P rezentowana glosa jest próbą oceny orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 26.06.2019 r. (K 16/17) w zakresie niekonstytucyjności art. 138 Kodeksu wykroczeń w zakresie zwrotu „albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany”. W swojej ocenie autor skupił się na przedstawieniu analizy prawnej art. 138 Kodeksu wykroczeń ze szczególnym zwróceniem uwagi na ustawowe znamiona tego czynu zabronionego, na analizie poszczególnych tez i argumentów ujętych w przedmiotowym orzeczeniu, jak również na analizie dotychczasowego orzecznictwa sądowego dotyczącego omawianego przepisu. W zakresie wniosków, w ocenie autora, wydane orzeczenie należy ocenić krytycznie z uwagi na wysoce prawdopodobne podłoże polityczne stojące za wnioskiem Prokuratora Generalnego w tej sprawie, z uwagi na brak wystarczających rozwiązań w tym zakresie na gruncie prawa karnego (w tym wykroczeniowego), czy też w innych dziedzinach prawa (choćby cywilnego) oraz ze względu na ryzyko pogłębiających się zjawisk dyskryminacyjnych w stosunku do różnych środowisk, czemu w pewnym stopniu przeciwdziałał art. 138 Kodeksu wykroczeń.

1. Stan faktyczny glosowanego orzeczeniaZob. wyrok TK z 26.06.2019 r. (K 16/17), http:// trybunal.gov.pl/postepowanie-i-orzeczenia/ wyroki/art/10678-odmowa-swiadczenia-uslugi- ze-wzgledu-na-wolnosc-sumienia-i-religiiuslugodawcy (dostęp: 14.08.2020 r.), Legalis nr 1949242.był następujący. Przedmiotowa sprawa zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym na mocy wniosku Prokuratora Generalnego Wniosek z 21.12.2017 r., sygn. pisma PK VIII TK 45.2017. o zbadanie zgodności art. 138 ustawy z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń Ustawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2019 r. poz. 821), dalej k.w. :

a) w części, w jakiej penalizuje odmowę świadczenia usługi bez uzasadnionej przyczyny, z art. 2 KonstytucjiKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.), dalej Konstytucja.,

b) rozumianego w ten sposób, że zasady wiary i sumienie nie są uzasadnioną przyczyną odmowy świadczenia usługi, z art. 53 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

c) w zakresie dotyczącym osób osobiście prowadzących działalność gospodarczą lub działających w imieniu podmiotu prowadzącego taką działalność, z art. 20 w związku z art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 i w związku z art. 31 ust. 2 zd. 2 Konstytucji.

Prokurator Generalny podnosił następujące kwestie:

1. ustawodawca nie określił, czy odmowa musi opierać się na okolicznościach faktycznych, czy też mogą to być inne przyczyny niematerialne wynikające np. z przekonań usługodawcy;
2. art. 138 k.w. narusza zasadę adekwatności i proporcjonalności wywiedzioną z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji (nadmierna ingerencja i represyjność);
3. art. 138 k.w. narusza zasadę wolności, wolności religii i sumienia oraz swobodę prowadzenia działalności gospodarczej;
4. przepis ten w warunkach gospodarki wolnorynkowej uległ dezaktualizacji, nie spełnia celów antydyskryminacyjnych, o czym świadczyć ma niska liczba spraw w tym zakresie;
5. cele zawarte w art. 138 k.w. można osiągnąć na drodze cywilnoprawnej.

Do sprawy 2.02.2018 r. przystąpił Rzecznik Praw Obywatelskich Pismo z 2.02.2018 r., sygn. pisma XI.815.6.2018.AM , a 30.03.2018 r. przedstawił swoje oficjalne stanowisko Pismo z 29.03.2018 r., sygn. pisma XI.815.6.2018.AM . 23.03.2018 r. swoje stanowisko złożył także Sejm, przychylając się zasadniczo do wniosków i argumentów przytoczonych przez Prokuratora Generalnego Pismo z 22.03.2018 r., sygn. pisma BAS-WAKU-30/18. . 26.06.2019 r. został wydany wyrok, a 1.10.2019 r. zostało sporządzone i opublikowane uzasadnienie. Do wyroku zdania odrębne zgłosili sędzia Leon Kieres i sędzia Wojciech Sych Zob. OTK-A 2019, poz. 49, http://otkzu.trybunal.gov.pl/2019/A/49 (dostęp: 14.08.2020 r.). .

2. Punktem wyjścia do rozważań jest odniesienie do treści art. 138 k.w. i założeń doktrynalnych w tym zakresie. Zgodnie z art. 138 k.w. „kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny”. Przedmiotem ochrony są interesy osób korzystających z usług, a więc przede wszystkim ich konsumentów, z zastrzeżeniem, że chronione są też interesy osób, które nabywają usługi w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w tym nie tylko dla siebie, a więc nabywców, którzy nie są konsumentami, jak również że ochrona dotyczy zarówno interesów finansowych nabywców, które są naruszane przez konieczność płacenia ceny wyższej niż uzasadniona, jak też interesu polegającego na uzyskaniu świadczenia jako takiego, a więc dostępu do usługi P. Daniluk (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. P. Daniluk, Warszawa 2019, Legalis 2019, komentarz do art. 138 k.w., teza I. 1. . Odmowa na gruncie tego przepisu oznacza nieprzystąpienie do wykonania usługi pomimo istnienia obowiązku i wyrażenia żądania przez kontrahenta i zawierają się w niej sytuacje, kiedy sprawca wprost oświadczy, że nie wykona usługi lub gdy np. stwierdzi on, niezgodnie z prawdą, że nie zajmuje się wykonywaniem usług danego rodzaju; zachowanie stanowi wykroczenie, jeżeli jest podjęte wbrew obowiązkowi. W literaturze przyjmuje się, że odmowa wykonania świadczenia ma miejsce właściwie w każdym przypadku, kiedy osoba zajmująca się świadczeniem usług nie podejmie się wykonania usługi bez jakiegoś szczególnego powodu P. Daniluk, (w:) Kodeks wykroczeń..., teza II. 3. . W doktrynie podkreśla się także, że odmowa świadczenia, do którego zawodowo świadczący usługi jest obowiązany, jeżeli nie jest uzasadniona, to w wielu wypadkach ukrywa faktyczny zamiar pobrania zapłaty wyższej od obowiązującej, stąd niekiedy zachowanie sprawcy zmierza do oszukania nabywcy co do ceny, wobec czego w grę może wchodzić odpowiedzialność sprawcy z art. 11 k.w. w zw. z art. 134 § 1 k.w. M. Mozgawa (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2009, LEX/el. 2009, teza 6. W doktrynie zwraca się uwagę na przesłanki, kiedy odmowa wykonania usługi może być uzasadniona. Po pierwsze, artykułuje się, że nie jest odmową wykonania świadczenia samo podanie odległego terminu, jednakże niekiedy podanie odległego terminu wykonania świadczenia oznacza de facto odmowę jego wykonania, zmierza bowiem do zniechęcenia potencjalnego nabywcy. W sytuacji gdy sprawca podaje termin odległy, jednak realny, wynikający z rzeczywistych możliwości wykonania usługi, nie można mówić o odmowie świadczenia M. Mozgawa, Kodeks..., teza 6. . Po drugie, odmowa świadczenia jest uzasadniona wówczas, kiedy istnieje rozsądny powód, dla którego sprawca nie wykonuje świadczenia. Przyczyny odmowy mogą być różne – choroba, brak materiałów, narzędzi, planowany urlop, nieumiejętność wykonania żądanej usługi, zachowanie klienta, wykraczanie usługi poza zakres tych, które realizuje zwykle usługodawca, przeciążenie pracą, a nawet zmęczenie M. Mozgawa, Kodeks..., teza 6. . Po trzecie wreszcie, za uzasadnioną przyczynę należy uznać te wszystkie sytuacje, w których spełnienie świadczenia nie jest możliwe lub z jakiegoś powodu wiązałoby się dla usługodawcy z uciążliwościami przekraczającymi przyjęte w danym typie działalności rozmiary T. Bojarski (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2019, LEX/el. 2019, teza 3. .

3. Odnosząc się do tezy, a zarazem sentencji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, według autora należy to orzeczenie ocenić krytycznie Analizę oparto na kwerendzie doktryny, dotychczasowego orzecznictwa, jak również w odniesieniu do argumentów zaprezentowanych we wniosku Prokuratora Generalnego oraz w uzasadnieniu wyroku. . Pierwszą kwestią poddaną analizie jest powoływana możliwość pominięcia (derogacji) regulacji sankcji karnej z art. 138 k.w. z powodu możliwości ewentualnego dochodzenia roszczeń na drodze cywilnoprawnej. Trybunał stwierdził w uzasadnieniu do wyroku, że wskazane środki w ustawie z 3.12.2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania Ustawa z 3.12.2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. z 2020 r. poz. 284 ze zm.), dalej ustawa antydyskryminacyjna. odsyłającej do przepisów postępowania cywilnego Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 875 ze zm.), dalej k.c. (lub też tylko na drodze art. 23 k.c. Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1086 ze zm.), dalej k.p.c. ) są wystarczające do realizacji celu wynikającego z art. 138 k.w. Trybunał podkreślił, że powód musi jedynie uprawdopodobnić naruszenie, a ciężar dowodowy przeniesiony został na pozwanego, co pozwala na bezproblemowe korzystanie z tych rozwiązań. Kwestia pozostawienia tego zagadnienia wyłącznie na gruncie prawa cywilnego rodzi liczne wątpliwości. Po pierwsze, wydaje się, że sama ochrona prywatnoprawna mogłaby się okazać nieskuteczna, a zarazem uzależniona od możliwości finansowych powoda (postępowanie cywilne wiąże się z opłatami sądowymi, kosztami ew. zastępstwa procesowego etc.), co ograniczałoby w sposób nieadekwatny prawo do dostępności i równości wobec prawa. Często przywołuje się tu argument o możliwości dekryminalizacji innych czynów, np. zniesławienia (art. 212 k.k.), łapownictwa kierowniczego (art. 296a k.k.) czy niszczenia danych informatycznych (art. 268a k.k.), których roszczeń dochodzić można w postępowaniu cywilnym, jednak nie depenalizuje się tych czynów z uwagi za zagrożenie, że droga cywilna byłaby niewystarczająca. Po drugie, należy zwrócić uwagę na różnice w wydźwięku orzeczeń cywilnych i karnych. Te drugie, oprócz określonych sankcji, niosą za sobą ostracyzm społeczny, determinują uznanie danego czynu za społecznie szkodliwy. Po trzecie, istnieją zasadnicze różnice między funkcjami postępowań: wykroczeniowego i cywilnego. W obu normach (art. 138 k.w. i art. 23 k.c.) przewiduje się bowiem inny zakres ochrony klienta i odpowiedzialności usługodawcy, stawia się różne wymagania pokrzywdzonemu w zakresie dowodowym, grzywna w postępowaniu wykroczeniowym nie ma charakteru restytucyjnego i jest przekazywana do Skarbu Państwa, różnią się w zakresie kosztów postępowania (o czym wyżej) i terminami przedawnienia Uwagi te zostały również wyeksponowane w zdaniu odrębnym sędziego Leona Kieresa. . Kolejną kwestią jest podnoszona przez Prokuratora Generalnego, jak i ujęta w uzasadnieniu teza, że przepis art. 138 k.w. uległ dezaktualizacji i nie spełnia celów prewencyjnych i antydyskryminacyjnych. Trybunał przywołał tu wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Wyrok TSUE z 17.03.2011 r. w sprawie C-326/09, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009CJ0326:PL:HTML (dostęp: 13.08.2020 r.). , który określił, że wskazane rozwiązania antydyskryminacyjne w Polsce (m.in. wyrażone w art. 135 i 138 k.w.) nie są wystarczające i nie stanowią adekwatnej ochrony przed dyskryminacją, jak również podkreślił, że art. 138 k.w. nie spełnia celu ogólnoprewencyjnego, gdyż spraw jest mało, sankcje niewysokie, a sądy nakładają niewielkie grzywny lub też odstępują od wymierzenia kary. Argumenty te w ocenie glosującego nie zasługują na aprobatę. Po pierwsze, należy podkreślić, że cele antydyskryminacyjne związane są z podstawową wartością konstytucyjną taką jak godność człowieka, która ma charakter przyrodzony, niezbywalny i nienaruszalny (art. 30 Konstytucji), jak również z faktem, że zakaz dyskryminacji (art. 32 ust. 2 Konstytucji) ma charakter fundamentalny i nadrzędny (oczywiście wynika on także z norm prawa międzynarodowego, zob. Karta praw podstawowych Unii Europejskiej Karta praw podstawowych Unii Europejskiej z 14.12.2007 r. (Dz.Urz. UE C 303, s. 1). czy Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r.nr 61 poz. 284). ). Z kolei godność człowieka nie ma nawet statusu konstytucyjnego porównywalnego do innych wartości takich jak wolność sumienia i religii (art. 53 Konstytucji) czy wolność gospodarcza (art. 22 Konstytucji), gdyż pozostałe mogą być ograniczane, a godność nie. Po drugie, na co zwraca uwagę w zdaniu odrębnym prof. Leon Kieres, niska liczba spraw nie przesądza o nieprzydatności przepisu, a przemawia raczej za niską świadomością prawną osób dotkniętych bezpodstawną odmową świadczenia usług Przywołuje się tu dane potwierdzające ten stan: 92% respondentów, którzy doświadczyli dyskryminacji, nie zgłosiło tego faktu żadnej instytucji, 40% respondentów uważało, że dyskryminacja w tej sferze nie jest zabroniona, na podstawie ustawy antydyskryminacyjnej wydano zaledwie dwa wyroki, podobnie w zakresie dochodzenia roszczeń z tytułu dyskryminacji na gruncie postępowania cywilnego. . Prowadzi to do konstatacji, że działania antydyskryminacyjne nie są znane większości społeczeństwa, a przez to ich efektywność jest na niskim poziomie (art. 138 k.w. nie odbiega zatem tym samym od innych regulacji).

Następna kwestia wyrażona we wniosku Prokuratora Generalnego, a jednocześnie niewystarczająco rozpatrzona przez Trybunał, to teza, że art. 138 k.w. narusza zasadę wolności, wolności religii i sumienia oraz swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Trybunał podkreślił kilka elementów: art. 138 k.w. nie daje gwarancji, że jednostka uzyska od danego podmiotu świadczenie, a swoboda zawierania umów (szerzej, swoboda działalności gospodarczej) jest bardzo istotna, jej ograniczenia ustawowe muszą być precyzyjne, a nie wynikające z domniemań, jakie niesie za sobą wykładnia art. 138 k.w. Dodał, że przepis ten nie wpływa na możliwość popełnienia kolejnego czynu przez sprawcę oraz że nie kompensuje w dostateczny sposób naruszenia związanego z dyskryminacją. Zupełnie jednak Trybunał pominął tu zasadnicze elementy, które powinny być brane pod uwagę.

Po pierwsze, jest to konstytucyjna zasada ochrony konsumenta (art. 76 Konstytucji), która wpływa niewątpliwie na stosunki między sprzedającym a kupującym, jednak nie stanowi zasady nadrzędnej np. w stosunku do zasady zakazu dyskryminacji, szczególnie gdy się weźmie pod uwagę dysproporcje w statusach obu stron. Trybunał wyeksponował rolę przedsiębiorcy, strony silniejszej w stosunkach gospodarczych, natomiast zdeprecjonował rolę usługobiorcy – konsumenta. Powołując się przy tym na możliwości wynikające z tzw. ustawy antydyskryminacyjnej, nie zauważył, że dotyczy ona tylko płci, rasy, pochodzenia etnicznego lub narodowościowego przy nabywaniu rzeczy oferowanych publicznie z zastosowaniem swobody wyboru strony umowy (art. 5 pkt 3 w zw. z art. 6 ustawy antydyskryminacyjnej), podczas gdy stosowanie art. 138 k.w. ma dużo szerszy zakres (dyskryminacja ze względu na orientację seksualną, stan zdrowia, niepełnosprawność, stan majątkowy etc.).

Po drugie, należy zwrócić uwagę, że Prokurator Generalny podnosił zarzut nieadekwatności przede wszystkim w kontekście wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 26.05.2017 r. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 26.05.2017 r. (V Ka 557/17), LEX nr 2301814, utrzymany postanowieniem SN z 14.06.2018 r. (II KK 333/17), OSNKW 2018/9, poz. 61, s. 59, oddalającym skargę kasacyjną Prokuratora Generalnego – tzw. sprawa drukarza z Łodzi. , gdzie przyczyną odmowy była wolność sumienia wywodzona z art. 53 Konstytucji. Na tym gruncie słusznie zwrócił uwagę w swoim stanowisku Rzecznik Praw Obywatelskich, stwierdzając, że „wolność sumienia i religii, gwarantowana przez art. 53 ust. l Konstytucji, ale także szereg innych aktów prawa międzynarodowego, m.in. art. 9 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, obejmuje możliwość określenia i wyboru własnego światopoglądu oraz możliwość jego uzewnętrzniania, tj. postępowania zgodnie z własnym sumieniem i wolność od przymusu postępowania wbrew własnemu sumieniu. W zakresie uzewnętrzniania wolności sumienia i religii może ona podlegać pewnym ograniczeniom – w demokratycznym państwie prawnym powszechnie przyjęte jest ważenie konfliktów wartości (dóbr) konstytucyjnych, których pogodzenie jest trudne lub wręcz niemożliwe. Wolność uzewnętrzniania sumienia i religii nie zawsze staje ponad innymi prawami i wolnościami gwarantowanymi w Konstytucji – w odniesieniu do konkretnych przypadków należy ocenić, której wartości konstytucyjnej należy przyznać pierwszeństwo, nie może natomiast korzystanie z wolności sumienia i religii całkowicie unicestwiać praw i wolności innych osób”. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do postanowienia SN z 14.06.2018 r. (II KK 333/17) podkreślił zasadnie, że „w pojęciu uzasadnionej przyczyny z art. 138 mieszczą się również przekonania religijne, co oznacza, że pozostają one w oczywistej sprzeczności z cechami i charakterem usługi, to wolno odmówić wykonania takiego świadczenia, nawet jeżeli pozostają one w konflikcie z innymi wartościami, w tym także konstytucyjnymi jak zakaz dyskryminacji”. Sąd Najwyższy zastrzegł jednocześnie, „że odmowy wykonania świadczenia nie mogą uzasadniać indywidualne przymioty osób (np. orientacja seksualna), na rzecz których określony podmiot jest zobowiązany tę usługę wykonać”. Ostatnia kwestia, do której chciałby się odnieść glosujący, to kwestia nieadekwatności i nadmiernej represyjności rozwiązania przyjętego w art. 138 k.w. Trybunał stwierdził m.in., że sankcje o charakterze karnym jako metoda ochrony interesów ekonomicznych konsumentów powinny być stosowane przez ustawodawcę wyjątkowo i w ograniczonym zakresie, jak również że poczucie sprawiedliwości społecznej w sprawach o wykroczenia nie zawsze zrekompensuje szkody i krzywdy. Trybunał nie zwrócił jednak uwagi, że ten czyn zabroniony został sklasyfikowany jako wykroczenie, a nie przestępstwo, dodatkowo karany jedynie grzywną, a nie karami izolacyjnymi, zatem zachowane są proporcje z uwagi na różnice w społecznej szkodliwości czynów. Ponadto karalność występuje jedynie w przypadku umyślnego popełnienia czynu. Nadto należy podnieść, że w postępowaniu w sprawie o wykroczenia następuje permanentna indywidualizacja danego czynu, a przy osądzaniu obwinionego brane są pod uwagę: rodzaj i rozmiar szkody, stopień winy, pobudki, stosunek do pokrzywdzonego etc. (art. 33 § 2 k.w.), co stanowi poszanowanie i wzięcie pod uwagę wszelkich gwarancji konstytucyjnych. Co ciekawe, Trybunał twierdzi, że sankcjonowanie karne jest nadmiernie represyjne w przypadku art. 138 k.w. oraz że droga cywilnoprawna jest wystarczająca, aby przeciwdziałać dyskryminacji, a z drugiej przywołuje przepisy Kodeksu karnego, w których uznano podobne czyny za przestępstwa sankcjonowane nawet karami pozbawienia wolności. Wymienić tu należy art. 194 k.k. penalizujący dyskryminację wyznaniową, art. 256 k.k. odnoszący się do szerzenia nienawiści z uwagi na różne przyczyny czy też art. 257 k.k. zawierający zakaz znieważania z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu bezwyznaniowości. W tych przypadkach Trybunał nie widział jednak podstaw do ich depenalizacji. Dodać można, że zmiana art. 138 k.w. mogła być dokonana w trybie legislacyjnym, bez angażowania Trybunału, co jednak nie miałoby zapewne tak wielkiego wydźwięku społecznego, na jaki zapewne liczył Prokurator Generalny, formułując swój wniosek.

4. Dotychczasowe orzecznictwo w zakresie art. 138 k.w. dotyczyło bardzo szerokiego spektrum spraw, choć należy przy tym zaznaczyć, że orzeczeń tych nie było zbyt wiele. Nie przesądza to, wbrew twierdzeniom Trybunału, o nieprzydatności tego uregulowania. Zróżnicowanie spraw należy przy tym zestawić z podnoszoną i leżącą u podstaw wniosku Prokuratora Generalnego tzw. sprawą drukarza z Łodzi (sprawa medialna, związana z dyskryminacją ze względu na orientację seksualną, konfrontacyjna i jej rozstrzygnięcie stało się priorytetem dla poglądów obecnego rządu). Dokonując kwerendy orzecznictwa, warto odnieść się do kilku judykatów. Przywołana sprawa drukarza z Łodzi dotyczyła sytuacji, w której jeden z pracowników łódzkiej drukarni odmówił wydrukowania plakatów organizacji LGBTQ ze względu na niechęć do tego środowiska. Sprawa zakończyła się wydaniem wyroku skazującego przez sąd pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Widzewa w Łodzi z 31.03.2017 r. (VII W 1640/16), niepubl. , jednak sąd odstąpił od wymierzenia kary. Wyrok został utrzymany w mocy przez sąd drugiej instancji; także wywiedziona przez Prokuratora Generalnego kasacja została oddalona. Sąd okręgowy Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 26.05.2017 r. (V Ka 557/17), Legalis nr 1706955. zwrócił uwagę na fakt, że „indywidualny światopogląd czy subiektywne rozumienie wyznawanej religii nie mogą stanowić uzasadnionej przyczyny odmowy świadczenia w rozumieniu art. 138 k.w. Oddanie prawa poszczególnym ludziom do kierowania się w przestrzeni publicznej czy też w obrocie gospodarczym swoim subiektywnym rozumieniem wyznawanej religii nie może być przez państwo akceptowane i usprawiedliwiane. Mogłoby to doprowadzić do niezwykle groźnych precedensów, a w skrajnych przypadkach do kompletnego chaosu. Trafnie zatem w literaturze wskazuje się, że «uzasadnione przyczyny», w rozumieniu art. 138 k.w., to przyczyny dotyczące z reguły przyczyn technicznych czy obiektywnych. Ortodoksyjne rozumienie fragmentów Pisma Świętego winno prowadzić do przekonania, że drukowanie wizerunków bardzo skąpo odzianych kobiet może być zachętą do grzechu nieczystości. Jest niewątpliwe, że drukarnia (...) s.c. wizerunki takie wcześniej drukowała, nie powołując się na żadne ograniczenia wynikające z przekonań religijnych właścicieli, czy pracowników. Warto dodać, że roll-up, który miał być wydrukowany w analizowanej sprawie nie zawiera w swej treści żadnych elementów obscenicznych czy drastycznych”.

Z kwestiami dyskryminacji z uwagi na orientację seksualną związany był także prawomocny wyrok Sądu Rejonowego Poznań-Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu z 20.03.2018 r. Wyrok Sądu Rejonowego Poznań-Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu z 20.03.2018 r. (VI W 1141/17), LEX nr 2586621. , który dotyczył odmowy przeprowadzenia szkolenia z samoobrony organizacji działającej m.in. na rzecz przeciwdziałania dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.

W uzasadnieniu do wyroku sąd podkreślił, że „uzasadniona przyczyna odmowy to m.in. choroba, planowany urlop, zmęczenie, brak materiałów lub narzędzi, zepsucie maszyny, nieumiejętność wykonania danej czynności, a także nieodpowiednie zachowanie klienta. Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać, iż argumenty przedstawione przez obwinionego stanowią uzasadnioną odmowę świadczenia usługi. Wskazana przez obwinionego przyczyna była wyrazem dokonania ujemnej oceny działalności na rzecz osób LGBT, pośrednio również działalności pokrzywdzonej, która jako członkini stowarzyszenia (...) działa na rzecz kształtowania postaw tolerancji i przełamywania uprzedzeń wobec osób homoseksualnych, biseksualnych oraz transpłciowych. W niniejszej sprawie pokrzywdzona, jako kontrahentka obwinionego została potraktowana odmiennie, tylko z uwagi na jej działanie na rzecz osób LGBT. Wyłącznie ta okoliczność stanowiła kryterium prowadzące do odmowy wykonania usługi. Zachowanie obwinionego w tym zakresie przyjęło postać dyskryminacji”.

Kolejne orzeczenia dotyczyły dyskryminacji z innych przyczyn (co pominięto w orzeczeniu TK jako punkt odniesienia i oceny regulacji). Warto tu przywołać następujące wyroki: dotyczący właściciela sklepu obuwniczego w Tarnobrzegu, który odmówił obsłużenia klientki poruszającej się na wózku Wyrok Sądu Rejonowego w Tarnobrzegu z 8.03.2013 r. (II W 13/13), niepubl. ; dotyczący właściciela sklepu z używaną odzieżą, który zakazał wejścia do sklepu osobom z wózkami dziecięcymi Wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie z 5.12.2016 r. (V W 4937/16), niepubl. , czy dotyczący właściciela klubu, który odmówił wstępu na koncert osobie poruszającej się na wózku Wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy--Śródmieścia w Warszawie z 26.02.2018 r. (XI W 5001/17), niepubl. .

Zaprezentowane wyroki wskazują całe spektrum spraw związanych z różnymi podłożami dyskryminacji, co zostało pominięte zarówno we wniosku Prokuratora Generalnego, jak i w uzasadnieniu do wyroku TK (za to wyeksponowane w zdaniu odrębnym L. Kieresa), z ukierunkowaniem na kwestie światopoglądowe związane ze środowiskiem LGBT w kontekście wolności sumienia i religii. Dodatkowo należy przywołać trzy wyroki na tle ustawy dyskryminacyjnej i Kodeksu cywilnego (pierwszy nie dotyczył odmowy wykonania usługi), które to drogi według Prokuratora Generalnego i TK powinny być zasadniczymi sposobami dochodzenia roszczeń z tytułu dyskryminacji. Pierwszy dotyczył dyskryminacji ze względu na płeć – zakaz nakarmienia dziecka piersią przy stoliku w restauracji Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 14.12.2017 r. (I ACa 187/17), niepubl. , drugi odmowy wstępu do klubu nocnego w Poznaniu z uwagi na pochodzenie romskie Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 29.02.2012 r. (I ACa 1162/11), niepubl. czy też niewpuszczenia do restauracji osoby niewidomej z psem przewodnikiem Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28.09.2011 r. (I ACa 300/11), niepubl. . Różnorodne podłoża dyskryminacji wskazują, że zastosowanie art. 138 k.w., przy zwiększonej świadomości prawnej, spełniać może rolę antydyskryminacyjną.

5. Podsumowując powyższe rozważania, omawiany wyrok Trybunału Konstytucyjnego należy ocenić krytycznie. Po pierwsze, sam wniosek złożony przez Prokuratora Generalnego poparty stanowiskiem Sejmu należy uznać za przejaw swoistego populizmu prawnego podpartego oczekiwaniami określonego środowiska politycznego. Piętnowanie i ostracyzm wobec środowisk LGBT przejawiające się w poglądach politycznych (zarówno rządu, jak i większościowej władzy ustawodawczej) przez ostatnie lata (a dziś zintensyfikowane) stały się przyczynkiem do szczególnego zainteresowania Prokuratora Generalnego tą materią. Po drugie, Trybunał bezpodstawnie przyjął, że art. 138 k.w. nie spełnia funkcji antydyskryminacyjnych, gdyż liczba spraw jest znikoma, kary w wyrokach są niskie, a czasami odstępuje się od ich wymierzenia. Tymczasem z dużą dozą prawdopodobieństwa regulacja ta w korelacji z innymi normami prawa karnego jak i cywilnego spełnia właśnie cel antydyskryminacyjny i prewencyjny (pomimo pewnej nieświadomości prawnej w tym zakresie). Po trzecie, trudno uznać, że same regulacje natury cywilistycznej są wystarczające do osiągnięcia celów antydyskryminacyjnych (dyskryminację należy tu wiązać z naruszeniem godności człowieka). Już wielokrotnie podkreślano, że płaszczyzny prawa cywilnego i karnego mogą się wzajemnie uzupełniać, a nie zastępować Zob. OTK-A 2006/9, poz. 128, cz. III, pkt 4.4. , a mechanizmy prawa wykroczeniowego i cywilnego pełnią inne funkcje i są względem siebie komplementarne, a nie konkurujące. Po czwarte, stosunek do dyskryminacji w kontekście art. 138 k.w. w podejściu organów ochrony prawnej (nota bene tych samych) często jest wzajemnie sprzeczny. Z jednej strony w sprawie K 17/16 Zob. postanowienie TK z 11.10.2017 r. (K 17/16), OTK-A 2017, poz. 63. zarówno Prokurator Generalny, jak i Marszałek Sejmu stwierdzali, że art. 138 k.w. to jedno z unormowań równościowych i antydyskryminacyjnych, którymi można się szczycić i że penalizacja praktyk antydyskryminacyjnych to uprawniony sposób walki z dyskryminacją, z drugiej złożono i popierano wniosek ze stanowiskiem przeciwnym. Po piąte, na co zwracają uwagę środowiska zajmujące się działalnością antydyskryminacyjną, jak również Rzecznik Praw Obywatelskich, przyjęte orzeczenie może stać się przyczynkiem do wzrostu skali dyskryminacji, nie tylko względem środowiska LGBT (choć sprawa ta jest przede wszystkim z nim utożsamiana), ale także wśród innych grup społecznych, których pozycja względem przedsiębiorców jest zdecydowanie słabsza. Wymienić tu można niepełnosprawnych, osoby z mniejszości religijnych czy etnicznych, osoby z określonych środowisk społecznych (biednych, wykluczonych społecznie, głoszących poglądy sprzeczne z obecną linią władzy etc.). Wyrok ten dał swoiste, częściowe przyzwolenie na działania dyskryminacyjne w tym obszarze, co może także ekstrapolować na inne obszary i prowadzić do działań derogujących z czasem także inne przepisy, stąd krytyczna ocena tego orzeczenia.