1. DORADCA RESTRUKTURYZACYJNY – NOWY ZAWÓD?

Rozważania na temat tajemnicy zawodowej doradcy restrukturyzacyjnego należy zacząć od odpowiedzi na podstawowe pytanie – czy w kontekście zmian ustawy o licencji syndyka, jakie dokonały się z dniem wejścia w życie Prawa restrukturyzacyjnegoUstawa z dnia 15 maja 2015 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1508), dalej jako: p.r., można mówić o doradcy restrukturyzacyjnym jako nowym zawodzie? Truizmem jest stwierdzenie, że tajemnica zawodowa jest ściśle związana z wykonywaniem określonego zawodu – to właśnie informacja pozyskana w związku z wykonywaniem zawodu objęta jest tą tajemnicąK. Łojewski, Instytucja odmowy zeznań w polskim procesie karnym, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1970, s. 152; B. Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim prawie karnym, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1972, s. 7; J. Sawicki, Tajemnica zawodowa lekarza i dziennikarza w prawie karnym, Warszawa: PWN 1960, s. 31.. Ustalenie tego związku ma jednak istotne znaczenie dla określenia zakresu przedmiotowego omawianej tajemnicyM. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Wolters Kluwer 2007, s. 55..

Pojęcie zawodu, mimo swej niejednoznaczności, było w nauce przedmiotem licznych prób zmierzających do ujęcia go w ramy definicji. K. Wojtczak, proponując definicję tego pojęcia, wskazała, że zawodem jest osobiste wykonywanie wewnętrznie spójnego zbioru czynności, które wymagają określonych kwalifikacji, systematycznie, odpłatnie oraz na podstawie i w granicach obowiązującego porządku prawnegoK. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja, Poznań: „Ars boni et aequi” 1999, s. 50; por. też J. Sobczak, Korporacje prawnicze – potrzeba czy iluzja?, (w:) T. Gardocka (red.), J. Sobczak (red.), Zawody prawnicze, Toruń: Wydawnictwo Adam Marszałek 2010, s. 98, który w pojęciu zawodu wyodrębnia cztery główne elementy: a) określony rodzaj aktywności, b) wymagane kwalifikacje, c) trwały charakter pracy oraz d) uzyskiwanie z tej pracy dochodów; R. Tokarczyk, Etyka prawnicza, Warszawa: LexisNexis 2005, s. 22, dodaje, że zawód może być źródłem prestiżu lub władzy, oraz wskazuje drugie znaczenie pojęcia „zawód”, jako ogół ludzi wykonujących określony zawód, zob. też J. Szczepański, Czynniki kształtujące zawód i strukturę zawodową, (w:) A. Sarapata (red.), Socjologia zawodów, Warszawa: Książka i Wiedza 1965, s. 16.. Przy próbie ustalenia, czy w ramy tej definicji wpisać można doradcę restrukturyzacyjnego, pomocne może być odwołanie się do wcześniejszego postrzegania syndyka w kontekście wykonywania zawodu. I w tej kwestii nie obyło się jednak bez wątpliwości. Otóż z jednej strony można było się spotkać z zaliczeniem syndyka wprost do tzw. subprofesji zawodów prawnika, tj. grupy zawodów wykonywanych niekiedy przez prawników, gdzie posiadanie wykształcenia prawniczego nie jest warunkiem koniecznymR. Tokarczyk, Etyka, s. 25, oprócz syndyka autor zaliczył do tej grupy zawodów również kuratora sądowego, komornika sądowego, rzecznika patentowego, służby więzienne, służby policyjne oraz asystenta prawnika.. Z drugiej natomiast słusznie wskazywano, że wykonywanie funkcji syndyka nie jest działalnością usługową ani też działalnością wykonywaną w  ramach wolnego zawoduA. Hrycaj, Syndyk masy upadłości, Poznań: WWSzKiZ 2006, s. 44–46.. Syndyk nie wykonuje swojej działalności w sposób zorganizowany i ciągły, a samo wyznaczenie do pełnienia funkcji syndyka zależy wyłącznie od decyzji sądu upadłościowego – nawet osoba spełniająca wszystkie kryteria nie ma roszczenia o powołanie na tę funkcjęIbidem, s. 44; por. też wątpliwości K. Wojtczak dotyczące uznania syndyka za zawód – K. Wojtczak, Zawód, s. 51..

Powyższych wątpliwości nie wyjaśnia również ustawodawca. W załączniku do rozporządzenia w sprawie kwalifikacji zawodów i specjalnościZałącznik do rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania z dnia 7 sierpnia 2014 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 227); pod pozycją 112019 wskazano zawód syndyka, jednakże przyjęte tam rozumienie zawodu nie wymaga elementu systematyczności – „Zawód stanowi źródło dochodów i oznacza zestaw zadań (czynności) wyodrębnionych w wyniku społecznego podziału pracy, wymagających kompetencji nabytych w toku uczenia się lub praktyki; specjalność obejmuje część zawodu, wymagającą dodatkowych kompetencji”. wskazany jest zawód syndyka, jednak nie uwzględniono w nim doradcy restrukturyzacyjnego, mimo że ostatnia nowelizacja tego aktu została dokonana po ponad 10 miesiącach od wprowadzenia licencji doradcy restrukturyzacyjnegoRozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej zmieniające rozporządzenie w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania (Dz.U. z 2016 r. poz. 1876), które weszło w życie z dniem 1 stycznia 2017 r.. Uwzględniając jednak aktualne brzmienie art. 2 ust. 1 ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnegoUstawa z dnia 15 czerwca 2007 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 883) dalej jako: u.l.d.r. – licencja doradcy restrukturyzacyjnego uprawnia do wykonywania czynności syndyka na podstawie ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe oraz nadzorcy i zarządcy na podstawie ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne. oraz art. 157 ust. 1 Prawa upadłościowegoUstawa z dnia 28 lutego 2003 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2344) dalej jako: p.u. – funkcję syndyka może pełnić osoba fizyczna, która posiada pełną zdolność do czynności prawnych i licencję doradcy restrukturyzacyjnego., nie można mieć wątpliwości, że obecnie wykonywanie czynności syndyka (odpowiednio nadzorcy i zarządcyArt. 24 ust. 1 p.r.) jest jedynie funkcją sprawowaną przez osobę posiadającą taką licencję.

Artykuł 2 ust. 2 u.l.d.r. stanowi, że osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego, oprócz wykonywania czynności syndyka, nadzorcy, zarządcy i zarządcy w  egzekucji, może ponadto wykonywać czynności doradztwa restrukturyzacyjnego. Doradca restrukturyzacyjny może obecnie zajmować się wyłącznie świadczeniem stałej działalności usługowej w zakresie doradztwa restrukturyzacyjnego i nie pełnić żadnej z wyżej wskazanych funkcjiPewną wskazówką jest również brzmienie art. 2 ust. 5 u.l.d.r., który stanowi, że osoba fizyczna posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego jest obowiązana do kształcenia ustawicznego w celu podnoszenia kwalifikacji i umiejętności zawodowych. Mówiąc o umiejętnościach zawodowych doradcy restrukturyzacyjnego, ustawodawca w sposób dorozumiany traktuje wykonywanie czynności doradcy jako wykonywanie zawodu, choć nie wyraził tego wprost.. Działalność doradcy w  ramach czynności doradztwa spełnia wszystkie kryteria wyżej przytoczonej definicji zawodu – doradca wykonuje bowiem swoje czynności osobiście, systematycznie, odpłatnie, na podstawie i w granicach prawa, oraz posiada do ich wykonywania odpowiednie kwalifikacje, stwierdzone posiadaną przez niego licencją.

2. ROZSZERZENIE UPRAWNIEŃ DORADCY RESTRUKTURYZACYJNEGO

Sygnalizowane powyżej zmiany umożliwiły doradcom restrukturyzacyjnym wykonywanie czynności doradztwa restrukturyzacyjnego polegających na udzielaniu porad, opinii i wyjaśnień oraz świadczeniu innych usług z zakresu restrukturyzacji i upadłości.

Konsekwencją rozszerzenia uprawnień doradcy restrukturyzacyjnego była zmianaDz.U. z 2015 r. poz. 978 – art. 402 pkt 1 p.r. brzmienia art. 87 § 1 k.p.c., którą rozszerzono katalog podmiotów mogących występować w roli pełnomocnika w postępowaniu cywilnym o osoby posiadające licencję doradcy restrukturyzacyjnego (z ograniczeniem do spraw restrukturyzacji i upadłości).

Obecnie do zetknięcia się jednostki z osobą  posiadającą licencję doradcy restrukturyzacyjnego może dojść zasadniczo w trzech przypadkach. Pierwszy dotyczy sytuacji, w której doradca restrukturyzacyjny pełni określoną funkcję, do której został wyznaczony na mocy postanowienia właściwego organuTj. syndyka (art. 157 ust. 1 p.u.), nadzorcy lub zarządcy w postępowaniu restrukturyzacyjnym (art. 24 ust. 1 p.r.), zarządcy w egzekucji przez zarząd przymusowy (art. 106410 § 1 k.p.c.), zarządcy przy zabezpieczeniu przez ustanowienie przymusowego zarządu przedsiębiorstwa (art. 292a § 1 k.p.k.). lub na podstawie umowy zawartej z dłużnikiemDot. funkcji nadzorcy układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu – art. 35 ust. 1 p.r.. Drugi odnosi się do wykonywania przez doradcę na rzecz zainteresowanego podmiotu czynności doradztwa restrukturyzacyjnego i odpowiada typowej relacji usługodawca– klient. Trzeci ma z pozoru mieszany charakter i dotyczy przypadku, w którym doradca restrukturyzacyjny wykonujący na rzecz swojego klienta czynności doradztwa restrukturyzacyjnego jest następnie powołany przez sąd do pełnienia funkcji nadzorcy sądowego bądź zarządcy w postępowaniu restrukturyzacyjnymNa co wprost zezwala art. 24 ust. 2 pkt 4 in fine p.r.. Pozornie mieszany charakter tego przypadku polega na tym, że z dniem powołania do pełnienia funkcji doradcę i dłużnika przestaje wiązać relacja usługodawcy z klientem.

Najistotniejsze znaczenie dla rozważań na temat tajemnicy zawodowej ma druga ze wskazanych wyżej relacji. Opiera się ona bowiem na klasycznej relacji z klientem, który na zasadzie dobrowolności korzysta z usług z zakresu doradztwa restrukturyzacyjnego (podobnie jak udzielanie pomocy prawnej przez adwokata). Odpowiada więc właściwej w tym zakresie działalności zawodowej doradcy.

Jeśli zaś chodzi o  te sytuacje, w  których doradca restrukturyzacyjny pełni określoną przez przepisy prawa funkcję, to w tym zakresie należałoby się odwołać do pojęcia tajemnicy funkcyjnej. W literaturze wskazuje się, że z uwagi na brak wskazówek normatywnych co do treści tajemnicy przy wyznaczaniu granicy pomiędzy tajemnicą funkcyjną a zawodową należy odwołać się do językowego odróżnienia zawodu od funkcjiM. Rusinek, Tajemnica, s. 20.. Istnieją jednak również stanowiska, które wskazują, że tajemnicę zawodową rozumie się czasem jako obejmującą tajemnicę zawodową sensu stricto oraz tajemnicę funkcyjnąB. Kunicka-Michalska, Ochrona, s. 12; na rozróżnienie obu rodzajów tajemnic i konieczność objęcia na gruncie art. 226 k.p.k. zakresem tajemnicy zawodowej pojęcia tajemnicy funkcyjnej wskazał Z. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Katowice: Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego 2001, s. 286.. Wydaje się jednak, że dla jasności wywodu zasadne jest odróżnienie doradcy restrukturyzacyjnego wykonującego zawód od doradcy pełniącego funkcje w określonych postępowaniach.

3. ŹRÓDŁA TAJEMNICY ZAWODOWEJ

Na temat tajemnicy zawodowej napisano w literaturze już wiele, jednakże z uwagi na niejednoznaczność tego pojęcia niemożliwe wręcz wydaje się opracowanie jednoznacznej definicji, która określać będzie merytoryczną charakterystykę wiadomości nią objętychM. Rusinek, Tajemnica, s. 34.. Wydaje się zatem, że najbardziej właściwe będzie odwołanie się do kryterium formalnego określającego przedmiotowy zakres obowiązku utrzymania informacji w tajemnicy, czyli powzięcia informacji w związku z wykonywaniem zawodu (funkcji)Ibidem..

Jako podstawowe źródła tajemnicy zawodowej M. Rusinek wskazuje przede wszystkim ustawy oraz zasady etyki (niezależnie, czy są spisane, czy nie), a uzupełniająco inne źródła, pod którym to pojęciem kryją się zobowiązania  cywilnoprawne do zachowania poufności oraz ochrona dóbr osobistychIbidem, s. 44–53; autor ten wskazuje jednak, że ochrona dóbr osobistych, jako źródło tajemnicy zawodowej, jest kwestionowana. Wskazuje się, że korelatem bezwzględnego prawa podmiotowego do poszanowania dóbr osobistych jest obowiązek zaniechania działań, które by to prawo naruszały – sam zaś obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej nie jest ograniczony tylko do nakazu milczenia, ale zawiera w sobie również nakaz podjęcia wszelkich działań, które mają na celu uniemożliwienie zapoznania się z informacjami objętymi tajemnicą osobom trzecim..

Nieco odmienne ujęcie etyki jako źródła tajemnicy zawodowej przedstawia B. Kunicka-- -Michalska, która pod pojęciem tym rozumie jedynie skodyfikowane zbiory norm o  charakterze deontologicznymB. Kunicka-Michalska, Ochrona, s. 42.. Z drugiej jednak strony autorka ta, oprócz wyżej wymienionych źródeł, wskazuje również społeczną funkcję wykonywania zawoduIbidem, s. 43.. Jako przykład do rozważań na temat tego źródła posłużył autorce zawód psychologa. Słusznie wskazała bowiem, że społeczna funkcja tego zawodu nie nasuwa wątpliwości, iż wiąże się on z obowiązkiem tajemnicy zawodowej, mimo że nie istniała jeszcze wtedy regulacja ustawowa, która taki obowiązek by wskazywałaIbidem; obecnie obowiązek taki reguluje art. 14 ustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów (Dz.U. nr 73, poz. 763); o tajemnicy wynikającej z pełnionej funkcji społecznej pisał też E. Hansen, Problem tajemnicy zawodowej, (w:) A. Sarapata, Socjologia zawodów, s. 230–233..

4. USTAWA O LICENCJI DORADCY RESTRUKTURYZACYJNEGO A TAJEMNICA ZAWODOWA

U.l.d.r. generalnie milczy na temat tajemnicy zawodowej. W ustawie tylko raz pojawia się odwołanie do obowiązku dochowania tajemnic prawnie chronionych, i to w dodatku w  treści roty ślubowaniaArt. 15 ust. 1 u.l.d.r.. Nie przekonuje jednak, aby ustawodawca przez posłużenie się pojęciem tajemnic prawnie chronionych miał na celu określenie nim również tajemnicy zawodowej. Brzmienie roty ślubowania w zakresie obowiązku przestrzegania tajemnic prawnie chronionych jest praktycznie identyczne od początku obowiązywania ustawy, tj. od momentu, kiedy syndyk licencjonowany mógł pełnić jedynie funkcje określone w Prawie upadłościowym i naprawczym. Pod pojęciem tym kryły się zatem te rodzaje tajemnic prawnie chronionych, z którymi syndyk, nadzorca czy zarządca mógł spotkać się w trakcie wykonywania swojej funkcji – np. tajemnicą przedsiębiorstwa czy tajemnicą korespondencji prywatnej upadłegoSyndyk może zapoznać się z korespondencją upadłego w związku z jej przekierowaniem na adres syndyka stosownie do treści art. 176 ust. 2 p.u..

Ponadto wątpliwe jest, aby uregulowanie w rocie ślubowania obowiązku przestrzegania tajemnic prawnie chronionych miało na celu wskazanie zakresu tajemnicy zawodowej. Jeśli odnieść powyższe na grunt np. Prawa o adwokaturzeUstawa z dnia 26 maja 1982 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2368) – art. 6 ust. 1. czy ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentystyUstawa z dnia 5 grudnia 1996 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 125) – art. 40 ust. 1., to stwierdzić należy, że ustawy te wyraźnie określają, iż tajemnicą zawodową adwokata objęte jest wszystko, o czym adwokat dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej, lub w przypadku lekarza – w zakresie informacji związanych z pacjentem, a uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu. U.l.d.r. w żadnym miejscu nie wskazuje natomiast zakresu informacji objętych tajemnicą ani treści tego obowiązku.

Powyższy pogląd potwierdza również zestawienie treści roty ślubowania składanego przez doradcę restrukturyzacyjnego z treścią ślubowania składanego przez kuratora zawodowego i społecznego. Kurator ślubuje bowiem zachować w tajemnicy wszystkie okoliczności, o których powziął wiadomość w związku z pełnioną funkcjąUstawa z dnia 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 795) – art. 6 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 1.. Treść składanej przysięgi wskazuje zakres przedmiotowy tajemnicy, czego treść ślubowania doradcy restrukturyzacyjnego w ogóle nie czyni.

5. POZAUSTAWOWE ŹRÓDŁA TAJEMNICY ZAWODOWEJ DORADCY RESTRUKTURYZACYJNEGO

Poszukując źródła tajemnicy zawodowej doradcy restrukturyzacyjnego w etyce, należy odwołać się do Kodeksu Etyki Doradcy Restrukturyzacyjnegohttp://kidr.pl/wp-content/uploads/2016/01/KODEKS-ETYKI-Doradcy-Restrukturyzacyjnego.pdf [2018.04.10]. z dnia 20 czerwca 2015 r. uchwalonego przez Krajowy Zjazd Delegatów Okręgowych Izb Syndyków. Kodeks ten funkcjonuje w  ramach Krajowej Izby Doradców Restrukturyzacyjnych – stowarzyszenia rejestrowegoWpisane do Rejestru Stowarzyszeń Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy pod numerem KRS 0000348299; zgodnie z postanowieniami Statutu KIDR do jej celów statutowych należy m.in. sprawowanie nadzoru nad należytym wykonywaniem zawodu przez członków Izby i przestrzeganiem przez nich zasad etyki zawodowej (§ 6 ust. 1 pkt l) – http://kidr.pl/wp-content/ uploads/2016/01/STATUT-Krajowej-Izby-Doradców-Restrukturyzacyjnych.pdf [2018.04.10]. o dobrowolnej przynależności.

Kodeks w § 19 ust. 1 stanowi, że doradca restrukturyzacyjny zobowiązany jest zachować w  tajemnicy oraz nie ujawniać informacji wrażliwych, o  których dowiedział się w  związku z  wykonywaniem obowiązków zawodowych, z zastrzeżeniem sytuacji, w której zgodnie z literą prawa jest obowiązany do udzielenia takich informacji lub wymaga tego cel postępowaniaPrzepis ten znajduje się w rozdziale II Kodeksu zatytułowanym „Tajemnica zawodowa”.. Z uwagi na dobrowolność członkostwa zastanawiające jest jednak objęcie obowiązkiem przestrzegania zasad Kodeksu wszystkich osób wpisanych na listę doradców restrukturyzacyjnych prowadzoną przez Ministra Sprawiedliwości (§ 1 ust. 3). Jak bowiem organy Izby miałyby egzekwować naruszenie zasad etyki wobec tych z doradców, którzy nie są zrzeszeni?

Abstrahując w tym momencie od powyższych wątpliwości, wskazać należy, że samo ujęcie obowiązku tajemnicy zawodowej w treści Kodeksu budzi zastrzeżenia. Jeśli doradca ma „zachować w tajemnicy” informacje, o których dowiedział się w związku z wykonywaniem zawodu, to oczywiste jest, że nie może ich „ujawniać”Por. M. Rusinek, Tajemnica, s. 53, który wskazuje, że na powinność utrzymania niejawnego charakteru informacji składa się zakaz ujawniania wiadomości objętych tajemnicą oraz nakaz podejmowania czynności zapobiegających zapoznaniu się z nimi przez osoby trzecie., a dodanie określenia „wrażliwych” wprowadza tu niepotrzebne kryterium relatywizujące. Co bowiem kryje się pod pojęciem informacji wrażliwej? To, co może być „wrażliwe” dla klienta bądź dłużnika, niekoniecznie musi być takie w odczuciu doradcy. Poza tym warunkowy charakter owej tajemnicy, obowiązujący do momentu, w  którym przepis prawa lub cel postępowania wymaga od doradcy udzielenia informacji, zupełnie rozmywa ten obowiązek. W moim przekonaniu właściwsze byłoby określenie, że doradca restrukturyzacyjny zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu lub pełnieniem funkcjiOczywiście przy uwzględnieniu tych informacji, które muszą zostać ujawnione dla prawidłowego wykonania usługi zawodowej – zob. pkt 6..

Budzi również wątpliwości określenie obowiązku tajemnicy zawodowej w kodeksie etyki, który obowiązuje jedynie część środowiska doradców. Trudno uznać go za generalne źródło obowiązku tajemnicy zawodowej. Jest to z pewnością pewna wskazówka interpretacyjna w jego dekodowaniu, jednakże w obecnej sytuacji wydaje się, że źródła obowiązku  tajemnicy zawodowej doradcy upatrywać należy w społecznej funkcji tego zawodu. Nie ulega wątpliwości, że zawód ten pełni istotne funkcje w życiu społecznymWidać to zwłaszcza w rosnącej liczbie upadłości konsumenckich; niezależnie jednak od charakteru postępowania i roli, jaką pełni w nim doradca restrukturyzacyjny, należy mieć na uwadze istotne społecznie cele tych postępowań, np. oddłużenie upadłego i umożliwienie mu ponownego życiowego startu z tzw. „czystą kartą”, zaspokojenie roszczeń wierzycieli w jak najwyższym stopniu w ramach upadłości przedsiębiorców, przekazanie aktywów „chorego” przedsiębiorstwa na rzecz funkcjonujących i generujących zyski podmiotów gospodarczych czy uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika w ramach postępowań restrukturyzacyjnych., a jego prawidłowe wykonywanie wiąże się z pozyskiwaniem prywatnych informacji, które w innym układzie z pewnością nigdy nie zostałyby doradcy ujawnione.

6. OKREŚLENIE ZAKRESU TAJEMNICY ZAWODOWEJ DORADCY RESTRUKTURYZACYJNEGO

Społeczna funkcja zawodu wraz z  określeniem celu dokonywanych przez przedstawiciela tego zawodu czynności pozwoliłaby w  sposób najbardziej właściwy na określenie zakresu obowiązku tajemnicy zawodowej sensu stricto oraz tajemnicy funkcyjnejB. Kunicka-Michalska, Ochrona, s. 36, autorka słusznie wskazuje, że ze względu na inne zadania adwokata i kuratora sądowego inaczej przedstawiają się ich granice zawodowej dyskrecji.. M. Rusinek wskazuje, że choć in abstracto zakres tajemnicy obejmuje wszelkie wiadomości pozyskane w związku z wykonywaniem zawodu, in concreto powinien on być zweryfikowany o te informacje, które muszą zostać ujawnione dla prawidłowego wykonania usługi zawodowejM. Rusinek, Tajemnica, s. 56; autor podaje przykład adwokata, który dla prawidłowego świadczenia pomocy prawnej na rzecz swojego klienta ujawnia w toku sprawy rozwodowej część z intymnych szczegółów dotyczących pożycia małżeńskiego..

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego opracowania, uznać należy, że inaczej będzie kreował się obowiązek tajemnicy zawodowej doradcy świadczącego usługi doradztwa restrukturyzacyjnego na rzecz swojego klienta (przypominając bardziej obowiązek tajemnicy zawodowej adwokata), a  inaczej w przypadku wykonywania przez niego funkcji w postępowaniu. Nie leżałoby w interesie klienta ujawnienie przez reprezentującego go doradcę informacji, że klient ten przed złożeniem wniosku o upadłość sprzedał znajomemu przedmiot za cenę nieodbiegającą rażąco od cen rynkowych, podczas gdy inny doradca, pełniący już po ogłoszeniu upadłości funkcję syndyka w tym postępowaniu, musiałby dokładnie zbadać, czy nie zachodzą przesłanki do ubezskutecznienia tej czynności w stosunku do masy upadłości.

Z drugiej strony doradca, składając wniosek o  ogłoszenie upadłości swojego klienta, mógłby ujawnić intymne informacje z życia rodzinnego będące przyczyną jego złej sytuacji ekonomicznej. Syndyk prowadzący takie postępowanie nie byłby natomiast uprawniony do ujawniania szczegółowych informacji na temat trudnych warunków życiowych upadłego związanych np. z uciążliwością choroby członka rodziny, konfliktami rodzinnymi etc.

7. KONSEKWENCJE BRAKU USTAWOWEGO UREGULOWANIA OBOWIĄZKU TAJEMNICY ZAWODOWEJ

Poprzez przyznanie doradcom restrukturyzacyjnym uprawnień do wykonywania czynności restrukturyzacyjnych oraz pełnienia roli pełnomocnika w  postępowaniu cywilnym otwarto doradcom drogę do świadczenia usług w dziedzinie, w której nierzadko można wejść w posiadanie informacji mających znaczenie dla odpowiedzialności karnej podmiotu zgłaszającego się do doradcy po pomoc. Wystarczy tu choćby wymienić art. 286 k.k., art. 300 k.k., art. 301 k.k., art. 302 k.k. czy art. 586 k.s.h.

Nie chodzi tu również wyłącznie o informacje dotyczące przedsiębiorców – nawet w z pozoru najprostszych sprawach dotyczących konsumentów doradca restrukturyzacyjny pozyskuje wiedzę na temat wielu intymnych danych dotyczących dłużnika i jego rodziny, np. o przebytych przez dłużnika chorobach, uzależnieniach, jego problemach rodzinnych czy zawodowych. Przesłanką ogłoszenia upadłości zarówno w przypadku przedsiębiorcy, jak i konsumenta jest niewypłacalność, a ta zawsze jest wypadkową różnego rodzaju niepowodzeń.

Jednym z istotnych aspektów tajemnicy zawodowej w tym zakresie jest zatem odpowiedź na pytanie, czy doradca restrukturyzacyjny jako depozytariusz tajemnicy jest w  stanie skutecznie chronić powierzone mu informacje w procesie karnym, powołując się na art. 180 § 1 k.p.k. W tej kwestii brak jest jednak jednolitego stanowiska doktryny. Część z niej stoi na stanowisku, że prawo do odmowy zeznań na podstawie art. 180 § 1 k.p.k. związane jest wyłącznie z obowiązkiem dyskrecji wynikającym z ustawyK. Łojewski, Instytucja, s. 151; M. Rusinek, Tajemnica, s. 96., podczas gdy inni przedstawiciele nauki dopuszczają również inne źródłaM. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1955, s. 274; J. Sawicki, Tajemnica, s. 84; zob. B. Kunicka-Michalska, Ochrona, s. 168–175, gdzie autorka prowadzi szeroką polemikę z poglądem K. Łojewskiego; por. też P. K. Sowiński, Prawo świadka do odmowy zeznań w procesie karnym, Warszawa: C. H. Beck 2004, s. 152, który swoje stanowisko opiera na interpretacji brzmienia art. 266 § 1 k.k.. B. Kunicka-Michalska wskazuje, że skłonienie się tylko w stronę obowiązku ustawowego pozbawiałoby prawa do odmowy zeznań przedstawicielom zawodów, które ewidentnie cechuje tajemnica zawodowaB. Kunicka-Michalska, Ochrona, s. 170 – jako przykład autorka wskazywała m.in. nieuregulowany jeszcze wtedy obowiązek tajemnicy zawodowej psychologa i dziennikarza.. Wskazuje również, że przepisy prawa nie są w stanie nadążyć za szybko postępującymi zmianami w życiu społecznym, zatem prawo do odmowy zeznań powinno być rozumiane szerokoIbidem, s. 174–175..

Uważam jednak, że zgodzić należy się z M. Rusinkiem, który wskazuje, że tak szerokie rozumienie tajemnicy zawodowej na gruncie art. 180 § 1 k.p.k. prowadziłoby do nadużyć. Ustalenie obowiązku ustawowej dyskrecji na podstawie pozaustawowych źródeł byłoby niezmiernie trudne, a czasem wręcz niemożliweM. Rusinek, Tajemnica, s. 97.. Nie zawsze bowiem możliwe jest jednoznaczne ustalenie, czy np. na podstawie norm etycznych lub zwyczajowych istnieje norma nakładająca obowiązek tajemnicy zawodowej oraz w jakim zakresieIbidem.. W świetle tego poglądu doradca restrukturyzacyjny nie mógłby skorzystać z prawa do odmowy zeznań na gruncie art. 180 § 1 k.p.k.Te same argumenty należy również odnieść do tajemnicy funkcyjnej.

De lege ferenda wydaje się zatem, że tajemnica zawodowa doradcy restrukturyzacyjnego powinna znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w  ustawieGroźba reakcji karnej w przypadkach związanych ze stanem niewypłacalności i działaniem na szkodę wierzycieli uzasadnia również postulat, aby zwolnienie z tajemnicy doradcy restrukturyzacyjnego było na gruncie Kodeksu postępowania karnego poddane takim samym rygorom, jak zwolnienie z tajemnicy adwokackiej, gdyż przesłanki i tryb z art. 180 § 1 k.p.k. są o wiele mniej restrykcyjne niż te przewidziane w art. 180 § 2 k.p.k.. Takie uregulowanie, o ile nie umożliwiłoby, to przynajmniej ułatwiłoby pociągnięcie doradcy restrukturyzacyjnego do odpowiedzialności za ujawnienie tajemnicy zawodowej na gruncie art. 266 k.k.Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają na szersze przeanalizowanie tej kwestii, jednak wydaje się, że doradca restrukturyzacyjny, świadcząc usługi na rzecz swojego klienta, mógłby odpowiadać na podstawie tego artykułu z racji przyjętego na siebie zobowiązania. Przy braku ustawowego uregulowania obowiązku tajemnicy zawodowej (funkcyjnej) należałoby się jednak zastanowić nad odpowiedzialnością doradcy za ujawnienie informacji uzyskanej w związku z pełnioną w postępowaniu funkcją.

W przypadku prawomocnego skazania pociągałoby to za sobą cofnięcie licencji w ramach nadzoru sprawowanego przez Ministra SprawiedliwościZgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 5 u.l.d.r. Minister Sprawiedliwości cofa licencję doradcy restrukturyzacyjnego, w przypadku gdy osoba posiadająca licencję doradcy została skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe., co przy braku samorządu zawodowego i postępowania dyscyplinarnego stanowiłoby namiastkę odpowiedzialności dyscyplinarnej.

Pamiętać również należy, że choć na pierwszym miejscu tajemnica zawodowa jawi się jako instytucja zmierzająca do ochrony interesów jednostki, to ma ona na celu również ochronę interesów samego zawodu, poprzez budowanie zaufania i autorytetu wobec jego przedstawicieliZob. E. Hansen, Tajemnica zawodowa adwokata, „Palestra” 1962, Tom 6, nr 9(57), s. 18, który wskazuje, że klimat zaufania jest warunkiem sine qua non należytego wykonywania przez adwokata jego różnorodnych funkcji., oraz last but not least – ochrona uzasadnionych interesów jednostki jest zasadniczym celem organizacji państwowej, zatem tajemnica zawodowa, zapewniając lepszą ich ochronę, służy interesowi publicznemuM. Rusinek, Tajemnica, s. 43..