W ostatnim okresie dyskurs publiczny w Polsce jest zdominowany przez temat potencjalnego nadużycia uprawnień przez organy ścigania przy stosowaniu oprogramowania Pegasus do inwigilacji opozycji, prokuratorów czy adwokatów. Problem nielegalnej lub co najmniej wadliwej proceduralnie kontroli operacyjnej dotyczy jednak nie tylko Polski, ale ogółu państw demokratycznych. Rozważania koncentrują się wokół zagadnienia gwarancji proceduralnych dla poszanowania praw jednostki, jak też tajemnic zawodowych.

Zainteresowanie polskiej opinii publicznej, w tym również Adwokatury, budzą w ostatnim czasie informacje w sprawie używania izraelskiego programu Pegasus. Wątpliwości prawnych dotyczących zarówno samego zakupu, jak i korzystania z tego oprogramowania jest bardzo dużo i jest to materia tak obszerna, że będzie przedmiotem wielu opracowań naukowych oraz publicystycznych, jej całość zaś znacząco przekracza ramy niniejszego opracowania.

W 2018 r. media ujawniły, że z pieniędzy Funduszu Sprawiedliwości, czyli funduszu celowego, który powinien być przeznaczony na pomoc ofiarom przestępstw, Ministerstwo Sprawiedliwości zakupiło Pegasusa dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego R. Zieliński, Pieniądze z funduszu na wsparcie ofiar przestępców poszły na system inwigilacji, TVN24 z 21.09.2018 r., https://tvn24.pl/polska/cba-kupilo-system-inwigilacyjny-za-pieniadze-dla-ofiar-przestepstw-ra870100-2395067 (dostęp: 18.07.2022 r.). . Legalność tego zakupu jest kwestionowana między innymi przez kontrolerów Najwyższej Izby Kontroli, ponieważ zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym Ustawa z 9.06.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1671 ze zm.), dalej ustawa o CBA. działalność Biura jest finansowana z budżetu państwa, środki z funduszy celowych nie są zaś zaliczane do budżetu. W dodatku oprogramowanie to pozwala nie tylko na monitorowanie wybranego podmiotu, ale również na fabrykowanie dowodów, przez możliwość wprowadzania modyfikacji do zainfekowanego nim urządzenia elektronicznego M.R. Woźniak, Pegasus: gorzej niż podsłuch. Umożliwia podrzucanie dowodów. Giertych, Wrzosek, Brejza, kto jeszcze..., „Oko Press” z 26.12.2021 r., https://oko.press/pegasus-gorzej-niz-podsluch-potrafi-tez-podrzucac-dowody/ (dostęp: 18.01.2022 r.); A. Wolska, M. Kucharczyk, Pegasus: Jak działa oprogramowanie do szpiegowania?, „Euractiv” z 24.12.2021 r., https://www.euractiv.pl/section/gospodarka/news/pegasus-giertych-wrzosek-brejza-macron-izrael-usa-polska-wegry-podsluch-cyberatak-pis-ziobro-cba-sluzby/ (dostęp: 18.07.2022 r.). .

Jeszcze większe wątpliwości budzą informacje o osobach, które były potencjalnie inwigilowane przy użyciu programu Pegasus. Krąg tych podmiotów nadal podlega ustaleniu, ale według informacji Amnesty International oraz Citizen Lab działającego przy Uniwersytecie w Toronto obiektem monitorowania polskich służb byli: senator Krzysztof Brejza, prokurator Ewa Wrzosek oraz adwokat Roman Giertych P. Malinowski, Roman Giertych i prokurator Ewa Wrzosek byli szpiegowani Pegasusem, „Rzeczpospolita” z 20.12.2021 r., https://www.rp.pl/kraj/art19215811-roman-giertych-i-prokurator-ewa-wrzosek-byli-szpiegowani-pegasusem (dostęp: 18.07.2022 r.); M. Mikowski, M. Rawicz, P. Śmiłowicz, Ekspert Citizen Lab: Mamy pewność, senator Brejza był bardzo szeroko monitorowany, „Dziennik Gazeta Prawna” z 17.01.2022 r., https://www.gazetaprawna.pl/wiadomosci/kraj/artykuly/8335172,brejza-inwigilacja-pegasus-senat.html (dostęp: 18.07.2022 r.). .

Sprawa ta powinna znajdować się w centrum zainteresowania Adwokatury z kilku powodów. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze Ustawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 ze zm.), dalej p.o.a. Adwokatura powołana jest do udzielania pomocy prawnej, współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa. W przypadku Pegasusa w grę wchodzi szereg konstytucyjnych praw obywateli, które mogły zostać naruszone: art. 47 Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). (prawo do poszanowania prywatności), art. 49 Konstytucji RP (prawo do tajemnicy korespondencji), art. 51 Konstytucji RP (prawo do ochrony danych osobowych), ale również art. 42 Konstytucji (prawo do obrony), art. 45 ust. 1 Konstytucji RP (prawo do sprawiedliwego procesu) D. Dudek, Konstytucja i tajemnica adwokacka, „Palestra” 2019/7–8, s. 40; W. Marchwicki, Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna, Warszawa 2015, s. 14, 49–57, 61–63, 71–72; M. Pietrzak, Tajemnica adwokacka jako fundamentalny element systemu ochrony praw i wolności, „Palestra” 2019/7–8, s. 89. . Jeżeli potwierdzą się informacje, że kontrola operacyjna za pomocą Pegasusa była prowadzona wobec osób bez związku z żadnym postępowaniem karnym, które miałoby być wobec nich prowadzone, i w sytuacji, kiedy brak było podstaw do podejrzewania którejkolwiek z ww. osób o popełnienie jakiegokolwiek czynu zabronionego, to będziemy mieli do czynienia z rażącym naruszeniem tych praw. Ponadto jedną z monitorowanych osób był adwokat, co oznacza, że potencjalnie zostały naruszone nie tylko jego prawa, ale również tajemnica adwokacka, która z kolei chroni prawa jego klientów.

To właśnie ochrona tajemnicy adwokackiej w przypadku inwigilacji prowadzonej przez służby będzie przedmiotem niniejszego opracowania. Dochodzimy też do tego momentu, w którym zostanie wskazane, co wspólnego może mieć wyrok odległego Sądu Konstytucyjnego RPA z Polską, wszak jest to sąd działający na innym kontynencie, w oparciu o inne prawo krajowe oraz związany częściowo innym zakresem prawa międzynarodowego. Jak się jednak okazuje, ta odległość przestrzenna jest jedynie pozorna z punktu widzenia zasad prawnych, jak prawa podstawowe, których częścią jest tajemnica adwokacka. Problemy prawne związane ze stykiem inwigilacji oraz tajemnicą adwokacką są takie same, bez względu na położenie geograficzne, a pewien standard jej poszanowania jest wspólny różnym systemom prawnym. W dodatku zarówno Polska, jak i RPA są państwami, w których standardy demokratyczne w zakresie ochrony praw człowieka jeszcze się kształtują, co jest procesem wieloletnim. W Polsce proces ten rozpoczął się wraz ze zmianami w 1989 r., w Republice Południowej Afryki zaś trwa on od wyborów w 1994 r. Zakończenie polityki apartheidu i pierwsze całkowicie powszechne i wolne wybory. , w związku z czym mówimy nawet o podobnym okresie budowania instytucji demokratycznych.

1. Omówienie wyroku Sądu Konstytucyjnego Republiki Południowej Afryki

Sąd Konstytucyjny RPA wydał wyrok w sprawie AmaBhungane Centre for Jour-nalism NPC and Another Constitutional Court (Republika Południowej Afryki), sprawa CCT/278/19 AmaBhungane Centre for Journalism NPC and Another v. Minister of Justice and Correctional Services and Others; Minister of Police v. AmaBhungane Center for Investigative Journalism NPC and Others [2021] ZACC 3, wyrok z 4.02.2021 r. w dniu 4.02.2021 r. Stan faktyczny sprawy dotyczył stricte tajemnicy dziennikarskiej, ale ze względu na okoliczności Sąd poczynił w nim obszerne uwagi dotyczące również ochrony tajemnicy adwokackiej.

Dwóch skarżących w omawianej sprawie było dziennikarzami badającymi korupcję w południowoafrykańskiej policji. Z kolei funkcjonariusze owej policji, aby uzyskać pozwolenie na prowadzenie kontroli operacyjnej wobec dziennikarzy, przedstawili sądowi wydającemu zgodę na jej stosowanie nieprawdziwą informację, że osoby, które miały być jej obiektem, są podejrzewane o dokonanie ataków bombowych na bankomaty. Ostatecznie zgoda sądu na stosowanie kontroli obejmowała pełne nagrywanie rozmów, monitorowanie wiadomości tekstowych oraz metadanych na urządzeniach elektronicznych należących do dziennikarzy.

Trzeci skarżący był znanym południowoafrykańskim przedsiębiorcą. Jako uzasadnienie wniosku o wyrażenie zgody na kontrolę operacyjną służby podały, że ów przedsiębiorca jest powiązany z obcymi wywiadami, co zagrażało bezpieczeństwu państwa. Służby przedstawiły sądowi raport, że niektóre e-maile owego przedsiębiorcy już zostały pozyskane oraz że stanowią one potwierdzenie różnych spisków. Na podstawie owych e-maili sąd wydał zgodę nie tylko na prowadzenie kontroli wobec tegoż przedsiębiorcy, ale również na elektroniczny i fizyczny monitoring innych osób, w tym polityków. Ostatecznie okazało się, że e-maile, które były podstawą do wyrażenia zgody przez sąd, zostały sfabrykowane przez służby.

W tych okolicznościach Sąd Konstytucyjny RPA miał rozstrzygnąć, na jakich warunkach oraz przy jakich gwarancjach proceduralnych powinna być w Republice Południowej Afryki dopuszczalna kontrola operacyjna. Ochrona porządku publicznego i zwalczanie przestępczości jest celem, który w sposób oczywisty uzasadnia stosowanie takiego środka, samo jego istnienie nie było i nie jest w żaden sposób kwestionowane.

Podstawowym zabezpieczeniem dla interesów jednostki powinno być sądowe badanie legalności kontroli operacyjnej ex post, czyli po jej zakończeniu. Ze względu na dobro prowadzonego postępowania karnego podmiot będący obiektem inwigilacji nie powinien o niej wiedzieć przed jej rozpoczęciem czy w toku jej trwania, ponieważ wówczas działania organów ścigania nie miałyby żadnego sensu. Natomiast jednostka powinna być poinformowana o inwigilacji niezwłocznie w momencie, kiedy ujawnienie kontroli nie zagraża już dobru śledztwa i wówczas podmiotowi obserwowanemu powinien przysługiwać skuteczny środek kontroli przed niezawisłym sądem. Brak kontroli sądowej ex post w żaden sposób nie sprzyja osiągnięciu celów postępowania karnego, natomiast w znacznym stopniu ułatwia nadużywanie kontroli operacyjnej. W ocenie Sądu Konstytucyjnego RPA kontrola sądowa ex post przyczyni się, w dłuższym okresie, do wyeliminowania poczucia bezkarności organów ścigania przy nadużywaniu uprawnień. Sąd doszedł do takich wniosków nie tylko na podstawie analizy południowoafrykańskiej konstytucji, ale dokonując również rozważań prawnoporównawczych w oparciu o ustawodawstwo Stanów Zjednoczonych, Kanady, Danii i Niemiec oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka W tym przypadku konkretnie wyroku ETPCz z 28.06.2007 r. w sprawie 62540/00 Association for European Integration and Human Rights v. Bułgaria oraz wyroku ETPCz z 29.06.2006 r. w sprawie 54934/00 Weber i Saravia v. Niemcy. . W tym miejscu należy zaznaczyć, że ta konkluzja została poczyniona przez Sąd w odniesieniu do wszystkich jednostek, które mogą być objęte kontrolą operacyjną, bez względu na ich status zawodowy, oraz jedynie w oparciu o standard ochrony prawa do prywatności.

Osobna część orzeczenia Sądu Konstytucyjnego RPA została poświęcona tajemnicy dziennikarskiej i adwokackiej, ponieważ chronią one nie tylko prawo do poszanowania prywatności. Kontrola operacyjna prowadzona wobec dziennikarzy stanowi ograniczenie prawa do swobody wypowiedzi i wolności mediów, których elementem jest zachowanie w poufności wiadomości o  dziennikarskich źródłach informacji, a owa poufność pozwala z kolei mediom na wykonywanie ich podstawowego obowiązku, jakim jest publiczna kontrola działalności władzy.

Tajemnica adwokacka w RPA realizuje prawo do sprawiedliwego procesu oraz prawo do obrony, a jednocześnie – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Konstytucyjnego RPA Constitutional Court (Republika Południowej Afryki), sprawa CCT 89/07 Thint (Pty) Ltd v. National Director of Public Prosecutions and Others, Zuma and Another v. National Director of Public Pro-secutions and Others [2008] ZACC 13, wyrok z 31.07.2008 r. – wspiera ona prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, ponieważ umożliwia pełną i szczerą komunikację klienta z reprezentującym go adwokatem. Sąd wręcz podkreślił, że właściwe działanie całego systemu prawnego RPA opiera się na poufności komunikacji w relacji klient–adwokat, co z kolei sprzyja poszanowaniu zasady praworządności The proper functioning of our legal system is reliant on the confidentiality of communication between lawyer and client. This in turn promotes the rule of law. . Z powyższych względów Sąd Konstytucyjny orzekł, że brak stosownych zabezpieczeń w sytuacji, kiedy w toku kontroli operacyjnej mogą zostać ujawnione informacje chronione tajemnicą adwokacką lub tajemnicą dziennikarską, stanowi naruszenie południowoafrykańskiej konstytucji. W tym zakresie Sąd wskazał dodatkowo na prawodawstwo kanadyjskie, które zakazuje wszelkiej kontroli operacyjnej w biurze lub miejscu zamieszkania adwokata, chyba że istnieją uzasadnione podstawy do uznania, że adwokat lub jego wspólnik zamierzają popełnić czyn zabroniony Przy czym ustawodawca kanadyjski posługuje się sformułowaniem „are about to commit”, które w dosłownym tłumaczeniu oznacza „mają właśnie popełnić”, co na gruncie polskim oznacza już etap po przygotowaniu do popełnienia czynu zabronionego, ale może obejmować moment bezpośredni przed rozpoczęciem jego dokonywania (czy usiłowania jego dokonania), jak na przykład zamontowanie urządzeń podsłuchowych w gabinecie adwokata przed oczekiwanym czasem wręczenia łapówki. . Sąd zwrócił również uwagę na ustawodawstwo brytyjskie, które nakazuje, aby organy ścigania wskazały we wniosku o zezwolenie na zastosowanie kontroli operacyjnej, czy w toku kontroli mogą zostać ujawnione informacje objęte tajemnicami zawodowymi ze względu na możliwość kontroli wobec adwokata lub dziennikarza. Dokładna decyzja powinna być, zdaniem Sądu, pozostawiona ustawodawcy krajowemu, natomiast status zawodowy podmiotu objętego kontrolą powinien być brany pod uwagę już na etapie wnioskowania i wyrażania zgody, a nie dopiero w fazie badania legalności kontroli operacyjnej przez sąd ex post.

Sąd Konstytucyjny zaznaczył także, że kontrola operacyjna musi mieścić się w granicach obowiązującego prawa, które obejmuje stosowne gwarancje proceduralne. Prawa podstawowe nie mogą być iluzoryczne, a proces inwigilacji nie może prowadzić do nadużyć. I choć Sąd wyraźnie zaznaczył, że inwigilacja dokonywana poza ustawowymi ramami bez żadnych zgód sądowych nie jest przedmiotem jego rozważań, gdyż nie była elementem badanej sprawy I am not addressing myself to the possibility that surveillance may, in any event, take place outside of the law, i.e. not even under of compliance with RICA. That issue is not before us. , to akcentowanie zasady legalności oraz istoty procedur w zabezpieczaniu praw jednostek pozwala wysnuć wniosek a minori ad maius, że skoro niekonstytucyjny jest brak gwarancji proceduralnych dla kontroli operacyjnej wykonywanej na podstawie dotychczasowych przepisów, to tym bardziej inwigilacja całkowicie poza tym systemem byłaby uznana za nielegalną, a dowody uzyskane w jej toku nie mogłyby zostać wykorzystane w procesie (RPA jest państwem systemu common law). Niemniej ramy faktyczne postępowania nie pozwoliły Sądowi na poczynienie pod adresem południowoafrykańskiego prawodawcy wskazówek dotyczących regulacji w przedmiocie inwigilacji dokonywanej bezprawnie.

2. Kontrola operacyjna w Polsce a tajemnica adwokacka

Uprawnienia do prowadzenia kontroli operacyjnej na gruncie prawa polskiego przysługują następującym organom: Policji Art. 19 ustawy z 6.04.1990 r. o Policji (Dz.U. z 2016 r. poz. 1782 ze zm.). , Straży Granicznej Art. 9e ustawy z 12.10.1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1643 ze zm.). , Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego Art. 27 ustawy z 24.05.2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2017 r. poz. 1920 ze zm.). , Żandarmerii Wojskowej Art. 31 ustawy z 24.08.2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1483 ze zm.). , Służbie Kontrwywiadu Wojskowego Art. 31 ustawy z 9.06.2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1978 ze zm.). , Centralnemu Biuru Antykorupcyjnemu Art. 17 ustawy z 9.06.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1993 ze zm.). oraz Krajowej Administracji Skarbowej Ustawa z 26.11.2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.). . Zgodę na prowadzenie kontroli operacyjnej wydaje sąd okręgowy właściwy miejscowo ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Art. 19 ust. 2 ustawy o Policji, art. 9e ust. 3 ustawy o Straży Granicznej. lub w przypadku ABW, SKW i CBA Sąd Okręgowy w Warszawie Art. 27 ust. 2 ustawy o ABW oraz AW, art. 31 ust. 2 ustawy o SKW i SWW, art. 17 ust. 2 ustawy o CBA. , w przypadku zaś Żandarmerii Wojskowej wojskowy sąd okręgowy właściwy ze względu na siedzibę komendanta oddziału ŻW Art. 31 ust. 3 ustawy o ŻW i wojskowych organach porządkowych. .

Zgodnie natomiast z art. 237 i n. Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2022 r. poz. 1375 ze zm.), dalej k.p.k. po wszczęciu postępowania karnego można stosować kontrolę i utrwalanie treści rozmów telefonicznych na podstawie zarządzenia sądu na wniosek prokuratora, w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa (art. 237 § 1 k.p.k.). W wypadkach niecierpiących zwłoki kontrolę i utrwalanie treści rozmów telefonicznych może zarządzić prokurator, który jest obowiązany zwrócić się w terminie 3 dni do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. Sąd wydaje postanowienie w przedmiocie wniosku w terminie 5 dni na posiedzeniu bez udziału stron. W wypadku niezatwierdzenia postanowienia prokuratora sąd w postanowieniu wydanym w przedmiocie wniosku zarządza zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów. Zaskarżenie postanowienia wstrzymuje jego wykonanie (art. 237 § 2 k.p.k.). Kontrola rozmów telefonicznych może być stosowana wyłącznie wtedy, gdy toczące się postępowanie lub obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczą czynów wymienionych w art. 237 § 3 pkt 1–19 k.p.k. Należy również zwrócić uwagę na treść art. 237a k.p.k., zgodnie z którym, jeżeli w wyniku kontroli uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli, lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objęta zarządzeniem kontroli, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.

Osoba, której dotyczy kontrola operacyjna, jest informowana o tym, że była ona wobec niej stosowana. Jednakże ogłoszenie postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów telefonicznych tej osobie może być odroczone na czas niezbędny ze względu na dobro sprawy (art. 239 k.p.k.). Na postanowienie dotyczące kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych przysługuje zażalenie. Osoba, której dotyczy postanowienie, może w zażaleniu domagać się zbadania zasadności oraz legalności kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych. Zażalenie na postanowienie prokuratora rozpoznaje sąd (art. 240 k.p.k.).

W warstwie normatywnej ustawodawstwo polskie przewiduje więc sądowy nadzór nad kontrolą operacyjną ex ante w postaci wyrażenia przez sąd zgody na stosowanie kontroli, jakkolwiek należy tutaj dostrzec art. 237a k.p.k., który opiera się wyłącznie na zgodzie prokuratora. Istnieje również kontrola sądowa ex post legalności inwigilacji. Należy jednak rozważyć, czy w sposób należyty zabezpieczają one tajemnicę adwokacką.

Kontrola sądowa następcza, jeżeli obiektem inwigilacji był adwokat, spełnia wymóg opisany w omówionym wcześniej wyroku w sprawie AmaBhungane Centre for Journalism NPC and Another. Natomiast adwokatowi nie przysługuje środek zaskarżenia, jeżeli był on jedynie rozmówcą osoby będącej obiektem kontroli. Można oczywiście rozważać, czy jest to wystarczająca gwarancja dla tajemnicy adwokackiej, tylko wówczas należałoby zadać pytanie o osobowe granice kontroli sądowej i czy nie doszłoby do zbyt szerokiego ich nakreślenia, gdyby obejmowały wszystkich rozmówców obiektu kontroli. Dlatego należy skonstatować, że wystarczający jest mechanizm kontroli sądowej ex post przysługujący samej jednostce kontrolowanej, która w ramach środka zaskarżenia powinna podnieść ewentualne naruszenie chroniącej ją tajemnicy adwokackiej.

Sądowa kontrola ex ante wniosków o stosowanie inwigilacji pod kątem możliwości naruszenia tajemnicy adwokackiej może być natomiast iluzoryczna. Sąd nie otrzymuje informacji o statusie zawodowym obiektu kontroli, może więc wydać zgodę na utrwalanie rozmów adwokata, nie mając świadomości, że w grę wchodzi pozyskiwanie i utrwalanie komunikacji podlegającej szczególnej ochronie. W dodatku wnioski są często anonimizowane, podany jest w nich jedynie kryptonim sprawy G.J. Leśniak, Tajemnica zawodowa nie przeszkadza służbom w podsłuchiwaniu, „Rzeczpospolita” z 23.11.2018 r., https://www.prawo.pl/prawnicy-sady/tajemnica-zawodowa-sluzby-naruszaja-mimo-zakazu,332166.html (dostęp: 20.07.2022 r.). . Na tym etapie postępowanie sądowe prowadzone jest w sposób niejawny dla obiektu kontroli, dlatego należy wprowadzić dodatkowe zabezpieczenia dla tajemnic zawodowych, ale również dla praw jednostek, przez wprowadzenie ustawowo minimalnych warunków, jakim powinny podlegać wnioski o stosowanie kontroli operacyjnej. Sąd, decydując o wyrażeniu zgody, powinien wiedzieć, czy kontrola dotyczy adwokata (lub innej osoby związanej tajemnicą zawodową), aby móc wydać prawidłową i wyważoną decyzję o wyrażeniu zgody, mając na względzie prawa chronione tajemnicami zawodowymi. Tym samym polskie prawo jest w tym kształcie dotknięte tożsamymi brakami, jakie występowały w prawie południowoafrykańskim będącym przedmiotem wyroku Sądu Konstytucyjnego RPA. W dodatku w sytuacji, w której okazałoby się, że zgoda została wydana na podstawie podania sądowi nieprawdziwych informacji o obiekcie kontroli dotyczących jego tożsamości czy wykonywanego zawodu, przeprowadzenie dowodu z takich nagrań powinno być niedopuszczalne również na podstawie art. 168a k.p.k., co zostanie szerzej rozwinięte w dalszej części opracowania. De lege ferenda ustawodawca powinien rozważyć wprowadzenie minimalnych standardów informacyjnych, jakie powinny spełniać wnioski kierowane do sądu o wyrażenie zgody na kontrolę operacyjną, w tym kontrolę rozmów zarówno w zakresie danych o podmiocie, którego zgoda ma dotyczyć, jak i wskazania technik, za pomocą których kontrola będzie wykonywana. W ramach kontroli ex ante sąd rozpoznający wniosek powinien mieć możliwość określenia również metod kontroli, których zastosowanie jest prawnie wątpliwe.

Dodatkowe uwagi należy odnieść do art. 237a k.p.k., kiedy zgoda na wykorzystanie materiałów pochodzi od prokuratora, a nie od sądu. W tym kontekście należy zaakcentować trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, że zważywszy na zawarty w art. 237 § 3 k.p.k. zamknięty katalog przestępstw, konsekwencje przyjęcia uregulowania przepisu art. 237a k.p.k. mogą polegać wyłącznie na tym, iż decyzja prokuratora, o której mowa w cytowanym przepisie, odnosi się wyłącznie do postępowania przygotowawczego i w żadnym razie nie wiąże sądu. W konsekwencji wniosek o przeprowadzenie dowodu z informacji uzyskanej poza granicami ustawowymi kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych powinien być przez sąd oddalony, względnie dowody te nie powinny stanowić podstawy wyrokowania, jako niemające cechy legalności. Jedyna, pozostająca w zgodzie z gwarancyjnym charakterem przepisu art. 237 § 3 k.p.k. oraz regułami rzetelnego procesu karnego, interpretacja normy wynikającej z art. 237a k.p.k. jest taka, że prokurator, uzyskując wymienione wyżej informacje, może podjąć decyzję o ich wykorzystaniu w celu poszukiwania innych, legalnych dowodów, potwierdzających posiadane informacje, a więc mogą one stanowić podstawę dalszych czynności dowodowych, a nie je zastępować Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 4.11.2017 r. (II AKa 263/17), niepubl. . Formalnie więc to prokurator wydaje decyzję, ale będzie ona podlegała kontroli sądowej pod kątem dopuszczalności danego dowodu w postępowaniu sądowym.

W tym miejscu należy powrócić do pierwotnego problemu niniejszego opracowania – inwigilacji za pomocą oprogramowania Pegasus. Na ten moment brak jest danych potwierdzających, że inwigilacja wobec K. Brejzy, E. Wrzosek czy R. Giertycha była prowadzona na podstawie zgody sądowej. Jeżeli takiej zgody faktycznie nie było, to wówczas możliwe jest w Polsce odwołanie się przez organy ścigania do dyspozycji art. 168a § 1 k.p.k., zgodnie z którym dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1138 ze zm.), dalej k.k. , chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. Niemniej, w ocenie autorki, taki dowód należałoby uznać za niedopuszczalny. Jak wskazał Sąd Najwyższy, przeprowadzenie takiego dowodu czyniłoby proces nierzetelnym w rozumieniu art. 6 ust. 1 Eu-ropejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności Europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 61 poz. 284), dalej EKPC. , gdyż prowadziłoby ono do sytuacji, gdy dane uzyskane z naruszeniem przepisów ustawowych, mających charakter gwarancyjny, mogłyby stać się podstawą swoistej „gry procesowej” prowadzonej przez organy ścigania, tak aby – ogólnie rzecz ujmując – dowód nielegalny (uzyskany z naruszeniem przepisów ustawowych) stał się dowodem legalnym, w oparciu o który można wywodzić okoliczności na niekorzyść oskarżonego Postanowienie SN z 26.06.2019 r. (IV KK 328/18), OSNKW 2019/8, poz. 46. . Z kolei zdaniem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu przepis ten nie może mieć zastosowania, jeżeli dowód został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, przy jednoczesnym naruszeniu przepisów Konstytucji RP (np. art. 30, art. 47, art. 49 czy art. 51) Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27.04.2017 r. (II AKa 213/16), LEX nr 2292416; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 7.06.2016 r. (IV K 158/15), LEX nr 2129421. .

Prawo do sprawiedliwego procesu oraz prawo do poszanowania prywatności są ujęte w przepisach Konstytucji (art. 45, art. 49), dlatego też dowód z materiałów uzyskanych przy użyciu nielegalnej inwigilacji nie powinien zostać przeprowadzony w postępowaniu sądowym. Z tych względów należy zgodzić się z tezą A. Rychlewskiej, że ustawodawstwo zwykłe nie może w tym przypadku podważać konstytucyjnych zasad, wartości i norm, gdyż to Konstytucja jest nadrzędnym prawem w Polsce (art. 8 Konstytucji RP) A. Rychlewska, O przepisie art. 168 k.p.k. jako przyzwoleniu na korzystanie w ramach procesu karnego z dowodów zdobytych w sposób nielegalny, „Palestra” 2016/5, s. 17. . Tezę tę należałoby jedynie uzupełnić o art. 7 Konstytucji, który expressis verbis konstruuje zasadę legalizmu oraz obowiązek działania organów publicznych na podstawie i w granicach prawa. Dlatego Kodeks postępowania karnego nie może, wbrew art. 7 Konstytucji, legalizować czynności wykraczających poza ramy prawne. Jak trafnie zaznacza E. Plebanek, art. 168a k.p.k. mógłby ewentualnie służyć jedynie do zaakceptowania dowodów zdobytych nielegalnie przez podmioty prywatne, gdyż w tym przypadku możliwe jest pogodzenie przeprowadzenia takiego dowodu z wymogami konstytucyjnymi, natomiast całkowicie powinny zostać wykluczone ze stosowania tego przepisu dowody uzyskane nielegalnie przez instytucje i funkcjonariuszy publicznych E. Plebanek, Kilka uwag na temat znaczenia przepisu art. 168a k.p.k. dla dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowym dowodu pozyskanego z naruszeniem rygorów ustawowych, „Palestra” 2018/10, s. 37. . W przypadku tajemnicy adwokackiej argumentacja ta jest dodatkowo wzmocniona przez względy ochrony praw podstawowych, które tajemnica chroni.

Załóżmy jednak na moment, że taka zgoda mogła zostać udzielona na podstawie zanonimizowanego wniosku, wskazującego jedynie kryptonim operacji oraz numer telefonu. Należy zaznaczyć, że w Polsce we wniosku o zarządzenie kontroli nie wskazuje się konkretnych metod, jakimi będzie ona prowadzona, w związku z czym sąd rozpatrujący taki wniosek może nie wiedzieć, że chodzi o Pegasusa B. Mikołajewska, Ujawniamy: warszawski sąd, który daje CBA zgodę na inwigilację, nie wie, czy chodzi o Pegasusa, „Oko Press” z 3.01.2022 r., https://oko.press/sad-zgoda-inwigilacja-pegasus/ (dostęp: 20.01.2022 r.). I. Kacprzak, G. Zawadka, Pegasus nie interesuje sądów. Nie sprawdzają, czym służby podsłuchują obywateli, „Rzeczpospolita” z 29.12.2021 r., https://www.rp.pl/spoleczenstwo/art19240961-pegasus-nie-interesuje-sadow-nie-sprawdzaja-czym-sluzby-podsluchuja-obywateli (dostęp: 20.07.2022 r.). . A przecież system Pegasus pozwala nie tylko na monitorowanie, ale również na kontrolowanie oraz zmianę zawartości treści zapisanych na nośnikach elektronicznych. Dlatego też Rzecznik Praw Obywatelskich stoi na stanowisku, że użycie tego konkretnego oprogramowania jest nie do pogodzenia z wymogami konstytucyjnymi M. Domagalski, RPO: Polskie sądy nie mogą wyrażać zgody na Pegasusa, „Rzeczpospolita” z 9.01.2022 r., https://www.rp.pl/prawo-dla-ciebie/art19265491-rpo-polskie-sady-nie-moga-wyrazac-zgody-na-pegasusa (dostęp: 20.07.2022 r.). . Nie ma bowiem żadnej pewności, że tak uzyskany dowód jest autentyczny i nie został w żaden sposób zmanipulowany.

W tym miejscu konieczne jest sięgnięcie po orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka na gruncie art. 6 ust. 1 EKPC, to jest prawa do sprawiedliwego procesu. Prawo to nie jest absolutne i mogą być od niego wprowadzone wyjątki, jako że ze swojej natury wymaga ono przyjęcia przez państwo regulacji, przy czym w tym zakresie przysługuje państwu pewien margines swobody Wyrok ETPCz z 23.06.2016 r., sprawa 20261/12 Baka v. Węgry; wyrok ETPCz z 15.03.2018 r., sprawa 51357/07 Naït-Liman v. Szwajcaria. . Niemniej ograniczenia prawa do sprawiedliwego procesu nie mogą zredukować tego prawa w taki sposób lub w takim rozmiarze, że naruszona zostanie jego istota Wyrok ETPCz: z 23.06.2016 r., sprawa 20261/12 Baka v. Węgry; wyrok ETPCz z 15.03.2018 r., sprawa 51357/07 Naït-Liman v. Szwajcaria. . Ponadto wyjątki od prawa do sprawiedliwego procesu muszą mieć podstawę prawną, uzasadniony cel oraz powinny być proporcjonalne Wyrok ETPCz z 23.06.2016 r., sprawa 20261/12 Baka v. Węgry. . Przy ocenie, czy miała miejsce niedozwolona ingerencja w prawo do sprawiedliwego procesu, bada się, czy postępowanie, jako pewna całość, jawi się jako niesprawiedliwe, nawet jeżeli każda wadliwość tego procesu oceniana osobno nie prowadzi do takiego wniosku. W ten sposób należy przeanalizować wszystkie stadia postępowania, w tym również etapy poprzedzające fazę sądową Wyrok ETPCz z 9.02.2012 r., sprawa 42856/06 Kinský v. Czechy; P. Hofmański (w:) Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, t. 1, Komentarz do artykułów 1–18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, komentarz do art. 6, s. 333. .

Wykorzystanie materiału dowodowego zdobytego za pomocą Pegasusa nie spełnia powyżej opisanych wymogów prawa do sprawiedliwego procesu. Dowód ten nie może być uznany za wiarygodny, ponieważ, jak zaznaczono powyżej, istnieje możliwość całkowitej ingerencji w ten materiał dowodowy przez organy ścigania i nie ma środków pozwalających na weryfikację autentyczności treści elektronicznych. Akceptując stosowanie takiego oprogramowania, postawiłoby się jednostkę w sytuacji całkowitej zależności od funkcjonariuszy państwa, którzy mogliby w arbitralny sposób sprokurować dowody winy przeciwko komukolwiek.

W wyroku Sądu Najwyższego z 16.10.2012 r. Wyrok SN z 16.10.2012 r. (V KK 414/11), LEX nr 1226789. sąd uznał, że nagrania uzyskane bez następczej zgody sądu można wykorzystać w polskim procesie karnym wyłącznie na korzyść oskarżonego, jednakże sprawa ta nie dotyczyła nagrywania rozmów objętych tajemnicą zawodową adwokata. W badanej materii można natomiast spotkać stanowisko doktryny, w świetle którego wykorzystanie nagrań rozmów oskarżonego z obrońcą, uzyskanych w drodze nielegalnej kontroli operacyjnej, powinno być całkowicie niedopuszczalne, nawet gdyby miało nastąpić na korzyść samego oskarżonego W. Kociubiński, O dysponowaniu tajemnicą obrońcy oraz jej granicach – perspektywa sądowa (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, red. J. Giezek, P. Kardas, Warszawa 2015, s. 202–204. . Tym samym w przypadku pozyskania treści komunikacji adwokata z klientem uzyskanej w toku inwigilacji przy pomocy oprogramowania Pegasus, przeprowadzenie takiego dowodu w postępowaniu karnym wydaje się niemożliwe, w szczególności jeżeli miałoby nastąpić na niekorzyść oskarżonego.

3. Podsumowanie

Konkludując, należy pokrótce wskazać wnioski, jakie płyną z orzeczenia Sądu Konstytucyjnego RPA w sprawie AmaBhungane Centre for Journalism NPC and Another dla polskiego systemu prawnego oraz z analizy możliwości korzystania w Polsce z systemu Pegasus.

1. Trzeba mieć na względzie, że niektórzy funkcjonariusze publiczni mogą nadużywać uprawnień. Wnioski o wyrażenie zgody na inwigilację kierowane do sądów mogą opierać się na nieprawdziwych informacjach lub sprokurowanych dowodach, w związku z czym konieczne jest istnienie gwarancji proceduralnych sprzyjających poszanowaniu praw jednostek.

2. Sąd Konstytucyjny RPA nie ucieka od analizy prawnoporównawczej, w dodatku odwołuje się i do prawodawstwa europejskiego, i do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, choć w przeciwieństwie do Polski znajduje się terytorialnie poza zakresem jego działania oraz obowiązywania samej Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Powyższe oznacza, że pewien minimalny standard ochrony praw człowieka, w tym tajemnicy adwokackiej jako prawa do sprawiedliwego procesu (oraz tajemnicy dziennikarskiej jako prawa do swobody wypowiedzi oraz wolności mediów), jest poziomem ogólnoświatowym, którego powinny przestrzegać państwa aspirujące do miana demokratycznych. Dlatego też komparatystyka prawnicza, zwłaszcza sięganie po orzecznictwo strasburskie, powinna być powszechna w sytuacjach znacznej ingerencji w podstawowe prawa jednostek, takich jak kontrola operacyjna.

3. W Polsce istnieje sądowy mechanizm kontroli ex post, która przynajmniej w warstwie normatywnej zabezpiecza odpowiedni poziom poszanowania praw człowieka. W praktyce przestrzeganie praw fundamentalnych będzie zależało od tego, w jaki sposób będzie procedował konkretny sąd ad casu. W tym przypadku istotny jest nie tylko mechanizm kontrolny z art. 240 k.p.k., ale również badanie przez sąd orzekający w sprawie dopuszczalności dowodu uzyskanego w sposób opisany w art. 237a k.p.k.

4. Niewystarczające są przepisy regulujące sądową kontrolę inwigilacji ex ante, powinny zostać doprecyzowane wymogi stawiane wnioskom o zarządzenie przez sąd kontroli, dla sądu wnioski nie powinny być anonimizowane oraz powinny wskazywać, czy obiekt kontroli jest podmiotem, którego wiąże tajemnica zawodowa. Należy również rozważyć możliwość konkretyzowania i we wnioskach, i w postanowieniach o wyrażaniu zgody na kontrolę konkretnych technik, przy pomocy których informacje będą zbierane, żeby już a priori wykluczyć możliwość legalnego zastosowania takich metod jak oprogramowanie Pegasus, które to nie tylko pozwala na gromadzenie dowodów, ale również na bezprawną ingerencję w ich treść.

5. W przypadku uzyskania dowodów w toku bezprawnej kontroli operacyjnej materiały takie nie powinny stanowić podstawy orzekania w sprawie. Prokonstytucyjna wykładnia art. 168a k.p.k. wyklucza użycie dowodów zdobytych z naruszeniem procedur przez organy i funkcjonariuszy publicznych, w szczególności przy ocenie przez pryzmat praw podstawowych, które ma chronić tajemnica adwokacka.

6. Dowody uzyskane w toku kontroli operacyjnej przy użyciu oprogramowania Pegasus powinny być całkowicie niedopuszczalne na gruncie polskiej procedury ze względu na możliwość ingerencji za pomocą Pegasusa w treści przechowywane na nośnikach elektronicznych obiektu inwigilacji. Nie ma znaczenia, czy inwigilacja była prowadzona nielegalnie, czy na podstawie zarządzenia sądu. Nie ma bowiem możliwości ustalenia, kto (obiekt inwigilowany czy użytkownik Pegasusa) umieścił, zmodyfikował lub usunął dane treści z urządzenia. Wykorzystanie takich dowodów może jedynie skutkować uznaniem, że proces karny oceniany jako całość nie był sprawiedliwy, co stanowi naruszenie art. 45 Konstytucji RP, jak również art. 6 ust. 1 EKPC.