W glosowanym wyroku sąd trafnie ocenił, że wpisanie w Znak Polski Walczącej symboli płci: Wenus – ♀ i Marsa – ♂ nie stanowi znieważenia tego symbolu oporu wobec okupanta niemieckiego w okresie II wojny światowej. Znieważające byłoby takie jego przekształcenie, które w zamiarze sprawcy miałoby odzwierciedlać pogardę dla wartości symbolizowanych przez ten znak. Obwinieni korzystali z wolności wyrażania poglądów, prawna ochrona Znaku Polski Walczącej nie obejmuje zaś jego przekształcania w ramach realizacji tej wolności.

Wykroczenie z art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie Znaku Polski Walczącej Ustawa z 10.06.2014 r. o ochronie Znaku Polski Walczącej (Dz.U. z 2014 r. poz. 1062), dalej ZPW. Artykuł 3 „Kto publicznie znieważa Znak Polski Walczącej, podlega karze grzywny”. stanowi przykład pozakodeksowego prawa karnego sensu largo, które nie tylko rzadko znajduje zainteresowanie doktryny Por. A. Demenko, Czy Polska Walcząca bejsbolem znieważa? Kilka słów na temat istoty czynu zniewagi, „Palestra” 2017/11, s. 75–84; B. Kędzierski, Publiczne znieważenie znaku Polski Walczącej, „Palestra” 2015/5–6, s. 41–45; J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Rejonowego w Szczecinie z 19.06.2017 r. (VII W 1357/16), „Państwo i Prawo” 2019/3, s. 149–155; J. Kulesza, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (w:) Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, t. 1, rozdział XVII. s. 158–159. , ale i nieczęsto jest stosowane w praktyce, czego efektem jest niewielka liczba, zwłaszcza upublicznianych, rozstrzygnięć. Ponieważ jednak znamię „znieważenia”, którym posłużył się ustawodawca, należy już do grupy czynności sprawczych wykorzystywanych również w innych typach rodzajowych, nie tylko wykroczeń, ale i przestępstw, a ponadto zdaje się wciąż nastręczać trudności, mimo bogatego dorobku doktryny i judykatury, nie można przeoczyć okazji do ponownego Por. uprzednio J. Kulesza, Glosa…, s. 149–155; J. Kulesza, Przestępstwa …, s. 66–230; J. Kulesza, J. Kulesza, Blasphemy law in Poland (w:) Blasphemy and Freedom of Expression: Comparative, Theoretical and Historical Reflections after the Charlie Hebdo Massacre, red. J. Temperman, A. Koltay, Cambridge–New York 2017, s. 411–430; J. Kulesza, Glosa do wyroku TK z 21.09.2015 r. (K 28/13), „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2017, s. 149–160; J. Kulesza, W. Kulesza, Lekceważenie a znieważenie Narodu Polskiego, Rzeczypospolitej Polskiej, jej Prezydenta lub konstytucyjnych organów – wykroczenie a przestępstwo (w:) Na styku prawa karnego i prawa o wykroczeniach. Zagadnienia materialnoprawne oraz procesowe. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Markowi Bojarskiemu, red. J. Sawicki, K. Łucarz, Wrocław 2016, t. 1, s. 275–292; J. Kulesza, Glosa do wyroku TK z 6.10.2015 r. (SK 54/13), „Państwo i Prawo” 2016/9, s. 136–142; J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 4.07.2013 r. (II AKa 114/13), „Państwo i Prawo” 2015/5, s. 136–142; J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 17.01.2013 r. (II AKa 273/12), „Prokuratura i Prawo” 2014/1, s. 181–190; J. Kulesza, Glosa do wyroku TK z 6.07.2011 r. (P 12/09), „Państwo i Prawo” 2012/11, s. 137–142. zajęcia się problematyką wykładni znamienia „zniewagi”. Nie tylko bowiem glosowana sprawa, ale i liczne w ostatnim czasie kazusy życia codziennego odnoszące się do ewentualnego stosowania art. 196 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1086 ze zm.), dalej k.k. wskazują, że znaczenie prawidłowej wykładni tego znamienia nie tylko nie spada, lecz raczej rośnie.

W ocenianym stanie faktycznym obwinieni w dniu 18.06.2016 r. w czasie trwania zgromadzenia publicznego, „Marszu Godności” (tzw. manify), mieli dopuścić się znieważenia Znaku Polski Walczącej poprzez publiczne eksponowanie transparentu, na którym umieszczono na zielonym tle symbol Polski Walczącej w kolorze białym wraz z umieszczonymi u podstawy tego znaku symbolami płci: ♀ – Wenus i ♂ – Mars w kolorze czerwonym oraz znajdującym się poniżej napisem NIE – PODLEGŁA w kolorze białym. Sąd glosowanym wyrokiem obwinionych od zarzutu uwolnił. Zarówno samo rozstrzygnięcie, jak i sposób jego uzasadnienia zasługuje w pełni na aprobatę.

Po pierwsze, słusznie nie doszukał się sąd realizacji znamienia zniewagi. Znamię to powinno być pojmowane zgodnie z interpretacją, jaką nadaje mu język potoczny W. Kulesza, Znieważenie Narodu Polskiego, Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, ustroju państwa i jego naczelnych organów oraz pochwalanie faszyzmu (w:) System prawa karnego, t. 4, O przestępstwach w szczególności, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1989, cz. 2, s. 731. . Podsumowując, w doktrynie przyjmuje się, że zniewagą jest użycie słów pogardliwie, wulgarnie określających przedmiot czynności wykonawczej, epitetów, inwektyw, wyzwisk, słów powszechnie uznanych za obraźliwe, obelżywe, poniżające. Znieważenie to uwłaczanie, ubliżanie, lżenie, bezczeszczenie, pohańbienie, wyszydzanie, zohydzanie, upokarzanie, wystawianie na pośmiewisko, zachowanie, które wyraża pogardę. Oprócz tego o tym, czy konkretne zachowanie względem określonego przedmiotu czynności wykonawczej ma charakter znieważający, decydować muszą dominujące w społeczeństwie oceny i normy obyczajowe W. Kulesza, Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej (w:) System prawa karnego. t. 10, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, rozdział VI, s. 1219, 1224; W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 165–169. .

Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach w dotyczącym art. 137 k.k. postanowieniu z 29.10.2008 r., znieważeniem jest „zachowanie, które według zdeterminowanych kulturowo i powszechnie przyjętych ocen społecznych stanowi wyraz pogardy, ośmieszenia czy uwłaczania wskazanej w art. 137 § 1 k.k. symbolice państwowej, dyskredytujące w zamierzeniu sprawcy określone wartości związane z trwałością Państwa, jako pewnej organizacji” Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29.10.2008 r. (II AKz 777/08), „Prokuratura i Prawo” 2009/7–8 (wkładka), poz. 38; por. podobnie wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 4.07.2013 r. (II AKa 114/13), LEX nr 1350423. . Podobnie odnośnie do Znaku Polski Walczącej stwierdza sąd w glosowanym judykacie: „aby znieważyć taki symbol należy działać tak, aby deprecjonować jego wymowę i wartości, które ucieleśnia”. Odpowiednio zatem za znieważające Znak Polski Walczącej mogłoby zostać uznane takie jego przekształcenie, które w zamiarze sprawcy miałoby odzwierciedlać jego pogardę dla wartości symbolizowanych przez ten znak, zamiar ich ośmieszenia, wyszydzenia, zelżenia czy im uwłaczenia. Jak bowiem trafnie wskazuje S. Hoc odnośnie do art. 137 k.k., czy – analogicznie – art. 3 ust. 1 ZPW, „istotą tego przepisu jest jednak znieważenie uczuć osób żywiących szacunek dla takich symbolicznych przedmiotów” S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Ste-fański, Warszawa 2019, komentarz do art. 137 – Znaki państwowe, teza 4; S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (w:) System prawa karnego, t. 8, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, red. L. Gardocki, Warszawa 2018, rozdział II, s. 130; N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2014, komentarz do art. 137, teza 2. Podobnie w judykaturze por. powołane powyżej postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29.10.2008 r.: „przepis art. 137 § 1 k.k. przydaje ochronę interesom RP związanym z poszanowaniem symboli państwowych, chroniąc jednocześnie uczucia osób żywiących szacunek dla tych znaków”, czy wspomniany już wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 4.07.2013 r. . Szacunek ten z kolei wynika z identyfikacji z wartościami symbolizowanymi przez określone znaki.

Obwinieni wpisali w Znak Polski Walczącej znaki Wenus – ♀ i Marsa ♂. Jak słusznie zauważa sąd, „symbole płci: ♀ – Wenus i ♂ – Mars, wywodzące się z mitologii greckiej, (…) nie mają żadnego negatywnego ładunku i nie są w odbiorze społecznym odczytywane jako znaki kontrowersyjne, budzące negatywne emocje i skojarzenia. Z symbolami tymi łatwo się zetknąć w obiegu publicznym. Wykorzystywane są w nauce i sztuce. (…) Także poprzez zestawienie tych symboli ze Znakiem Polski Walczącej nie doszło do wywołania efektu wizualnego uwłaczającego chronionemu prawem Znakowi Polski Walczącej”. Trafnie zatem konstatuje, że „publiczne eksponowanie transparentu o wskazanej na wstępie treści, w ocenie Sądu, nie stanowiło znieważenia Znaku Polski Walczącej. Połączenie tego Znaku z symbolami płci nie doprowadziło do pomniejszenia jego wartości, jego zdeprecjonowania. Wymowy tego transparentu nie można ocenić jako wulgarnej, prześmiewczej, czy budzącej niesmak”.

Po drugie, trafnie wskazuje sąd na wakującą stronę podmiotową wykroczenia z art. 3 ust. 1 ZPW. Czyn zniewagi wymaga zachowania umyślnego, w zamiarze bezpośrednim albo ewentualnym. Przy tak określonej czynności sprawczej brak jest miejsca na dywagacje, czy możliwe jest popełnienie tego wykroczenia również nieumyślnie (por. brzmienie art. 5 Kodeksu wykroczeń Ustawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2019 r. poz. 821 ze zm.), dalej k.w. ). Jak wskazuje: „obwinieni, poprzez eksponowanie transparentu o ustalonej treści, nie dążyli do umniejszenia wartości, jakie symbolizuje Znak Polski Walczącej i nie godzili się na to, aby poprzez takie zachowanie, doszło do jego znieważenia. Jak wynika z wyjaśnień obwinionych, ich zamiarem było wykorzystanie Znaku Polski Walczącej, jako symbolu walki, w celu podkreślenia wagi ich działań i walki, jaką sami w swoim przeświadczeniu prowadzą”, o prawa i godność kobiet i równouprawnienie w życiu społecznym, politycznym, a także zawodowym.

Na marginesie należy zauważyć, że konieczność realizacji znamienia strony podmiotowej w postaci umyślności zniewagi doprowadziła do braku przypisania odpowiedzialności karnej nawet w tak budzącym sprzeciw kazusie, jak umieszczanie przez gości programu telewizyjnego miniaturowych biało-czerwonych flag w imitacji psich odchodów, co miało stanowić happening zwracający uwagę na brud na ulicach polskich miast Zob. zrelacjonowanie sprawy i opinie sądów dokonane przez SN w wyroku z 2.07.2013 r. (III SK 42/12), LEX nr 1541164. . Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 26.08.2009 r., „działanie zaproszonych do programu gości, polegające na wetknięciu miniaturowej flagi w imitację psich odchodów, nie było działaniem ukierunkowanym na zdeprecjonowanie flagi. Aczkolwiek użycie symboli narodowych do osiągnięcia celów istotnych społecznie budzi niesmak, zachowania takiego nie można kwalifikować jako znieważenia w rozumieniu art. 137 k.k., ponieważ celem tego zachowania nie było naruszenie godności symbolu narodowego”.

Po trzecie, słusznie zwrócił sąd uwagę na korzystanie przez obwinionych z „gwarancji konstytucyjnych oraz praw chronionych przez postanowienia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2, https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POL.pdf, dalej EKPC. . Poprzez uregulowania: Konstytucji RP (art. 54 – swoboda wypowiedzi, art. 57 – wolność zgromadzeń) i EKPC (art. 10 – wolność wyrażania opinii, art. 11 – wolność zgromadzania się) obwinieni mieli prawo, aby w czasie pokojowego, legalnego zgromadzenia publicznego, manifestować swoje poglądy, także poprzez używanie chronionego Znaku Polski Walczącej”. Po pierwsze zatem, samo posługiwanie się Znakiem Polski Walczącej realizowało prawo do wolności wypowiedzi obwinionych. Jak podkreśla przecież Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.10.2006 r. Wyrok TK z 11.10.2006 r. (P 3/06), OTK-A 2006/9, poz. 121. , „swobodna debata publiczna w państwie demokratycznym jest jednym z najważniejszych gwarantów wolności i swobód obywatelskich”. Myśl ta znajduje rozwinięcie w wyroku z 20.02.2007 r., gdzie Trybunał wyjaśnia, że „wolność wyrażania swoich poglądów ma zasadnicze znaczenie w sferze życia publicznego, zwłaszcza politycznego i wiąże się ściśle z innymi wolnościami konstytucyjnymi wyrażającymi łącznie (...) wolność działania jednostki w życiu publicznym” Wyrok TK z 20.02.2007 r. (P 1/06), OTK-A 2007/2, poz. 11. .

Ponadto, jak trafnie wskazał sąd, „żadnego działania, polegającego na wykorzystywaniu Znaku Polski Walczącej, poprzez wpisywanie go w kontekst innych znaków, czy łączenie z innymi neutralnymi symbolami, znakami (nie budzącymi powszechnie negatywnych skojarzeń i odczuć), nie można interpretować jako czynu zabronionego. Ustawodawca dla ochrony tego Znaku nie zakazał jego modyfikacji, czy przetwarzania”. Jak bowiem przyjął TK choćby w wyrokach z 20.07.2011 r. Wyrok TK z 20.07.2011 r. (K 9/11), OTK-A 2011/6, poz. 61. czy z 12.02.2015 r. Wyrok TK z 12.02.2015 r. (SK 70/13), OTK-A 2015/2, poz. 14. , „poglądy można wyrażać w różny sposób, nie tylko słownie (mówiąc lub pisząc), lecz także za pomocą obrazów, w tym różnego rodzaju plakatów, a nawet nosząc określony ubiór lub odznaki” Szerzej na ten temat P. Sarnecki, Art. 54 (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016, t. 2, teza 7. . Artykuł 54 ust. 1 Konstytucji chroni zatem wszelkie zgodne z prawem formy ekspresji, które umożliwiają jednostce uzewnętrznianie i eksponowanie własnego stanowiska Wyrok TK z 12.05.2008 r. (SK 43/05), OTK-A 2008/4, poz. 57. , zarówno zwerbalizowane, jak i posługujące się innym aniżeli słowo kodem znaczeniowym (obraz, dźwięk, gest, mimika, sposób ubierania się czy noszona fryzura) J. Sadomski (w:) Konstytucja RP, Komentarz do art. 1–86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, Legalis/el., t. 1, komentarz do art. 54 – Wolność słowa; zakaz cenzury, teza 12; por. podobnie B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, Legalis/el., Art. 54 – Wolność słowa; zakaz cenzury, teza 2. .

Zgodna z Konstytucją wykładnia prowadzić musi zatem do wniosku, że zarówno prawo do posługiwania się, jak i prawo do modyfikacji czy przetwarzania Znaku Polski Walczącej w omawianym kontekście Inaczej ocenić należy bowiem wykorzystanie go w celach komercyjnych, o czym była już mowa, por. J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Rejonowego w Szczecinie z 19.06.2017 r... znajduje swoją normatywną podstawę w art. 54 Konstytucji i podlega ochronie jako przejaw wolności słowa. Granicę podlegającą następnie karze stanowi dopiero takie zachowanie, które ocenić należy według przedstawionych powyżej zasad jako znieważające ten znak (norma sankcjonowana). Naruszenie zakazu znieważania Znaku Polski Walczącej powoduje uruchomienie normy sankcjonującej zawartej w art. 3 ust. 1 ZPW. Inne zachowania naruszające art. 2 ZPW zobowiązujący każdego do otaczania Znaku Polski Walczącej czcią i szacunkiem nie są objęte żadną normą sankcjonującą.