1. Nie będzie cienia przesady w stwierdzeniu, że rdzeniem normatywnym nowelizacji procedury karnej jest zmiana przepisu art. 167 k.p.k. Ma ona głęboki, czysto modelowy charakter. O ile o bardzo wielu korektach, które znalazły się w ustawie nowelizacyjnej, da się powiedzieć, że są tylko „szlifowaniem normatywnym”, któremu kodeks poddawany jest w zasadzie w trybie ustawicznym (co dowodzi tylko całkowitej fikcji założenia stabilności prawa karnego procesowego), i zapewne nic strasznego by się nie stało, gdyby nie zostały wprowadzone w życie, o tyle modyfikacja przepisu art. 167 k.p.k. ma na celu zasadniczą zmianę aksjologii procesu karnego. Tak w każdym razie deklaruje uzasadnienie projektu nowelizacji (zwiększenie kontradyktoryjności postępowania karnego). I w tym punkcie trzeba się z uzasadnieniem zgodzić. Zmiana ta jest jednak istotna nie tylko z powodu swojego modelowego charakteru, ale – przede wszystkim – dlatego, że dotyczy „ośrodka nerwowego” procesu karnego, którym jest prawo dowodowe. Każda drobna korekta w tym obszarze może i musi mieć istotny wpływ na bieg postępowania i możliwość osiągnięcia celów postępowania. Cóż dopiero powiedzieć o korekcie przepisu tak fundamentalnego, jak art. 167 § 1 k.p.k. Wyprzedzając w tym miejscu dalsze odcinki cyklu, w których mowa będzie o innych modyfikacjach wprowadzanych przez nowelizację, już teraz należy powiedzieć, że zmieniony art. 167 § 1 k.p.k. stanowi normatywne epicentrum nowelizacji, od którego promieniście rozchodzą się dalsze, istotne zmiany na obszarze całego Kodeksu postępowania karnego.

Zanim przejdziemy do bardziej szczegółowego omówienia problematyki przepisu art. 167 § 1 k.p.k. i znaczenia tej zmiany dla obrońcy, konieczne jest wyraźne zadeklarowanie własnego stanowiska w sporze inkwizycyjność (oficjalność)–kontradyktoryjność postępowania karnego. Otóż należy opowiedzieć się za oparciem postępowania karnego w fazie postępowania sądowego na modelu kontradyktoryjnym; za minimalizowaniem albo całkowitą rezygnacją z elementów o charakterze oficjalnym w postępowaniu przed sądem. Brak tu oczywiście miejsca na obszerny przegląd wszystkich argumentów na  rzecz tego stanowiska. Poprzestańmy jednak na odwołaniu się do konstatacji aż nadto oczywistej dla każdego adwokata-obrońcy. Stan naszej praktyki dowodzi dobitnie, do jakiej patologii sądowego wymiaru sprawiedliwości prowadzi obowiązująca dziś głęboka oficjalność postępowania sądowego. Prowadzenie postępowania dowodowego (co de facto niejednokrotnie przeradza się w prowadzenie przez sędziego w postępowaniu jurysdykcyjnym quasi-postępowania przygotowawczego, nakierowanego na uzupełnienie braków dowodowych śledztwa czy dochodzenia) naraża sąd na utratę zaufania, a u stron wywołuje (skądinąd słuszne) przekonanie, że sędzia z konieczności zastępuje nieprzygotowanego do sprawy prokuratora. Powiedzieć, że ten stan rzeczy jest niezadowalający, to nic nie powiedzieć. Najlepszym narzędziem prowadzącym do jego eliminacji i przywrócenia realnego trójpodziału funkcji procesowych (oskarżania, obrony i rozstrzygania) zdaje się być zminimalizowanie oficjalności postępowania sądowego, przy jednoczesnym zwiększaniu jego kontradyktoryjności. Na pierwszy rzut oka proponowane zmiany czynią zadość tym postulatom. Jednak gdy poddać je bliższej analizie, to okazuje się, że w nowelizację został niezbyt wprawnie wmontowany specyficzny „mechanizm hamulcowy”, który może zabić całą reformę.

2. Aktywność dowodowa rozumiana jako uprawnienie (obowiązek) dowodzenia zostaje w zasadzie (o wyjątku od tej reguły niżej) całkowicie przerzucona na strony. W postępowaniu sądowym zainicjowanym przez stronę dowody „przeprowadzane są przez strony po ich dopuszczeniu przez prezesa sądu, przewodniczącego lub sąd” (art. 167 § 1 zd. 1 k.p.k. po nowelizacji). Dowodów nie będzie się już zatem (co do zasady) przeprowadzało z urzędu. W zamierzeniu ustawodawcy ma to całkowicie zmienić dynamikę aktywności dowodowej na sali sądowej. Czy położenie adwokata-obrońcy (i jego mandanta) w tym nowym układzie normatywnym będzie lepsze, czy gorsze?

Zacznijmy od złych wiadomości. W nowym pejzażu procesowym adwokat-obrońca nie będzie mógł sobie pozwolić na komfort pasywności dowodowej. Skuteczne dowodowe zaprzeczenie niekorzystnym dla mandanta tezom wynikającym z dowodów przeprowadzonych przez oskarżyciela będzie teraz należało (z reguły) wyłącznie do niego. Sąd zostaje (to zasada, ale ustawa wprowadza od niej wyjątki) pozbawiony prawa inicjatywy dowodowej i prawa (obowiązku) przeprowadzania dowodów motu proprio. Tego więc, czego obrońca sam nie zrobi w zakresie postępowania dowodowego, nie zrobi już (…z reguły) za niego sąd, a zatem ujemne konsekwencje zaniechania dowodowego będą (znowu – …z reguły) obciążać oskarżonego. Nie ma więc co liczyć na intensywną działalność dowodową sądu prowadzoną na korzyść podsądnego przy biernej postawie obrońcy, który na gruncie dzisiejszego stanu prawnego może się w zasadzie ograniczyć do korygowania linii aktywności dowodowej przedsięwziętej przez sąd. Oczywiście regulacja ta ma nie tylko cienie. Z partykularnego punktu widzenia adwokata-obrońcy (i oskarżonego) nie jest to zbyt korzystne rozwiązanie, bo siłą rzeczy będzie od niego po prostu wymagało znacznie większej (niż dzisiaj) czujności procesowej i znacznie większej (niż dzisiaj) aktywności w postępowaniu jurysdykcyjnym. To zaś pociągnie za sobą całkiem wymierne obciążenia czasowe dla obrońcy. Ale przecież art. 167 § 1 k.p.k. jest medalem o dwóch stronach.

A więc jest też dobra wiadomość dla obrońcy. Z pejzażu sali sądowej powinno zniknąć to, co dziś jest jej prawdziwą zmorą (w każdym razie z punktu widzenia zadań konstytucyjnych obrony): konsekwentne i żmudne uzupełnianie braków postępowania przygotowawczego przez sąd. „Nowa” praktyka (w założeniu przynajmniej) powinna bezlitośnie wręcz obnażać wszelkie słabości postępowania przygotowawczego oraz obowiązującego dziś systemu „rotacyjnego” pracy prokuratury. Ponieważ naszej praktyce obca jest idea związania prokuratora z konkretną sprawą i w myśl zasady jednolitości i niepodzielności urzędu oskarżyciela publicznego na każdej rozprawie obecny jest nowy prokurator (taka w każdym razie jest praktyka w ośrodkach wielkomiejskich, gdzie funkcjonują rozbudowane etatowo jednostki prokuratury powszechnej). Trudno chyba o bardziej demotywujące położenie prokuratora (w każdym razie z psychologicznego punktu widzenia): ma on świadomość, że prawdopodobieństwo, iż „wróci” do tej samej sprawy, jest znikome, nie ma więc po co ani zbyt głęboko zapoznawać się z jej aktami (zresztą fizycznie jest to wręcz niewykonalne, gdy wiadomość o przydzieleniu do sprawy otrzymuje się z samego rana w dniu rozprawy), nie ponosi też żadnej odpowiedzialności za bierną postawę procesową na jednym z wielu terminów tej samej rozprawy. W efekcie jedynymi aktorami procesowymi, którzy dziś są naprawdę zainteresowani sprawą i jej dalszym biegiem, są sędzia (skoro rozstrzyga sprawę, to powinien znać ją dogłębnie i zrekompensować braki dowodowe postępowania przygotowawczego, nie chcąc się narazić na upadek wyroku w instancji odwoławczej) i obrońca (ewentualnie pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego/powoda cywilnego). To wszystko ma się teraz zmienić, bo niedoróbki postępowania przygotowawczego będą zarachowywane na poczet oskarżyciela publicznego i na niekorzyść postawionej przezeń (i zbyt słabo udowodnionej) tezy (tez). Łatwo sobie wyobrazić, że gdyby mechanizm kontradyktoryjny miał „zaskoczyć” w praktyce (w co nie bardzo chce mi się wierzyć – sprawa została bowiem źle przygotowana od strony normatywnej), to kontradyktoryjność nałożona na prokuratorski system „rotacyjny” może doprowadzić do całkowitej zapaści wymiaru sprawiedliwości karnej. Dojdzie bowiem do niebezpiecznej i niekontrolowanej reakcji łańcuchowej: braki postępowania przygotowawczego „nienaprawione” przez sąd, połączone z biernością stającego świeżo do sprawy prokuratora, będą musiały prowadzić do radykalnego zwiększenia liczby uniewinnień. Tu i ówdzie słyszy się jakieś chaotyczne głosy sygnalizujące potrzebę zmian ustrojowych prokuratury w kierunku wprowadzenia odpowiedzialności konkretnych prokuratorów za wynik sprawy, ale nowelizacja żadnych takich zmian nie wprowadza. 

3. Tak to przynajmniej (modelowo) wszystko powinno wyglądać. Cóż z tego jednak, kiedy zasada oficjalności postępowania dowodowego (przeprowadzanie dowodów z urzędu) nie znika wcale z procesu karnego na etapie postępowania sądowego. Następuje – co prawda – dość istotne przesunięcie akcentów, ale chodzi jednak wyłącznie o zmianę rozłożenia akcentów. Stąd wielokrotne zastrzeżenia przedstawione powyżej, dotyczące tego, że dowody będą przeprowadzane z inicjatywy stron „z reguły”. Zgodnie z art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. sąd od lipca 2015 r. będzie mógł (musiał?) dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu w „wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami”. (Tu szybki rzut oka na historię tego przepisu i jego niezbyt zrozumiałą ewolucję. Zaczęło się wszystko od tego – to redakcja projektu nowelizacji Kodeksu z 2011/2012 r. – że inicjatywa dowodowa z urzędu miała spoczywać na sądzie w „wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych wypadkach”). Tak czy owak ustawodawca zafundował praktyce prawdziwą zagadkę. Trudno o bardziej enigmatyczną wypowiedź normatywną. Rzec by można: konia z rzędem temu, kto odpowie na pytanie o znaczenie  podwójnie kwalifikowanej przesłanki przeprowadzania dowodów z urzędu. Ale oczywiście zagadnienia nie da się zbyć w ten sposób – przepis niebawem wejdzie w życie i po prostu trzeba będzie nadać jakieś znaczenie normatywne art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. Tym bardziej że mamy do czynienia z przepisem o znaczeniu absolutnie fundamentalnym dla całego procesu karnego.

Nie należy mieć złudzeń co do przydatności wykładni językowej w trakcie próby nadania przepisowi art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. znaczenia. Raczej otwarcie trzeba sobie powiedzieć, że wykładnia literalna zawodzi tutaj w całej rozciągłości. Nie sposób po prostu na podstawie interpretacji językowej nadać temu przepisowi jakiegokolwiek sensownego znaczenia. Ale ta konstatacja – o, paradoksie! – wcale nie jest taka pesymistyczna. Wręcz odwrotnie – dopiero uświadomienie sobie zawieszenia przez ustawodawcę całej konstrukcji dopuszczania i przeprowadzania dowodów z urzędu w próżni i oparcie inicjatywy sądu na niewiele wyjaśniających przesłankach „wyjątkowości” i „szczególności” stanowi właściwy punkt wyjścia dla ustalania znaczenia tego przepisu.

Nie uprzedzajmy jednak faktów. Możliwe są dwa kierunki rekonstrukcji znaczenia enigmatycznej podstawy normatywnej dopuszczania i przeprowadzania dowodów z urzędu przez sąd.

Jedna interpretacja zasadza się na tym, co powiedziano w uzasadnieniu (uzasadnieniach) projektu nowelizacji. Jej słabości są jednak tak liczne, że nie pozostaje nic innego, jak tylko odrzucić ten kierunek wykładni. I nie chodzi tu tylko o to, że znaczenie ma to, co powiedział, a nie to, co chciał powiedzieć ustawodawca (choć i to jest ważne!). Przede wszystkim znaczenie ma to, że wyjaśnienie znaczenia „nowego” przepisu art. 167 § 1 k.p.k. ma bardzo niską przydatność praktyczną. „Pozostawia się w nowej konstrukcji – czytamy w uzasadnieniu pierwszego projektu nowelizacji – «furtkę» w postaci możliwości przeprowadzenia dowodu z urzędu, w celu uniknięcia konieczności orzekania wobec głębokiego przekonania, że to, co ustalono w oparciu o dowody przeprowadzone na wniosek stron, jednak prawdzie nie odpowiada”. Nader mgliste to kryterium. Jego słabością jest to, że „głębokie przekonanie [sądu]” jest rzeczą niezmiernie efemeryczną i pozbawione jest waloru przydatnego narzędzia praktycznego (stabilny punkt odniesienia dla ustalenia zmaterializowania się potrzeby przeprowadzenia dowodu z urzędu przez sąd). To, co dla jednego sędziego będzie stanowiło asumpt do uniknięcia konieczności orzekania „wobec głębokiego przekonania o nieodpowiadaniu prawdzie”, u innego wcale nie będzie budziło tego subiektywnie pojmowanego „głębokiego przekonania”. Otwiera się tu pole dla skrajnej niejednolitości orzeczniczej. Dlatego ścieżkę interpretacji funkcjonalnej, którą podpowiada uzasadnienie nowelizacji, należy odrzucić.

Jak zatem interpretować art. 167 § 1 k.p.k.? Wydaje się, że wzorcem interpretacyjnym pozwalającym na wypełnienie treścią normatywną ogólnikowych zwrotów użytych w nowelizacji („wyjątkowe wypadki”, „uzasadnione szczególnymi okolicznościami”) jest sposób interpretacji… dzisiejszego art. 167 k.p.k. Tak! Przecież również dziś w treści przepisu art. 167 k.p.k. brak jest jakiegokolwiek punktu zaczepienia dla ustalenia, k i e - d y i w jakim kierunku sąd ma przeprowadzać dowody z urzędu. Ustawa na ten temat milczy. Zatem to, co i dziś jest aktualne przy ustalaniu powinności sądu w zakresie przeprowadzenia dowodu z urzędu, będzie aktualne także jutro (a konkretnie od 1 lipca przyszłego roku). Oczywiście jeżeli ustawodawca tego nie zmienił (a nie zmienił). Czym jest jednak to „coś”? Tym „czymś” jest kontekst normatywny przepisu art. 167  k.p.k., a konkretnie przepisy, które kodyfikują zasadę prawdy (art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.) i zasadę obiektywizmu, rozumianą jako konieczność „dwukierunkowej”, obiektywnej aktywności procesowej sądu, nakierowanej na badanie okoliczności korzystnych i niekorzystnych dla podsądnego (art. 4 k.p.k.). Dopóki ustawodawca nie skoryguje brzmienia tych przepisów, dopóty na sądzie będzie ciążył obowiązek przeprowadzania dowodów z urzędu wtedy, gdy aktywność dowodowa stron nie przekroczy progu pozwalającego na dokonanie ustaleń faktycznych zgodnych z prawdą albo gdy sąd będzie miał do czynienia z deficytem aktywności dowodowej którejkolwiek ze stron.

Całkiem uzasadniona jest więc obawa co do możliwości zwiększenia kontradyktoryjności postępowania przez najnowszą nowelizację ustawy postępowania karnego. Pamiętamy o hucznie reklamowanym przez twórców obecnie obowiązującej ustawy postępowania karnego instrumencie zwiększającym kontradyktoryjność, jakim miał być przepis art. 370, całkowicie zmieniający kolejność przesłuchiwania podczas rozprawy głównej. Cała sprawa spaliła jednak na panewce. Przepis ten jest powszechnie (i bez najmniejszych konsekwencji procesowych) ignorowany przez sądy. Dlaczego z nowym art. 167 § 1 k.p.k miałoby być inaczej? Jeżeli wyciągać jakąś naukę z historii (ustawowej), to tylko taką, że zmiana utartych przyzwyczajeń i zakorzenionej praktyki wymaga wstrząsu normatywnego, a nie delikatnego retuszu.

4. Powyższe uwagi nie wyczerpują nawet drobnej części rozległej problematyki „wzmocnienia kontradyktoryjności” w postępowaniu karnym. Już teraz jednak wiadomo, że ustawodawca szykuje się do zmiany brzmienia znowelizowanego przepisu art. 167 § 1 k.p.k. – i to nawet przed jego wejściem w życie (!). W myśl projektu nowelizacji nowelizacji (druk sejmowy nr 2393) sąd będzie obowiązany przeprowadzić dowód z urzędu „w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami”, ale przeprowadzenie dowodu z urzędu będzie mogło obejmować tylko (1) opinię na okoliczność stanu zdrowia psychicznego oskarżonego albo inny dowód z opinii biegłego lub (2) informację o poprzednich skazaniach oskarżonego. Dlaczego sąd ma mieć zablokowaną możliwość przeprowadzenia innego dowodu niż opinia biegłego (biegłych) czy informacja o historii kryminalnej oskarżonego (np. dowodu rzeczowego czy dowodu z przesłuchania świadka) – tego nie wiadomo. Jawi się to jako oczywiście sprzeczne z przepisami art. 2 § 1 pkt 1 i art. 4 k.p.k. Próba udzielenia odpowiedzi na to pytanie byłaby jednak może przedwczesna, bo przed ewentualnym uchwaleniem nowelizacji nowelizacji do laski marszałkowskiej wpłynąć może projekt nowelizacji nowelizacji nowelizacji.

Piłka jest ciągle w grze.

W następnym odcinku:
Jaki jest zakres nowego zakazu dowodowego
obejmującego dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego?