Poprzedni artykuł w numerze
W doktrynie i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że umowa, która została zawarta bez zachowania obligatoryjnej procedury przetargowej, jest sprzeczna z prawem i nieważna (art. 58 k.c.),W orzecznictwie zob. uchwałę SN z 20 maja 1984 r., III CZP 16/84, OSNCP 1984, nr 12, poz. 214; uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 26 lutego 1990 r., III CZP 104/89, OSNC 1990, nr 6, poz. 76; wyrok SN z 7 września 2000 r., I CKN 298/00, LEX nr 303345; postanowienie SN z 13 września 2001 r., IV CKN 381/00, OSNC 2002, nr 6, poz. 75 z glosą A. Szyszkowskiego (MoP 2002, nr 21, s. 1004 i n.); wyrok z 5 lipca 2006 r., IV CSK 98/06, LEX nr 459229; wyrok SN z 5 marca 2009 r., II CSK 484/08, LEX nr 507988; wyrok z 6 marca 2009 r., II CSK 589/08, LEX nr 530697; niekiedy Sąd rezygnuje z odwołania do art. 58 k.c. – zob. wyrok SN z 21 listopada 2003 r., V CK 12/03, LEX nr 106591 (Sąd wskazał tam, że „gdy ustawa, kierując się głównie potrzebą ochrony mienia publicznego, przewiduje obowiązek ogłoszenia przetargu, podstaw do określenia sankcji, jakiej podlega umowa zawarta z pominięciem lub naruszeniem procedury przetargowej, należy poszukiwać przede wszystkim w przepisach nakładających obowiązek przeprowadzenia przetargu i regulujących wymaganą procedurę przetargową. Niektóre przepisy szczególne dotyczące przetargów obowiązkowych wyraźnie przewidują w odniesieniu do umowy zawartej bez zachowania lub z naruszeniem procedury przetargowej sankcję bezwzględnej nieważności. Sankcję taką należy jednak uznać za właściwą co do zasady także na tle tych przepisów szczególnych zobowiązujących do przeprowadzenia przetargu, które jej wyraźnie nie przewidują. Jest ona bowiem niejako przez nie założona”); w doktrynie zob. E. Drozd, (w:) E. Drozd, Z. Truszkiewicz, Gospodarka gruntami i wywłaszczanie nieruchomości. Komentarz, Kraków 1995, s. 61; Z. Radwański, (w:) Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2008, s. 373 (autor wskazuje, że umowy zawarte z pominięciem nakazanych przez normy prawne postępowań aukcyjnych albo przetargowych są bezwzględnie nieważne, co nie dotyczy jednak sytuacji, w których wyraźne przepisy pozostawiają organowi powołanemu do organizowania aukcji albo przetargu luz decyzyjny w tym zakresie); E. Gniewek, Obrót nieruchomościami skarbowymi i samorządowymi, Kraków 1999, s. 108; A. Łuszpak-Zając, Wpływ wadliwego przeprowadzenia przetargu organizowanego dla rozporządzenia nieruchomością na skuteczność zawartej umowy, „Rejent” 1999, nr 2, s. 229; R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, KPP 2004, z. 1, s. 115; M. Gutowski, Wzruszalność czynności prawnej, Warszawa 2010, s. 200 (zdaniem autora taka umowa jest dokonana w sposób sprzeczny z normą kompetencyjną i nie mieści się w zakresie swobody umów). co niekiedy uzasadnia się dodatkowo stwierdzeniem, iż jest to równoznaczne z zawarciem umowy z nieuprawnionym podmiotem (wadliwość treści umowy),Zob. wyrok SN z 5 marca 2009 r., II CSK 484/08, LEX nr 507988. albo ze wskazaniem, że przepisy przewidujące obligatoryjny przetarg implikują zakaz zawarcia umowy bez przeprowadzenia tej procedury.Zob. S. Rudnicki, (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 241 [autor wskazuje, że ugruntowany w orzecznictwie jest pogląd, iż z ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603 ze zm.) wynika zakaz bezprzetargowej sprzedaży nieruchomości z konsekwencjami wynikającymi z art. 58 § 1 k.c.]; por. też R. Szostak, Glosa do wyroku SN z 27 czerwca 2003 r., IV CKN 302/01, PiP 2005, z. 4, pkt IV [autor wskazuje, że „przy przetargach obligatoryjnych z mocy wyraźnych przepisów prawa organizator aukcji (przetargu) ma obowiązek doprowadzić do transakcji właśnie z tym uczestnikiem postępowania, który złożył najkorzystniejszą ofertę (ochrona interesu publicznego). (…) Z art. 37 ust. 1 oraz art. 41 ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wynika obowiązek sprzedaży nieruchomości wyłącznie osobie wyłonionej w trybie aukcji”]. W myśl art. 37 ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603 ze zm.): „Z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, nieruchomości są sprzedawane lub oddawane w użytkowanie wieczyste w drodze przetargu”.
Stanowiska dotyczące wpływu na ważność umowy naruszeń, które nastąpiły w toku procedury przetargowej, są już zdecydowanie bardziej zróżnicowane.
Wyjaśnienie tej kwestii wymaga na wstępie zwrócenia uwagi, że w orzecznictwie i doktrynie uznaje się, iż art. 705 k.c., który dotyczy – jak się przyjmuje – również przetargów obligatoryjnychZob. P. Machnikowski, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2011, s. 196; A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja zawarcia umowy w trybie przetargowym, PPH 2003, nr 9, s. 16; F. Zoll, Pytanie o celowość rozszerzenia grona osób uprawnionych do żądania unieważnienia umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia aukcji lub przetargu (w związku z nowelizacją kodeksu cywilnego), „Transformacje Prawa Prywatnego” 2003, nr 2, s. 10 (autor wskazuje, że przepisy kodeksu cywilnego „znajdują co najmniej subsydiarne zastosowanie do przypadków przetargu obligatoryjnego”); R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, KPP 2004, z. 1, s. 115; por. też A. Brzozowski, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1–44911, t. I, Warszawa 2008, s. 390 (zdaniem autora w zakresie przez nie regulowanym przepisy dotyczące przetargów obligatoryjnych wyłączają zastosowanie kodeksowych przepisów o przetargach lub aukcji); tak też wyrok z 6 marca 2009 r., II CSK 589/08, LEX nr 530697; ku tej ewentualności zdaje się implicite skłaniać SN w wyroku z 21 listopada 2003 r., V CK 12/03, LEX nr 106591; zob. też wyrok SN z 19 listopada 2009 r., IV CSK 211/09, niepubl. (Sąd wskazał tam ogólnie, że przepisy Kodeksu cywilnego o aukcji i przetargu są przepisami ogólnymi w stosunku do przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie więc z zasadą lex specialis derogat legi generali znajdują zastosowanie tylko wtedy, jeżeli przepisy szczególne nie zawierają odmiennych regulacji); por. jednak Z. Radwański, (w:) Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 2, s. 373 (autor wskazuje, że szczególne reżimy aukcji lub przetargów stanowią w odniesieniu do regulacji zawartej w Kodeksie cywilnym leges speciales); G. Bieniek, (w:) G. Bieniek (red.), Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, Warszawa 2010, komentarz do art. 37, pkt 3 [autor wskazuje, że „art. 37–42 u.g.n. oraz rozporządzenie Rady Ministrów z 14 września 2004 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania przetargów oraz rokowań na zbycie nieruchomości (Dz.U. nr 207, poz. 2108 ze zm.) należy traktować jako przepisy szczególne w stosunku do art. 70 1–705 k.c.”]. i wśród przyczyn unieważnienia umowy wskazuje sprzeczne z prawem działania, które wpłynęły na wynik przetargu, nie wyłącza oceny umowy na podstawie art. 58 k.c.,Z. Radwański, (w:) Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 2, s. 373; M. Gutowski, Wzruszalność czynności prawnej, s. 199. jak również nie wyłącza oceny wpływu naruszeń procedury przetargowej regulowanej przez normy imperatywne na skuteczność umowy na podstawie innych regulacji.Tak P. Machnikowski, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, s. 196; tak też – jak się wydaje – M. Safjan, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, Komentarz do artykułów 1–44911, t. I, Warszawa 2008, s. 324; por. też R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, KPP 2004, z. 1, s. 115. Uzasadnia się to niekiedy stwierdzeniem, że owe inne regulacje stanowią przepisy szczególne względem art. 705 k.c.,R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu, s. 115 [autor zaznacza, że zastosowanie art. 705 k.c. w przypadku przetargów obligatoryjnych jest poważnie ograniczone z mocy przepisów odrębnych uzasadniających bezwzględną nieważność umowy; „Przede wszystkim umowa zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej, jako mająca na celu obejście ustawy, jest nieważna (art. 58 k.c.) bez względu na to, czy przepisy regulujące zawarcie określonego typu umowy wyraźnie przewidują skutek nieważności. Jednocześnie z mocy niektórych przepisów odrębnych pewne nieprawidłowości postępowania przetargowego powodują bezwzględną nieważność umowy, a nie jej wzruszalność w oparciu o przepisy art. 705 § 2 k.c.”; autor podaje przykład regulacji ustawy o zamówieniach publicznych, przewidującej nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie doszło do naruszenia przepisów prawa i jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik tego postępowania]; por. też M. Gutowski, Wzruszalność czynności prawnej, s. 195, przypis 178 (na s. 199 autor przyjmuje jednak, że w odniesieniu do wpłynięcia na wynik aukcji i przetargu wyłączone jest powoływanie się na jakąkolwiek wadliwość umowy, w tym na nieważność bezwzględną). albo wskazaniem, że art. 705 k.c. w ogóle nie dotyczy oceny zasad postępowania przetargowego, które określają przepisy bezwzględnie obowiązujące.Zob. wyrok z 6 marca 2009 r., II CSK 589/08, LEX nr 530697. W tym ostatnim ujęciu art. 705 k.c. dotyczy tylko przypadków sprzeczności z prawem (przepisami bezwzględnie wiążącymi) innych niż naruszenia bezwzględnie obowiązujących zasad postępowania przetargowego.Zob. wyrok z 6 marca 2009 r., II CSK 589/08, LEX nr 530697 (Sąd wskazał tam, że „artykuł 705 § 1 k.c. ma zastosowanie zarówno do przetargów podlegających wyłącznie k.c. o charakterze fakultatywnym, jak i przetargów obligatoryjnych. Nie dotyczy on natomiast oceny zasad postępowania przetargowego, które określają przepisy bezwzględnie obowiązujące, i nie ma zastosowania do unieważnienia przetargu. W tym zakresie zastosowanie znajduje art. 58 k.c. Podstawą unieważnienia umowy, a więc jej względnej nieważności na podstawie art. 705 § 1 k.c., jest negatywna ocena zachowania strony umowy zawartej w wyniku przetargu, jego uczestnika lub osoby trzeciej działającej w porozumieniu z nimi, które jest sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego i wpłynęło na wynik przetargu. Zachowaniem sprzecznym z prawem w rozumieniu tego przepisu jest jedynie działanie, pozostające w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami”).
Istotne jest również, że sądy uznają się za kompetentne do samodzielnej oceny naruszeń procedury przetargowej (i ich skutków), niezależnie od tego, czy właściwy organ skorzystał z przewidzianego w przepisach szczególnych prawa do unieważnienia przetargu: samodzielnie ustalają zatem, czy zawarcie umowy było prawidłowe, a w razie unieważnienia przetargu – czy jego uczestnikowi przysługuje roszczenie o zawarcie umowy.Pod rządem rozporządzenia Rady Ministrów z 13 stycznia 1998 r. w sprawie określenia szczegółowych zasad i trybu przeprowadzenia przetargu na zbycie nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa lub własności gminy (Dz.U. nr 9, poz. 30) – zob. K. Stefaniuk, Zawarcie umowy w drodze przetargu według ustawy o gospodarce nieruchomościami, „Rejent” 1999, nr 11, s. 113 (zdaniem autora brak unieważnienia przetargu nieważnego ex lege nie stoi na przeszkodzie dochodzeniu na ogólnych zasadach ustalenia przez sąd nieważności tej umowy); E. Gniewek, Obrót nieruchomościami skarbowymi i samorządowymi, Zakamycze 1999, s. 137–138; A. Wójcik, Zawarcie umowy w drodze przetargu, Zakamycze 2000, s. 169; A. Łuszpak-Zając, Wpływ wadliwego przeprowadzenia przetargu, s. 227; w orzecznictwie zob. uchwałę SN z 13 lutego 2003 r., III CZP 95/02, OSNC 2003, nr 11, poz. 146; de lege lata wyrok SN z 30 stycznia 2009 r., II CSK 437/08, LEX nr 599752; wyrok SN z 19 listopada 2009 r., IV CSK 211/09, niepubl.; por. też uchwałę SN z 25 kwietnia 1996 r., III CZP 36/96, OSNC 1996, nr 9, poz. 113 (dot. naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z 6 kwietnia 1994 r. w sprawie określenia szczegółowego trybu sprzedaży nieruchomości i ich części składowych, warunków rozkładania ceny sprzedaży na raty, stawki szacunkowej gruntów oraz trybu przeprowadzania przetargów na dzierżawę – Dz.U. nr 51, poz. 207; Sąd wskazał tam, że uczestnik przetargu „może żądać unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu, zarzucając, że przetarg przeprowadzono z naruszeniem przepisów prawa”).
Stanowisko dotyczące skutków naruszenia przepisów regulujących postępowanie przetargowe nie jest jednolite. Obok ogólnego poglądu, że umowa zawarta z naruszeniem obligatoryjnej procedury przetargowej jest bezwzględnie nieważna ze względu na imperatywny charakter regulujących ją norm (art. 58 k.c.),Zob. wyrok z 14 marca 2003 r., V CKN 1771/00, LEX nr 146424 [Sąd uznał tam, że sprzeczność z ustawą (art. 58 k.c.) polegała na dokonaniu obwieszczenia o przetargu w tygodniku, zamiast – jak nakazywał to przepis – „w jednym z pism prasy codziennej”]; wyrok z 21 marca 2006 r., V CSK 181/05, LEX nr 195432 [„Mające oparcie w ustawie (art. 118 § 1 Prawa upadłościowego) procedury przetargowe mają charakter przepisów iuris cogentis, przeto ich naruszenie powoduje nieważność czynności prawnych, chociażby skutek nieważności nie został w nich wyraźnie zastrzeżony”; w uzasadnieniu Sąd wskazał, że czynności przetargowe były nieważne (art. 58 § 1 i 2 k.c.); w sprawie naruszenie polegało na braku wymaganego publicznego ogłoszenia o przetargu]; zob. też wyrok z 21 listopada 2003 r., V CK 12/03, LEX nr 106591 (Sąd wskazał tam, że „gdy ustawa, kierując się głównie potrzebą ochrony mienia publicznego, przewiduje obowiązek ogłoszenia przetargu, podstaw do określenia sankcji, jakiej podlega umowa zawarta z pominięciem lub naruszeniem procedury przetargowej, należy poszukiwać przede wszystkim w przepisach nakładających obowiązek przeprowadzenia przetargu i regulujących wymaganą procedurę przetargową. Niektóre przepisy szczególne dotyczące przetargów obowiązkowych wyraźnie przewidują w odniesieniu do umowy zawartej bez zachowania lub z naruszeniem procedury przetargowej sankcję bezwzględnej nieważności. Sankcję taką należy jednak uznać za właściwą co do zasady także na tle tych przepisów szczególnych zobowiązujących do przeprowadzenia przetargu, które jej wyraźnie nie przewidują. Jest ona bowiem niejako przez nie założona”). W doktrynie zob. E. Gniewek, Obrót nieruchomościami skarbowymi i samorządowymi, s. 108; A. Łuszpak-Zając, Wpływ wadliwego przeprowadzenia przetargu, s. 229 (zdaniem autorki bezwzględna nieważność umowy zawartej w wyniku przetargu ma miejsce zarówno w przypadku, gdy w ogóle nie przeprowadzono obligatoryjnego przetargu, jak i wtedy, gdy naruszono przepisy dotyczące przeprowadzenia przetargu; chodzi tu przy tym o każde naruszenie, gdyż nie da się tu wyróżnić kategorii naruszeń istotnych i nieistotnych; autorka dopuszcza również możliwość zastosowania art. 704 k.c. w sytuacji, gdy nie będzie zachodzić nieważność bezwzględna umowy zawartej w wyniku przetargu – s. 231); por. też R. Szostak, Glosa do wyroku SN z 21 listopada 2003 r., V CK 12/03, „Rejent” 2005, nr 3, s. 109 [zdaniem autora umowy zawarte z pominięciem obligatoryjnych procedur przetargowych bądź z naruszeniem reguł nakazanych przez normy prawne są na ogół bezwzględnie nieważne (art. 58 k.c.), chyba że przepis prawa przewiduje inne skutki]; na nieważność umów zawartych z naruszeniem „nakazów lub zakazów dotyczących przetargów i zamówień publicznych” wskazuje także M. Safjan, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t. I, Komentarz do artykułów 1–44911, s. 324. wyraźnie zarysowuje się również koncepcja, iż nie każde naruszenie procedury pociąga za sobą tak daleko idący skutek.Podobne problemy pojawiały się w związku z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, zanim kwestia ta nie została wyraźnie rozstrzygnięta ustawowo – zob. np. wyrok SN z 11 czerwca 2003 r., V CKN 240/01, LEX nr 602323 [Sąd wskazał tam, że „nie każde uchybienie procedurze przetargowej niweczy cel i charakter zamówienia publicznego, prowadząc do nieważności umowy w sprawie zamówień publicznych. Wykładnię tę potwierdzają przepisy ustawy z 28 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. nr 123, poz. 778), która weszła w życie w dniu 9 listopada 1997 r. Znowelizowany art. 72 ust. 2 przewiduje skutek nieważności umowy wtedy tylko, jeżeli naruszenie przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak podstaw do twierdzenia, by orzekając o ważności umowy zawartej przed wejściem tej noweli w życie, a więc na podstawie art. 72 u.z.p. w pierwotnym brzmieniu i art. 58 § 1 k.c., abstrahować od celu i istoty postępowania przetargowego i uznawać, że skutek w postaci nieważności umowy wywołuje każde naruszenie zasad procedury przetargowej”]. Kryterium podziału jest tu ujmowane różnie. Stosownie do pierwszego z ujęć nieważność bezwzględną powodują tylko istotne naruszenia procedury przetargowej,Zob. E. Drozd, (w:) E. Drozd, Z. Truszkiewicz, Gospodarka gruntami, s. 61 (skutek nieważności umowy autor odnosi wyłącznie do pominięcia trybu przetargowego i „istotnych naruszeń postępowania przetargowego”, w wyniku których przetarg podlega unieważnieniu po zawarciu umowy); A. Wójcik, Zawarcie umowy w drodze przetargu, Zakamycze 2000, s. 170, przypis 267 (zdaniem autora tylko istotne naruszenie procedury przetargowej powoduje nieważność bezwzględną umowy). a więc – jak można sądzić – naruszenia, które miały wpływ na wynik przetargu (pojęcie „istotności” nie zawsze jest tu definiowane). Pozostałe naruszenia powodują zaś jedynie możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 705 k.c. (uprzednio art. 704 k.c.).Tak A. Wójcik, Zawarcie umowy w drodze przetargu, s. 170, przypis 267 [zdaniem autora, jeżeli wady przetargu są tego rodzaju, że nie powodują nieważności bezwzględnej (tzn. nie są istotne), a strona nie złożyła protestu (lub niezależnie od złożenia takiego protestu), pozostaje możliwość żądania unieważnienia tak zawartej umowy w trybie przewidzianym onegdaj w art. 704 k.c.]. W myśl drugiego ujęcia – być może skrywającego podobne wartościowanie – nieważność przetargu wynikać może tylko z naruszenia imperatywnych norm regulujących procedurę przetargową, co oczywiście zakłada, że nie każda norma regulująca tę procedurę ma taki charakterPor. P. Machnikowski, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, s. 188 (autor wskazuje, że pozakodeksowe regulacje przetargu wprowadzane są dla ochrony interesu publicznego i składają się w większości z norm bezwzględnie wiążących, których naruszenie powoduje nieważność umowy). (inne normy ujmowane są niekiedy jako jedynie porządkoweZob. M. Boratyńska, Przetarg w prawie polskim. Zagadnienia cywilistyczne, Warszawa 2001, s. 265 (zdaniem autorki uchybienie procedurze przetargowej jest równoznaczne z naruszeniem przepisu ius cogens, chyba że konkretna norma ma nacechowanie tylko porządkowe, instrukcyjne lub odwołuje się do swobodnego uznania ogłaszającego; „Umowę zawartą z pogwałceniem obowiązkowej procedury przetargowej można uznać albo za nieważną bezwzględnie, albo za wzruszalną”).). Elementy obu ujęć odnaleźć można w zapatrywaniu, że na ważność zawartej w wyniku przetargu umowy wpływa wadliwość czynności przetargowych, polegająca na naruszeniu ius cogens lub takim naruszeniu warunków przetargu, które odbiera wyborowi oferty charakter przyjęcia jej w drodze przetargu i oznacza obejście zasady obligatoryjności przetargu; mniej istotne naruszenia powodują jedynie możliwość wzruszenia przetargu, nie powodują natomiast możliwości wzruszenia zawartej w wyniku przetargu umowy ostatecznej.K. Stefaniuk, Zawarcie umowy w drodze przetargu według ustawy o gospodarce nieruchomościami, „Rejent” 1999, nr 11, s. 111.
Próbą połączenia wszystkich wyżej przywołanych ujęć wydaje się być stanowisko wyrażone w wyroku z 30 stycznia 2009 r.,II CSK 437/08, LEX nr 599752. w którym Sąd Najwyższy wskazał – z uwagi na „charakter regulacji prawnej” oraz „cel” rozporządzenia z 14 września 2004 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania przetargów oraz rokowań na zbycie nieruchomości (Dz.U. nr 207, poz. 2108) – że nie wszystkie przepisy rozporządzenia są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. „Taki charakter mają jedynie przepisy służące zagwarantowaniu przestrzegania zasad przetargu, których naruszenie może mieć wpływ na wynik przetargu. (…) Chodzi między innymi o przepisy dotyczące obowiązku przeprowadzenia przetargu (art. 37 ust. 1 u.g.n. [ustawy o gospodarce nieruchomościami]), jawności przetargu, jednolitości postępowania, równego dostępu do udziału w przetargu, ustalania najkorzystniejszego wyniku przetargu (art. 42 ust. 1 u.g.n.). Natomiast charakteru takiego nie mają przepisy techniczno-porządkowe, ułatwiające sprawne przeprowadzenie czynności przetargowych”. Co istotne, sąd zaznaczył, że „nie zawsze naruszenie nawet przepisów zaliczanych do pierwszej grupy będzie uzasadniało unieważnienie przetargu. Takiego skutku nie mogą mieć bowiem uchybienia nienaruszające praw osób biorących udział w przetargu ani niemogące mieć wpływu na przebieg i wynik przetargu”. Stanowisko Sądu jest nad wyraz elastyczne, gdyż oznacza, jak się wydaje, że możliwość unieważnienia przetargu pociągają za sobą jedynie te naruszenia procedury przetargowej, które spełniają kumulatywnie dwie przesłanki: po pierwsze, dotyczą norm, których naruszenie in abstracto „może mieć wpływ” na wynik przetargu (określanych jako imperatywne, w odróżnieniu od pozostałych – „porządkowych”), po drugie, in concreto naruszają prawa osób biorących udział w przetargu lub mogą mieć wpływ na przebieg i wynik przetargu. Uwagi Sądu dotyczyły wprawdzie bezpośrednio unieważnienia przetargu, jednakże mają istotne znaczenie także dla skuteczności zawartej w jego wyniku umowy, wydaje się wszak jasne, że jeżeli określone naruszenia nie mogą nawet uzasadniać unieważnienia przetargu (z czym związane jest wyłączenie obowiązku zawarcia umowy), to tym bardziej nie mogą wpływać na skuteczność zawartej w wyniku przetargu umowy.
Rozstrzygnięcie wskazanej wyżej, dyskusyjnej kwestii musi de lege lata uwzględniać, że w braku wyraźnej wskazówki ustawowej co do właściwej sankcji naruszeń obligatoryjnej procedury przetargowej i jej zakresu zastosowania sankcja ta musi być ustalona w drodze wykładni.
Trafnie bowiem uznaje się, że art. 705 k.c. nie może stanowić wystarczającej podstawy dla określenia wpływu uchybień dotyczących obligatoryjnego przetargu na ważność podlegającej tej procedurze umowy, a to z tego względu, iż nie zapewnia dostatecznej ochrony interesu publicznego. Dość wspomnieć, że przepis ten w ogóle nie może mieć zastosowania w przypadku całkowitego pominięcia procedury przetargowej, a ponadto nie stwarza możliwości żądania unieważnienia umowy przez osoby, które w ogóle nie uczestniczyły w przetargu (np. wskutek zaniechania obligatoryjnego ogłoszenia). Już z tych powodów jego znaczenie dla obligatoryjnych procedur przetargowych może być tylko subsydiarne.
Nie jest również bynajmniej oczywista zasadność odwołania do art. 58 k.c., do którego doktryna i orzecznictwo sięgają intuicyjnie w celu określenia wpływu naruszenia przepisów regulujących procedurę przetargową na podlegającą jej umowę. Przesłanką zastosowania tego przepisu jest sprzeczność umowy z prawem (ustawą lub zasadami współżycia społecznego), tymczasem naruszenia procedury przetargowej – niezależnie od tego, czy dopuszcza się ich tylko jedna ze stron, czy też obie – mają miejsce przed zawarciem ostatecznej umowy, nie można tu zatem automatycznie mówić o sprzeczności samej „umowy” z prawem.Trafnie dostrzega to R. Szostak, Glosa do wyroku SN z 16 września 2009 r., II CSK 104/09, „Glosa” 2011, nr 1, s. 34 i n. (zdaniem autora de lege lata sankcję zawarcia umowy z pominięciem ustawowo nakazanej procedury określa nadal art. 58 k.c., choć autor zauważa, że stosowanie tego przepisu do uchybień przedkontraktowych powoduje trudności interpretacyjne, ponieważ odnosi się on przede wszystkim do treści czynności prawnej, także przy zastosowaniu go do przypadku, gdy treść czynności zmierza do obejścia prawa, a nie do czynności niedopuszczalnych z punktu widzenia procedury ich zawarcia: „Zastosowanie art. 58 § 1 k.c. do umowy zawartej z pominięciem nakazanej procedury następuje zatem przy rozszerzającej wykładni zawartego w nim unormowania”; stosowanie art. 58 § 1 k.c. autor kojarzy z obejściem art. 7 ust. 3 p.z.p., który stanowi, że „zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”). Wątpliwe jest także, czy kluczem do rozwiązania tego problemu jest instytucja obejścia prawa, do której Sąd Najwyższy odwoływał się, oceniając skutki zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej, przed dokonaną w 1997 r. nowelizacją ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.Tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. nr 119, poz. 773 ze zm. Zob. wyrok SN z 13 września 2001 r., IV CKN 381/00, OSNC 2002, nr 6, poz. 75 [Sąd wskazał tam, że „umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej przewidzianej w ustawie z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. nr 76, poz. 344 ze zm.) jest nieważna bez względu na to, czy przepisy regulujące ten typ umowy przewidują skutek nieważności”; w uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że „umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej niweczy wskazany wyżej cel i charakter zamówienia publicznego. Celem takiej wadliwie zawartej umowy jest obejście ustawy. Nie może zatem budzić wątpliwości, że jest nieważna (art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 71 u.z.p.)”]. W wydanym pod rządem ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) wyroku SN z 16 września 2009 r., II CSK 104/09, LEX nr 527136, Sąd odwołał się już bezpośrednio do naruszenia prawa [Sąd wskazał tam, że „w okolicznościach sprawy można się wprawdzie dopatrywać zamiaru ominięcia prawa i wdawać w dyskusję, jak wynika z zaskarżonego wyroku, czy takie postępowanie jest objęte nieważnością, o której stanowią przepisy o zamówieniach publicznych. Czy jednak nie właściwsze i zgodne z poczuciem sprawiedliwości jest uznanie, że zachowanie stron doprowadziło z całą pewnością do nieważności czynności prawnej. Jest tak dlatego, że ma się tutaj do czynienia z bezpośrednim naruszeniem prawa na skutek zlecenia przez jednostkę sektora finansów publicznych (…) ze środków publicznych (…) wykonania robót budowlanych, o których mowa w art. 2 pkt 8 p.z.p. (…) z pominięciem obowiązku zastosowania jednej z procedur udzielenia zamówienia publicznego, stosownie do art. 10 p.z.p.n.”; wydaje się zatem, że sprzeczność z prawem Sąd Najwyższy wywiódł tu z art. 10 ustawy]. Por. jednak R. Szostak, Glosa do wyroku SN z 16 września 2009 r., II CSK 104/09, „Glosa” 2011, nr 1, s. 34 i n. (zdaniem autora de lege lata nie jest trafne odwoływanie się do art. 146 ust. 1 p.z.p. przy poszukiwaniu sankcji zawarcia umowy z pominięciem ustawowo nakazanej procedury; pozostaje tu zastosowanie art. 58 k.c.). O obejściu prawa trudno mówić w sytuacji, w której jedna ze stron w ogóle nie zdawała sobie sprawy z okoliczności faktycznych powodujących naruszenie procedury przetargowej (np. wadliwego składu komisji przetargowej).
Sprzeczność z prawem da się uzasadnić wtedy, gdy uzna się – zgodnie z zapatrywaniami części doktryny – że norma nakazująca zawarcie określonej umowy w trybie przetargu jest równoznaczna z zakazem zawarcia tej umowy bez przeprowadzenia procedury (ujęcie węższe) albo bez przeprowadzenia prawidłowej procedury (ujęcie szersze),Co do analogicznego problemu na gruncie art. 7 ust. 3 prawa zamówień publicznych por. R. Szostak, Nieważność umowy o zamówienie publiczne spowodowana wadliwością postępowania przetargowego, KPP 2005, z. 4, s. 986 (autor wskazuje, że ze względu na art. 7 ust. 3 pominięcie ustawowej procedury lub zastosowanie jej w skróconej wersji skutkuje nieważnością bezwzględną umowy w sprawie zamówienia publicznego; na s. 989–990 inaczej ocenia natomiast sytuacje, w których zamówienia udzielono wykonawcy „wyłonionemu przetargowo”, lecz wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – przyjmuje, że w tym zakresie „art. 7 ust. 3 p.z.p. ogranicza się raczej tylko do roli zasady kierunkowej, ponieważ w znacznej mierze problem «wyboru niezgodnego z ustawą» wyczerpuje się w sytuacjach objętych art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p.”; w rachubę wchodzi tu posiłkowe stosowanie art. 7 ust. 3). jak również wtedy, gdy uzna się, iż norma ta bezpośrednio ogranicza kompetencję stron do zawarcia umowy w węższym albo szerszym zakresie. Przyjęcie obowiązywania którejkolwiek z tych norm ma jednak poważne konsekwencje, ponieważ oznacza – w szerszym ujęciu – że każda nieprawidłowość proceduralna powoduje jej naruszenie, co ze względu na rozległość regulacji ustawowych i ich nierówny ciężar gatunkowy prowadzi do odrzucanych w doktrynie i orzecznictwie konsekwencji, albo – w ujęciu węższym – że sprzeczność z prawem zachodzi tylko w razie całkowitego braku procedury przetargowej, co także jest trudne do obrony. Nic zatem dziwnego, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo, w ten czy inny sposób, ciążą ku rozwiązaniu pośredniemu, przyjmując, iż bezpośredni wpływ na skuteczność umowy wywiera tylko całkowite pominięcie wymaganej procedury albo takie jej naruszenia, które mogły wywrzeć (ewentualnie wywarły) wpływ na wynik przetargu (inne naruszenia mogą być uwzględnione np. w ramach zastosowania art. 705 k.c.).
I właśnie to ostatnie rozwiązanie wydaje się funkcjonalnie najlepiej uzasadnione, co jednak samo przez się nie wyjaśnia podstawy prawnej, na której może być zaakceptowane.
Konieczności wskazania tej podstawy zdaje się czynić zadość przyjęcie, że ustawowy nakaz zawarcia umowy w trybie przetargu oznacza, iż sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c.) jest zawarcie tej umowy bez zachowania procedury przetargowej albo z takim jej naruszeniem, które z punktu widzenia celu zakazu jest równie szkodliwe jak brak przetargu. Tej ostatniej przesłance czyni zadość naruszenie, które sprawia, że przeprowadzony przetarg nie zabezpieczył interesu publicznego, co można stwierdzić, gdy naruszenie miało wpływ na zawarcie umowy (ewentualnie jej treść), a więc – inaczej mówiąc – miało wpływ na wynik przetargu. Ku takiej wykładni zakazu skłania nie tylko wzgląd na jego cel, ale także argument a simili nawiązujący do rozwiązania przewidzianego w art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,Tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. Zgodnie z tym przepisem: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. który przewiduje – obok szczegółowo wskazanych w art. 146 ust. 1 podstaw unieważnienia umowy – ogólną możliwość wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To, czy naruszenie wpłynęło na wynik przetargu, jest istotne także w ramach art. 705 k.c.
Przy takiej interpretacji istotną kwestią jest prawidłowe określenie ciężaru dowodu. Wydaje się, że powinno ono zależeć od rodzaju naruszenia: w przypadku reguły, której naruszenie stwarza wysokie prawdopodobieństwo zakłócenia wyniku przetargu, zakłócenie to powinno być domniemywane (domniemanie faktyczne), a ciężar udowodnienia, iż in casu sytuacja taka nie miała miejsca, powinien obciążać stronę, która zakłóceniu temu zaprzecza; w przeciwnym razie dowód wpływu naruszenia na wynik przetargu obciążałby tego, kto się na tę okoliczność powołuje.