D owody w procesie karnym są bez wątpienia warunkiem koniecznym dla prowadzenia każdego postępowania karnego. Polski model postępowania karnego przewiduje zasadę swobody dowodzenia i otwarty katalog środków dowodowych. Dowodem może być zatem każda informacja, której pozyskanie i wykorzystanie nie zostało zakazane odpowiednimi przepisami prawa. W myśl bowiem art. 7 k.p.k. organy postępowania kształtują swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Wzgląd na zasadę prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), jak też na zasadę trafnej reakcji karnej (art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.) jest jasnym sygnałem od ustawodawcy, aby w obowiązujących przepisach nie zamieszczać nie tylko enumeratywnego katalogu środków dowodowych, ale również źródeł dowodowych dostarczających tych środków. Informacje mające istotne znaczenie dla postępowania mogą zatem pochodzić zarówno od organów państwowych zbierających je na użytek konkretnego postępowania, jak też mogą być pozyskiwane przez organy państwowe w toku realizacji działań, których istotą jest przede wszystkim zapobieganie określonym zjawiskom społecznym, zanim one zaistnieją. Z punktu widzenia tytułowego zagadnienia istotne jest jednakże zawężenie wywodów wyłącznie do czynności operacyjno‑rozpoznawczych.

Bezpośrednim impulsem do zasygnalizowania tych rozważań jest jednak udział autora w projekcie badawczym realizowanym przez Katedrę Postępowania Karnego WPiA UJ w Krakowie „Pozaprocesowe pozyskiwanie dowodów i ich wykorzystywanie w procesie karnym”. Kierownikiem projektu jest prof. dr hab. Piotr Hofmański, kierownik Katedry Postępowania Karnego UJ. Członkami zespołu badawczego są ponadto: dr hab. Dobrosława Szumiło-Kulczycka, dr hab. Andrzej Światłowski, dr hab. Adam Górski, dr Michał Rusinek, dr Marcin Żak oraz dr Paweł Czarnecki. Ponadto w pracach zespołu pomagają doktoranci Katedry Postępowania Karnego UJ (Marzena Andrzejewska, Patrycja Balcer, Małgorzata Czerwińska, Maciej Andrzejewski, Paweł Dębowski, Hubert Mazur i Katarzyna Miszograj). Z zespołem polskim w ramach grantu czynnie współpracują przedstawiciele ośrodków naukowych z takich krajów, jak: Austria, Brazylia, Estonia, Hiszpania, Japonia, Niemcy, Szwajcaria, Turcja, USA, Węgry i Włochy.

Z uwagi na ograniczony rozmiar opracowania aspiracją autora w żadnej mierze nie jest enumeratywne przedstawienie wszystkich czynności operacyjno-rozpoznawczych (czynności operacyjne, działania operacyjne), lecz raczej zasygnalizowanie najważniejszych trudności, jakie wiążą się w praktyce ze stosowaniem przepisów o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych. Zarówno przedstawiciele organów ścigania, jak też sędziowie orzekający w sądach okręgowych zgłaszali problemy związane z ukształtowaniem i równocześnie stosowaniem przepisów o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych. Dowodem prawidłowości tej tezy są nie tylko wypowiedzi poszczególnych praktyków, ale też liczne orzecznictwo Sądu Najwyższego, które powstało na gruncie przepisów zarówno o procesowej kontroli i utrwalaniu rozmów, jak też w zakresie dopuszczalności prowadzenia oraz trybu stosowania omawianych przepisów.

Pojęcie czynności operacyjno-rozpoznawczych

Na użytek niniejszych rozważań pod pojęciem czynności operacyjno-rozpoznawczych należy generalnie rozumieć „ogół niejawnych działań upoważnionych ustawowo, wyspecjalizowanych służb i organów państwowych, których celem jest: jak najbardziej sprawne wykrywanie negatywnych zjawisk godzących w porządek publiczny i bezpieczeństwo powszechne, rozpoznawanie grup i środowisk przestępczych, ustalanie źródeł dowodowych, zabezpieczanie środków dowodowych i przeprowadzanie dowodów, które mogą zostać wykorzystane w procesie karnym, pozyskiwanie podmiotów współpracujących z organami ścigania oraz ujawnienie okoliczności sprzyjających popełnianiu zachowań nieakceptowanych społecznie”. Zarówno teoretycy, jak też praktycy podkreślają, że czynności operacyjno-rozpoznawcze spełniają funkcje: rozpoznawcze, wykrywcze, kierunkujące późniejsze udowodnienie, weryfikujące wcześniejsze ustalenia, zapobiegawcze, kontrolne, profilaktyczne, ochronne czy zabezpieczające. Choć zatem nie są zasadniczo przeprowadzane na użytek procesu karnego, to jednak niejednokrotnie stanowią impuls do wszczęcia postępowania karnego lub też warunkują jego sens, gdyż w głównej mierze dostarczają zebranego materiału dowodowego.

Aktualnie uprawnienie do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych przewidziano w przepisach 9 ustaw regulujących kompetencje służb, takich jak: Policja, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencja Wywiadu, Straż Graniczna, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Służba Wywiadu Wojskowego, Żandarmeria Wojskowa, Wywiad Skarbowy oraz w szczątkowym zakresie (bowiem np. bez uprawnień do prowadzenia kontroli operacyjnej) także Służba Celna i Biuro Ochrony Rządu. Poszczególne uprawnienia i obowiązki tych podmiotów, a także dopuszczalne czynności operacyjne zostały określone w ustawach regulujących zakres działania tych jakże różnych służb. Każdorazowy fakt prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz osoby, wobec których prowadzi się te czynności, i osoby współpracujące rejestruje się w różnych ewidencjach tych podmiotów państwowych.

Katalog czynności operacyjnych nie ma charakteru enumeratywnego, przy czym najczęściej wymienia się wśród nich: kontrolę operacyjną, wywiad, obserwację, penetrację terenu, zasadzkę, analizę operacyjną, pułapkę, zakup kontrolowany (tzw. prowokację), transakcję pozorną, grę operacyjną czy przesyłkę niejawnie nadzorowaną. Wymienione czynności niejednokrotnie mają charakter złożony z innych pomniejszych rodzajów działań. Przykładowo kontrola operacyjna jako niejawna forma czynności operacyjnych polega na kontrolowaniu treści korespondencji, kontrolowaniu zawartości przesyłek, a ponadto stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Wszczęcie, sposób prowadzenia czynności, szczegółowy plan ich realizacji, zakończenie czynności operacyjno-rozpoznawczych wymagają zatwierdzenia przez uprawniony podmiot.

Od wielu lat dopuszczalność stosowania czynności operacyjnych prowadzonych przez służby specjalne budzi wiele kontrowersji zarówno wśród prawników, jak też pozostałych członków społeczeństwa. Czynności te bowiem w sposób niezwykle silny ingerują w podstawowe prawa człowieka, takie jak prawo do poszanowania życia prywatnego gwarantowane w przepisach konstytucyjnych (art. 49 Konstytucji RP), jak też międzynarodowych (art. 8 EKPC czy art. 17 MPPOiP). Z kolei w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczalne są ustawowe ograniczenia korzystania z wolności i praw, „gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”. W toku prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych dochodzi niejednokrotnie do naruszenia takich konstytucyjnych dóbr prawnych, jak: życie rodzinne, własność, tajemnica korespondencji czy szerzej tajemnica komunikowania się, nienaruszalność mieszkania, autonomia informacyjna czy nietykalność cielesna. Z drugiej jednak strony nie można zapominać o tym, że bez prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych nie jest możliwa skuteczna praca organów ścigania czy też organów powołanych do ochrony prawa. Tym samym występuje swoisty konflikt między potrzebą zapewnienia wielu wolności i praw człowieka a koniecznością naruszania niektórych z nich w określonym zakresie, w celu efektywnego ścigania przestępstw, ochrony bezpieczeństwa powszechnego czy też zapewnienia porządku prawnego. Ustawodawca jest zobowiązany doprowadzić do stanu równowagi, a zatem balansu między wskazanymi wartościami, które pozostają w konflikcie z perspektywy wymienionej wyżej zasady proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W dniu 8 lutego 2008 r. do Sejmu VI kadencji (druk nr 353) został skierowany projekt ustawy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, mający na celu unifikację wielu instytucji, dotychczas rozproszonych w poszczególnych ustawach sektorowych. Kluczowe było uporządkowanie materii w zakresie tych grup czynności. Ustawodawca zamierzał dokonać uproszczenia licznych zapisów ustawowych, ale również ujednolicenia rozwiązań. Przykładem może być chociażby konstrukcja art. 2 ust. 2 projektu, gdzie wskazano wprost, że czynności te polegają na: uzyskiwaniu, gromadzeniu, przetwarzaniu i sprawdzaniu w sposób jawny i niejawny informacji o przestępstwach oraz uzyskiwaniu dokumentacji, próbek i materiałów porównawczych w celu ujawnienia lub zabezpieczenia dowodów przestępstwa. Po pierwszym czytaniu w maju 2008 r. prace nad projektem zawieszono.

Czynności poza kontrolą ustawodawcy?

Wśród wielu wątpliwości w zakresie stosowania przepisów o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych największe problemy w praktyce organów ścigania wywołuje przenikanie się sfery przepisów regulujących czynności procesowe z k.p.k. oraz czynności operacyjno-rozpoznawcze.

Przypomnieć należy, że informacje uzyskane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych nie stanowią z reguły automatycznie i z mocy prawa dowodu w sprawie karnej. Traktuje się je najczęściej jako informacje o źródle dowodowym, przy czym z reguły konieczne jest podjęcie czynności mających na celu włączenie tych informacji do materiału dowodowego w sprawie karnej. Niestety ustawodawca nie uregulował jednolicie tej kwestii. Od 19 października 2001 r. utrwalenie niektórych czynności operacyjnych (np. kontroli operacyjnej czy zakupu kontrolowanego) jest dowodem ścisłym, który można w sposób uproszczony włączyć do procesu, traktując go jako dokument urzędowy, sporządzony w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę (art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k.). Możliwe jest zatem jego odczytanie lub nawet ujawnienie bez odczytywania. W zależności od rodzaju dowodu może być poddany także oględzinom (art. 207 § 1 k.p.k.). Dokumenty natomiast pochodzące z innych czynności operacyjno-rozpoznawczych (np. wywiadu czy też analizy operacyjnej) można wykorzystać w procesie, traktując je jako dowody prywatne (art. 393 § 3 k.p.k.) lub też jako informację o źródle dowodowym, które mogą prowadzić do podjęcia czynności w postaci dowodu ścisłego. Dowody w postaci notatek urzędowych czy też innych zapisków nie mogą jednak zastępować dowodu z zeznań i wyjaśnień (art. 174 k.p.k.).

Trudno znaleźć w przepisach ustawy jednoznaczne odpowiedzi na wiele innych pytań. Przykładowo nie ma jednoznacznej praktyki, czy dopuszczalne jest inicjowanie oraz przeprowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale też późniejsze wykorzystanie uzyskanych informacji w przypadku takich instytucji, jak: postępowanie sprawdzające (art. 307 k.p.k.), dochodzenie w niezbędnym zakresie (art. 308 k.p.k.) czy podjęcie umorzonego postępowania przygotowawczego przez Prokuratora Generalnego (art. 327 § 3 k.p.k.). Należy opowiedzieć się za możliwością wykorzystania informacji zebranych w toku czynności, natomiast sceptycznie odnieść się do możliwości inicjowania czynności w celu uzyskania materiału dowodowego. Niezwykle kontrowersyjne jest wykorzystywanie informacji z czynności operacyjnych w przypadku postępowań cywilnych, wykroczeniowych, pracowniczych czy dyscyplinarnych. Nie jest wyjaśnione w ustawie, ale też w doktrynie oraz w orzecznictwie, czy dopuszczalne jest pozyskiwanie informacji w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych od osób chronionych zakazami dowodowymi, o których mowa w przepisach k.p.k. (np. podsłuchiwanie adwokatów, radców prawnych, notariuszy, lekarzy, spowiedników, dyplomatów), czy też pozyskiwanie dokumentów, które zostały wytworzone przez wskazane osoby. Na gruncie obowiązujących przepisów nie sposób wykluczyć takiej możliwości, nawet jeśli z uwagi na zakazy dowodowe utrudnione jest wykorzystanie tak pozyskanych informacji. Nie zmienia to faktu, że kwestia ta powinna być wyraźnie uregulowana przez ustawodawcę. Postępowanie karne w konkretnej sprawie cechować powinna koncentracja czasowa prowadzonych działań, jak też zapewnienie znacznie wyższego stopnia staranności przy zbieraniu materiału dowodowego oraz szersze zapewnienie oskarżonym prawa do ustosunkowania się do uzyskanych informacji. Co więcej, w przepisach o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych nie ma wymogu sporządzania dokumentacji czynności według reguł przyjętych w k.p.k. Działania operacyjne nie powinny wypierać metod i podejmowania czynności procesowych z k.p.k.

Problematyczna jest także sytuacja wykorzystania materiałów w sprawie karnej, gdy w toku kontroli operacyjnej zarządzonej i prowadzonej zgodnie z prawem w sprawie o przestępstwo przewidziane w ustawie szczególnej zebrano materiał dotyczący osoby, która nie była objęta przedmiotem kontroli, albo też zebrano informacje, które mogą być dowodem przestępstwa spoza katalogu.

Odnośnie do pierwszej sytuacji należy uznać, że konieczne jest uzyskanie zgody następczej sądu na wykorzystanie w postępowaniu karnym tych materiałów. W kwestii drugiej należy przyjąć, że nie jest dopuszczalne bezpośrednie wykorzystanie takich informacji i włączenie materiału do postępowania, aczkolwiek wydaje się, że nie ma przeszkód, aby był on źródłem informacji o dowodzie umożliwiającym przeprowadzenie postępowania sprawdzającego, wszczęcie postępowania czy też innych czynności na podstawie przepisów k.p.k. Praktyka organów ścigania powołujących się na zasadę legalizmu pomija rozróżnienie, czy nowe informacje dotyczą przestępstw z katalogu, czy też spoza niego. Orzecznictwo sądowe w tej sferze natomiast podkreśla, że materiały dotyczące przestępstw spoza katalogu powinny ulec zniszczeniu i nie mogą stanowić podstawy do czynności procesowych. Co więcej, zniszczenie materiału dowodowego nie pozbawia jednak możliwości dowodzenia danej okoliczności za pomocą innych środków dowodowych, które ustalono na podstawie wadliwego materiału. Niewątpliwie zatem konieczne jest stworzenie jednolitych mechanizmów włączenia informacji zebranych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych w poczet materiałów dowodowych zebranych w sprawie o przestępstwo. Decyzję w tym zakresie powinien podejmować prokurator w formie postanowienia, choć w praktyce zdarza się, że nie wydaje się żadnej decyzji procesowej. Nie ma również zgodności, czy decyzja odmowna w tej mierze jest zaskarżalna przez organ, który uzyskał tę informację, aczkolwiek mając na względzie regulację art. 459 k.p.k., należy uznać, że nie przysługuje zażalenie.

Kontrola operacyjna w liczbach

Poniżej zaprezentowano liczbowe zestawienie danych statystycznych w zakresie kontroli operacyjnej.

Tabela. Informacja Prokuratora Generalnego dotycząca liczby wniosków o zarządzenie kontroli i utrwalanie rozmów lub wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej (materiały własne)

Przyczyną odmowy uwzględnienia wniosków był najczęściej brak podstaw prawnych, stwierdzenie, że czyn taki nie figuruje w katalogu danego organu uprawnionego do stosowania kontroli operacyjnej, lub też ustalenie, iż organ wnioskujący nie wykazał we właściwy sposób, że osoba objęta wnioskiem popełniła lub zamierza popełnić zarzucany jej czyn z katalogu przestępstw, które upoważniają dany organ do wnioskowania o kontrolę operacyjną. Niekiedy także w praktyce nie wykazano spełnienia kryterium subsydiarności, proporcjonalności i niezbędności, tj. sytuacji, gdy uprawniony organ nie wykorzystał innych możliwości operacyjnych w dochodzeniu do prawdy obiektywnej lub też nie wykazał bezskuteczności albo nieprzydatności dotychczas stosowanych środków operacyjnych. Aby zmniejszyć ryzyko odmowy uwzględnienia wniosku, w praktyce stosuje się zasadę, że kontrola operacyjna wobec osoby, której tożsamości jeszcze nie ustalono, nie powinna przekraczać 30 dni i w tym czasie uprawnione organy powinny ustalić te dane. Stanowi to warunek konieczny do wnioskowania o przedłużenie takiej kontroli operacyjnej. Wymagane jest również zamieszczenie we wniosku o przedłużenie kontroli informacji o efektach dotychczasowej kontroli, udokumentowanej przytoczonymi rozmowami lub krótkimi informacjami tekstowymi. Z dniem 11 czerwca 2011 r. wprowadzono instytucję tzw. zgody następczej, tj. sytuacji, gdy sąd wyraża zgodę na wykorzystanie w postępowaniu karnym uzyskanych w toku kontroli operacyjnej dowodów popełnienia przestępstwa przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, z katalogu innego niż objęte zarządzeniem o kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, nieobjętą takim zarządzeniem. W latach 2011–2013 Prokurator Generalny i prokuratorzy okręgowi skierowali do sądów okręgowych odpowiednio 2300, 4905, 5893 wnioski, z czego odmówiono uwzględnienia odpowiednio 69, 40 i 118 wniosków, co nie przekracza w żadnym z okresów 3%.

Postulaty do ustawodawcy

Niejako na koniec powyższych rozważań należy sformułować następujące konkluzje.

Po pierwsze, wnikliwa lektura rozwiązań w aktualnie obowiązujących ustawach prowadzi do wniosku, że występuje wiele niespójności między instrumentami kontroli operacyjnej i nie znajduje to żadnego uzasadnienia w odniesieniu do specyfiki działania każdej ze służb, które mogą prowadzić kontrolę operacyjną. Co więcej, występowanie zróżnicowanych rozwiązań prawnych w zakresie terminologii, rodzajów czynności oraz zasad ich prowadzenia utrudnia nie tylko współpracę między służbami specjalnymi, obniżając skuteczność ich działania, ale także utrudnia praktyczne stosowanie prawa. Z tych powodów propozycję uchwalenia jednego aktu prawnego, spójnie i kompleksowo regulującego czynności operacyjno-rozpoznawcze, niewątpliwie należy ocenić pozytywnie.

Po drugie, nowy model rozwiązań w zakresie czynności operacyjno-rozpoznawczych powinien uwzględniać standard konstytucyjny i strasburski oraz regulować następujące kwestie: podmioty uprawnione do prowadzenia czynności, podmioty, w stosunku do których mogą być czynności prowadzone, czas trwania czynności, precyzyjnie określone przesłanki stosowania, właściwie ukształtowany nadzór nad służbami państwowymi, sądową kontrolę stopnia naruszenia praw i wolności obywatelskich, stworzenie skutecznej i sprawnej procedury transponowania materiałów uzyskanych w toku tych czynności oraz skonstruowanie mechanizmu eliminacji informacji zgromadzonych sprzecznie z ustawą.

Po trzecie, w związku z powszechnymi tendencjami do rozszerzenia kompetencji do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych służb specjalnych, a także gwałtownym rozwojem możliwości infrastruktury informatycznej należy oczekiwać zwiększenia znaczenia procesowego czynności operacyjno-rozpoznawczych. Tym bardziej zatem należy wzmóc działania ustawodawcze mające na celu poprawę aktualnego stanu normatywnego. Co więcej, można twierdzić, że w wypadku postępującego w ustawodawstwie rozszerzenia przedmiotowego i podmiotowego czynności operacyjnych celowe jest utrzymywanie kodeksowej regulacji w zakresie kontroli i utrwalania rozmów. Wydaje się, że stworzenie nowej ustawy, której przepisy nie będą wyłącznie nieprzemyślaną kompilacją aktualnych rozwiązań, lecz będą stanowiły spójną i przemyślaną całość, jest godne akceptacji.

Po czwarte, pozyskiwanie informacji z czynności operacyjno-rozpoznawczych, a ściślej ich wykorzystanie na potrzeby postępowania karnego, może niekiedy powodować trudności z oceną legalności organów, które informacje pozyskiwały lub też je wykorzystywały. Przedstawiciele organów stosujących przepisy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych powinni szkolić się nie tylko w zakresie technicznych metod i środków przeprowadzania tych czynności, ale ponadto aktywnie śledzić dorobek orzecznictwa i piśmiennictwa we wskazanym zakresie. Pomocny może być również udział w szkoleniach i konferencjach, gdyż wymiana doświadczeń zawsze pozytywnie wpływa na zmianę praktyki, szczególnie w tych obszarach, w których ukształtowała się ona w sposób nieprawidłowy. Nie można jednak zapominać, że nic nie zastąpi zdrowego rozsądku i umiejętności przewidywania skutków wśród osób na co dzień prowadzących czynności operacyjne.

Na marginesie należy przypomnieć, że w dniach 1–3 kwietnia 2014 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznawał połączone wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Prokuratora Generalnego (K 23/11) dotyczące określenia katalogu zbieranych informacji o jednostce za pomocą środków technicznych w toku podejmowanej kontroli operacyjnej oraz zasad niszczenia uzyskanych informacji i ostatecznie odroczył rozprawę bezterminowo. W niniejszej sprawie największe kontrowersje budzi dopuszczalność szerokiego, niemal pozbawionego kontroli sądowej uzyskiwania informacji w zakresie połączeń telefonicznych (tzw. bilingów), jak też dopuszczalność stosowania podsłuchów wobec przedstawicieli niektórych zawodów (np. lekarzy, prawników, dziennikarzy). Przebieg powyższej rozprawy potwierdza, że czynności operacyjno-rozpoznawcze stanowią zagadnienie niezwykle ważkie i trudne do rozwiązania.