ograniczenia mogą mieć charakter proceduralny (partycypacja, głos, sposób rozumowania, weryfikowalność dokonywanych wyborów), ustrojowy (obraz sędziego jako niezależnego i bezstronnego negocjatora), materialny (konkurencja zasad i wartości, wybory dokonywane pomiędzy konkurencyjnymi zasadami). Istnienie dyskrecjonalności jest bezpośrednią konsekwencją niedoskonałości języka naturalnego i opartego na nim języka prawnego, a więc tego, w którym sformułowane są teksty obowiązującego prawa. A. Barak pisze, że w celu przezwyciężenia elementu „niepewności”„Uncertainty”. Autor pod tym terminem rozumie „dwuznaczności, niejasności i otwartości” języka naturalnego. prawnicy odwołują się do dyrektyw interpretacji, które w większości przypadków spełniają swoją funkcję: usuwają element niepewności związany z językiem naturalnymA. Barak, The Nature of Judicial Discretion, s. 16.. Z dyskrecjonalnością mamy do czynienia w momencie, gdy sędzia znajduje się na rozdrożu i musi podjąć decyzję: jeżeli prawo dyktuje tylko jedno rozwiązanie, to sędzia nie korzysta z dyskrecjonalnościO prawniczej władzy dyskrecjonalnej zob. A. Kozak, Granice dyskrecjonalnej władzy prawniczej, Wrocław 2002.. Jeżeli korzystanie z tak zdefiniowanej dyskrecji nabiera charakteru regularnego, wychodzi poza jednostkowe przypadki, wówczas działalność sądów korzystających z tak pojętej dyskrecjonalności zbliża ją do stanowienia prawa. Dyskrecjonalność stanowi formułę, za której pomocą teza o „tworzeniu prawa przez sądy” uzyskuje dodatkową prawomocność. W przeszłości pogląd o prawotwórczej roli orzecznictwa był kwestionowany, a jego przeciwnicy wskazywali, że w zgodzie z klasyczną zasadą trójpodziału władzy sędziowie są władni tylko i wyłącznie dokonywać interpretacji prawa, a nie je tworzyć. Przyjęcie, że „[...] sędzia nie ma woli, nie dokonuje żadnych wartościujących ocen i wyborów, raczej jest jedynie maszyną do liczenia, a nawet prawniczym automatem [...] jedynie powtarzającym dokładnie to, co zapisano w prawie”R. A. Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform, Cambridge, Massachusetts 1985, s. 201.. Takie podejście jest dzisiaj fikcją. W wielu wypadkach mamy do czynienia z aktem kreatywnej wykładni prawa, która dopuszcza twórczy element w procesie interpretacjiL. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 16 i n. oraz obszerna literatura tam cytowana.. Element niedoskonałości języka przepisów prawnych powoduje, że często nie ma jednego łatwego rozwiązania sprawy, pod uwagę trzeba wziąć wiele elementów, rozważyć za i przeciw określonej interpretacji. Interpretacja nie prowadzi do jednego, satysfakcjonującego wszystkich rezultatu i tylko jednej słusznej odpowiedzi. Wówczas sądowa dyskrecjonalność jest logiczną konsekwencją tego niedoskonałego stanu rzeczy. Sędzia staje przed koniecznością dokonania wyboru, a my – przed wyzwaniem zdefiniowania jego roli.

II. Bariery naszego myślenia o roli sądu polskiego. Wyzwanie przewartościowania

Te rozważania mają szczególne znaczenie z perspektywy polskiej. Sądy polskie są bowiem przywiązane do rozumowania, według którego jedynym kryterium dla oceny poprawności orzeczenia jest przepis prawa, poza którym nic więcej się nie liczy, a dominującą interpretacją jest interpretacja językowa, bez względu na to, jak absurdalne i niesprawiedliwe rezultaty mogą z niej wyniknąć dla stronyProfesor E. Łętowska określa tę postawę „redukcjonizmem interpretacyjnym”. Zob. Redukcjonizm interpretacyjny jako skutek nieprawidłowego posługiwania się wykładnią językową (na tle oceny przesłanek wpisu w trybie uproszczonym na listę radców prawnych), „Europejski Przegląd Sądowy” 2011, nr 5, s. 41 i n. Autorka dowodzi, jak bezrefleksyjne przywiązanie sądów polskich (na przykładzie glosowanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego) do interpretacji literalnej wypacza w rzeczywistości wykładnię prawa (a nie tylko przepisu prawa), a z wymierzania sprawiedliwości czyni puste hasło i automatyczny rytuał.. Sądy polskie opacznie rozumieją swoją rolę w demokratycznym państwie prawnym i sprowadzają ją do bezrefleksyjnego cytowania przepisów prawa oraz egzekwowania procedury w oderwaniu od ich celu, konstytucyjnego kontekstu i wartości, którym powinny służyć. Tymczasem prawidłowo rozumiane „wymierzanie sprawiedliwości” powinno być czymś znacznie więcej aniżeli tylko zapewnieniem funkcjonowania sądu niezawisłego i bezstronnego. Ten formalny status sądu w Rzeczypospolitej Polskiej powinien być wyłącznie instrumentem do „czynienia sprawiedliwości”. „Czynienie sprawiedliwości” to gotowość ważenia różnych argumentów, refleksyjnego odczytywania suchych przepisów, zza których zawsze należy dostrzec człowieka z krwi i kościO tym szerzej w tekście Po co ludziom sądy? (zob. przyp. 1).. Interpretacja prawa ma zmierzać do zapewnienia minimum racjonalności, a interpretator jest uprawniony do przełamania granicy wykładni językowej przepisu, gdy uzna, że interpretacja prowadzi do wyników niedorzecznych, absurdalnych lub rażąco niesprawiedliwych. Sędziowie często bronią się, że stosują tylko przepisy i nie można im z tego powodu czynić zarzutu. Ich zdaniem jedynym winowajcą jest ustawodawca, który w sposób nieracjonalny zbudował regulację prawną, pewnych kwestii nie przewidział, nie dookreślił etc. O ile tej linii obrony nie można lekceważyć zupełnie, o tyle jednak wobec ułomności polskiego ustawodawcy nie może ona zwalniać sędziego z wszelkiej odpowiedzialności za rozstrzygnięcie sprawy. Akceptacja bowiem takiego podejścia do interpretacji jest szkodliwa (bo rodzi wątpliwość o sens istnienia sądów, które chcą być tylko „sądami przepisu prawa”, a nie „sądami prawa”) i rażąco niesprawiedliwa. Sędzia, który czuje się niejako zwolniony z nakazu orzekania, bo przepis jest niejasny, nieprecyzyjny i za takim przepisem chce się schować, nie rozumie w istocie rzeczy swojego zasadniczego powołania w postaci wierności wobec prawa, a nie przepisu. Przepis nigdy nie wyczerpuje prawa jako idei. Sędzia musi dostrzec zasadniczą różnicę pomiędzy lex (przepis prawa) a ius (idea prawa) i być gotowy do wyjścia z zaklętego „świata lex” i odkrycia sfery poza przepisem, która dopiero powoduje, że jego orzeczenie będzie słuszne, sprawiedliwe i wyważy kolidujące interesy stronZ drugiej jednak strony prawdą jest, że zależność pomiędzy lex a ius jest dwustronna i symbiotyczna. Tak jak przy interpretacji lex (przepisu) nie można abstrahować od ius (prawa), tak samo poszukując ius, nie można lekceważyć lex, ponieważ „ius bez lex staje się bezradne”. Zob. J. Zajadło, Po co prawnikom filozofia prawa, Warszawa 2009, s. 29.. Niejasność przepisu nie może być dla sędziego sygnałem do konstatacji niemożności orzekania i wygodnym usprawiedliwieniem bezradności, ponieważ sądy mamy właśnie po to, aby wyłożyć i interpretować to, co jest niejasne i nieprecyzyjne. Sędzia ma być osobą, która różni się od przeciętnego obywatela swoją wiedzą właśnie dlatego, że umie przepis prawny umieścić w szerszym kontekście normatywnym, zsynchronizować go z innymi przepisami, wziąć pod uwagę elementy i wartości systemu prawa, a w konsekwencji na tej podstawie zbudować fundament swojego rozstrzygnięcia. To w tym sensie do sądu idziemy, aby uzyskać nadwyżkę ponad przepis, która pozwoli rozstrzygnąć spór, i to właśnie w ostateczności uzasadnia naszą wiarę w sądy i uzasadnia ich istnienie. Patrząc z tej perspektywy, stwierdzić należy, że rzeczywistość polskiego sądu nie wygląda dobrze. W większości przypadków samo powoływanie się na argumenty niewynikające wprost z przepisu spotyka się z niezrozumieniem sądu („ale przecież przepis milczy”) i oportunistycznym argumentem, że sąd stosuje tylko to, co jest zapisane wprost, i nic więcej. Sędzia boi się dokonać odczytania przepisu – które zapewni jego racjonalność, efektywność, a czasami będzie po prostu zgodne ze zdrowym rozsądkiem – bo automatycznie narazi się na zarzut interpretacji wbrew brzmieniu językowemu, a w konsekwencji na uchylenie orzeczenia przez wyższą instancję. W dzisiejszych czasach społeczeństwo nadal przywiązuje dużą wagę do tego, aby sąd był absolutnie niezawisły, bezstronny i niezależny. W XXI wieku nie wystarcza to jednak dla stworzenia przekonania, że sprawiedliwość jest faktycznie czyniona. Coraz więcej zależy od samych sędziów. Sędzia formalnie bezstronny i niezależny może się bowiem okazać sędzią niesprawiedliwym, automatem wydającym orzeczenia. Dlatego obowiązkiem sędziego sprawiedliwego nie jest tylko proste sądzenie, ale takie, które jest „dobre”. Użycie tej kwalifikacji jest nieprzypadkowe. Oznacza podkreślenie, że chodzi o proces, w którym elementy instytucjonalne łączą się z osobowymi. Sędzia niezależny i bezstronny to tylko sędzia „minimalnie dobry”. Sędzia w pełni „dobrze sądzący” to znacznie więcej. To osoba, która korzysta z konstytucyjnego umocowania, stabilizacji zawodowej, wiedząc, że dla jego orzecznictwa jedynym wyznacznikiem pozostaje niezmiennie obowiązujące prawo, wewnętrzne sumienie i idea codziennego czynienia sprawiedliwości. To osoba, która dzięki specjalnie skonstruowanemu szkoleniu aplikacyjnemu poznaje nie tylko tajniki prawidłowego i sprawnego rozumowania prawniczego, ale – może przede wszystkim – uczy się prawdziwego znaczenia i wagi szacunku dla stron, grzeczności oraz kultury osobistej. To osoba, której władza sędziowska pozwala dostrzec człowieka, zrozumieć jego nieporadności i problemy. Sędzia dobry to osoba otwarta, wysłuchująca wszystkich argumentów stron. Taki sędzia powściąga swoją władzę i rozumie jej granice, wykazuje skromność i brak arogancji, co pozwala mu zaakceptować, że nie korzysta z „monopolu na mądrość”. Tylko taki sędzia może „dobrze sądzić”, a nie jedynie „osądzać”, mechanicznie i poprawnie, formalnie stosując przepisy prawa. W klasycznej monografii o roli sądów w demokracji sędzia i były Prezes Izraelskiego Sądu Najwyższego Aharon Barak podkreślał, że ilekroć zakładał togę i wchodził na salę sądową wymierzać sprawiedliwość, nie tylko sądził, ale poddawał się osądowi przez obywateli, którzy do niego zgłaszali się po rzeczywistą ochronę prawną. Dla niego prawidłowo rozumiany akt sądzenia był nie tylko zawodem, ale misją i sposobem życiaPrezes Barak pisze: „I view my office as a mission. Judging is not a job. It is a way of life. Whenever I enter the courtroom, I do so with the deep sense that, as I sit at trail, I stand on trial”. Tak (w:) Judge in a democracy, Princeton University Press 2006, s. 315.. To w tym sensie codzienne stosowanie i interpretacja prawa w sądach polskich wymaga fundamentalnego przewartościowania. Zmiana, którą mam na myśli, nie ma nic wspólnego z bezrefleksyjnym i bezdusznym stosowaniem się do reguł formalnych (gdyby tak miałaby być rozumiana, sądy polskie już dzisiaj byłyby w „czołówce rankingów proceduralnych”). Nie chodzi o prosty rytuał zbudowany wokół przepisów formalnych, ale o dobre reguły proceduralne, które zmuszają sąd do refleksji, pozwalają dostrzec po drugiej stronie stołu sędziowskiego człowieka, który ma prawo do bycia wysłuchanym, człowieka, który będzie przekonany do akceptacji rozstrzygnięcia dla siebie niekorzystnego, właśnie dlatego, że został w sądzie potraktowany poważnie. Chodzi o sędziego, który zajmie konstruktywnie krytyczne stanowisko wobec przepisu nieracjonalnego, źle skonstruowanego, w którym niedoskonały ustawodawca czegoś nie zawarł. Wbrew podnoszonym często przez samorząd sędziowski argumentom takie konstruktywne podejście do interpretacji nie musi wcale oznaczać dowolności i arbitralności. Właśnie taka obrona przez samych sędziów zastanego status quo podkreśla dramat sytuacji, w jakiej się znajdujemy, skoro dla sędziów polskich istnieją tylko dwa ekstrema, pomiędzy którymi chcieliby się wygodnie poruszać: proste stosowanie przepisów na jednym biegunie albo interwencja ustawodawcza na drugim. Tymczasem pomiędzy tymi ekstremami istnieje szara strefa, którą właśnie dobrzy sędziowie powinni zagospodarować umiejętnie rekonstruowanymi regułamiOdsyłam do doskonałej analizy filozoficzno-prawnej prof. J. Zajadły, Precedens rzeczywisty i pozorny, czyli po co prawnikom filozofia prawa, (w:) A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens w polskim systemie prawa, Warszawa 2010.. Sędzia polski musi zostać nauczony, jak umiejętnie korzystać ze swojej dyskrecjonalności, i wyczuwać, gdzie leży granica, której nie powinien przekraczać. Jeżeli ktoś z sędziów, czytając te słowa, protestuje i jeżeli odzywa się w nim wspomniany powyżej „schemat myślenia według dwóch biegunów”, oznacza to, że kompletnie nie rozumie swojego zadania i nie powinien sądzić. Sędziów mamy właśnie po to, aby rozumnie zakreślali granice w sprawach trudnych i nie bali się tego wyzwania. Polski wymiar sprawiedliwości stoi więc przed dramatycznym wyzwaniem zmiany i reakcji. To przewartościowanie dotyczy przede wszystkim stanu umysłu, kwestii kultury prawnej i prawidłowo rozumianego etosu sądzenia w dzisiejszym skomplikowanym świecie prawnym, zdominowanym przez konflikt, ważenie argumentów, niepewność, w którym dobry rezultat nigdy nie będzie idealny, ale raczej będzie wynikiem wyboru spośród kilku konkurencyjnych opcji. Tylko połączenie etosu „dobrego sądu”, prawa i procedury pozwoli na zrozumienie fundamentalnej różnicy pomiędzy sztuką „czynienia sprawiedliwości” a rzemiosłem jej prostego „wymierzania”. Tak długo, jak sędzia polski nie zrozumie, że wraz z ogromnymi przywilejami i poddaniem wyłącznie ustawie i Konstytucji idzie olbrzymia odpowiedzialność i oczekiwania społeczne, tak długo obywatele nadal będą bezradnie zadawać pytanie „po co nam sądy”, a sądy beznamiętnie odpowiadać: „po to, aby stosować przepisy”, w ten sposób kierując całą dyskusję na fałszywy tor.

Poczynione uwagi z perspektywy uniwersalnej i polskiej są pomocne przed przystąpieniem do analizy koncepcji prawodawcy w prawie unijnym, ponieważ unijny proces prawodawczy i szczególny model europejskiego podziału władzy dowodzą, że proste przeciwstawienie stanowienia prawa jego stosowaniu jest niewystarczające.