P ierwsza część analizyCzęść I tekstu została opublikowana w „Palestrze” 2011, nr 5–6. pozwoliła na postawienie tezy o konieczności przewartościowania i odrzucenia podejścia według logiki all or nothing, czyli krajowa procedura albo unijne prawo podmiotowe. Takie podejście nie rozwiązuje jednak fundamentalnej kwestii relacji pomiędzy procedurami a prawami podmiotowymi w prawie europejskim. Operacja odrzucenia koncepcji, zasady, reguły, rozwiązania etc. zawsze pociąga za sobą pytanie (i jednocześnie wyzwanie), co możemy zaproponować jako lepszą alternatywę wobec stanu poprzedzającego zmianę.

W kierunku pragmatycznej rekonstrukcji orzecznictwa

Po pierwsze, musimy uporządkować orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (Trybunał) na poziomie pozwalającym jego ogarnięcie w stopniu największym z możliwych, a następnie próbować przeprowadzać rekonstrukcję przekazu orzeczniczego. Z tej perspektywy walor porządkujący może mieć spojrzenie na orzecznictwo Trybunału z perspektywy generacji.Analiza z perspektywy „generacji orzeczniczych” jest powszechnie akceptowana, nawet jeżeli poszczególni autorzy różnią się w zakresie nazewnictwa i zawartości poszczególnych generacji. Zob. w szczególności M. de Wilmars, L’ efficacité des different techniques nationals de protection juridique contre les violations du droit communautaire par les autorités nationals et les particuliers, (1981) „Cahiers de droit européen” 380; D. Curtin, K. Mortlemans, Application and enforcement of Community law by the Member States, (w:) D. Curtin, T. Heukels (red.), Institutional Dynamics of European Integration. Essays in Honour of Henry G. Schermers, Dordrecht–Boston–London 1994. Ostatnio zob. także E. Dubout, Le contentieux de la troisième generation ou l’incomplétude du systeme juridictionnel communautaire, (2007) 43 „Revue trimestrielle du droit communautaire” 427. W literaturze polskiej ten aspekt orzecznictwa znajduje szczególne wyeksponowanie w: T. T. Koncewicz, Zasada jurysdykcji powierzonej Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich: o jurysdykcyjnych granicach i wyborach w dynamicznej „wspólnocie prawa”, Warszawa 2009. Na samym początku ingerencja Trybunału w środki ochrony  prawnej miała charakter marginalny. Kwalifikacja „marginalny” ma jednak szczególne znaczenie. Dotyczy ona konkretnych rozstrzygnięć, a nie potencjału argumentacyjnego zawartego w ogólnych odesłaniach do ochrony prawnej o charakterze rzeczywistym i natychmiastowym. Trybunał poprzestawał na ogólnym języku, ale nie wyciągał wszystkich możliwych konsekwencji, jeśli kwestię ochrony prawnej in concreto pozostawiał sądom krajowym w oparciu o dostępne krajowe środki ochrony prawnej. Dopiero w sprawie Von ColsonSprawa 14/83, [1984] ECR 1891 ust. 44 (ang. no new remedies, fr. des voies de droit). De lege ferenda można byłoby w tym miejscu wskazać, że pożądane byłoby, aby Trybunał posługiwał się w miejsce terminu „des voies de droit” terminem „recours effectif”, co pozwoliłoby nawiązać do terminologii konwencyjnej. wymiary realny i potencjalny zostały po raz pierwszy połączone, skoro nie tylko chodziło o odpowiedni środek ochrony prawnej, ale Trybunał ocenie poddał także ten dostępny w konkretnej sprawie (prawo do odszkodowania), w świetle unijnych kryteriów rzeczywistości, realności i prewencyjności. Wyeksponowanie rzeczywistej ochrony prawnej stanowiło moment przełomowy, ponieważ wywarło wpływ nie tylko na dostęp i przebieg postępowania sądowego, ale w równej mierze na sferę środków prawnych.S. Prechal, EC Requirements for an Effective Remedy, (w:) J. Lonbay, A. Biondi (red.), Remedies for Breach of EC Law, Chichester 1997, s. 4.

Generacje oznaczają, że orzecznictwo w sferze remedialnej (celowo używam tego terminu, ponieważ obejmuje on zarówno procedury, jak i środki ochrony prawnej) nie ma charakteru jednolitego. W jego skład wchodzą generacje orzecznictwa, które rozumiane są poniżej jako dające się wyróżnić trendy powiązane wspólnym i dominującym mianownikiem. Istotne, że linie orzecznicze są rozumiane w sposób specyficzny: nie mają charakteru chronologicznego w sensie, w jakim jedna generacja byłaby zastępowana przez kolejną. Raczej generacje orzecznictwa są wymieszane i wewnętrznie zróżnicowane, a okolicznością relewantną powinno być odnajdywanie wspólnych mianowników, które pozwalają zaliczać konkretne orzeczenie do określonej generacji. Wyróżnienie generacji orzecznictwa dowodzi przede wszystkim, że dalecy jesteśmy od absolutyzacji według schematu myślowego, zgodnie z którym gdy pewien element nie pasuje do całości, musimy go albo odrzucać, albo tworzyć nową kategorię. Prowadzi to do drugiego zastrzeżenia: racjonalizacji orzecznictwa nie można dokonywać za wszelką cenę. Zamiast tego musimy zaakceptować, że orzecznictwo proceduralne Trybunału jest skazane na falowanie i niełatwy kompromis. Kompromis jest niełatwy, ponieważ na szali mamy dwa interesy, które nie zawsze pozostają wobec siebie w relacji zgodności. Z jednej strony interes w postaci zapewnienia rzeczywistej ochrony praw podmiotowych, a z drugiej utrzymanie różnorodności proceduralnej państw członkowskich, która jest elementem ich dziedzictwa kulturowego.Por. uwagi C. Harlow, A Common European Law of Remedies, (w:) C. Kirkpatrick, T. Novitz, P. Skidmore, (red.), The Future of Remedies In Europe, Oxford, Portland 2000, s. 83. Specyfika regulacji proceduralnej wymaga odrzucenia podejścia maksymalizującego, które oznaczałoby zawsze konieczność odmowy stosowania sprzecznego przepisu prawa krajowego.Zob. też opinia rzecznika generalnego F. Jacobsa w sprawie Schijndel. Nie możemy wykluczyć, że krajowa  regulacja proceduralna będzie zasługiwać na aprobatę, nawet jeżeli jej utrzymanie oznacza przeszkodę dla interesu w postaci rzeczywistej ochrony prawnej. W przypadku regulacji proceduralnej na poziomie krajowym racjonalizacja musi być poszukiwana poprzez dyferencjację orzeczniczą, która oznacza, że dla realizacji celu (rzeczywista ochrona prawna) korzystamy z dostępnych metod i kryteriów, które zakładają różny stopień ingerencji w otoczenie proceduralne na poziomie krajowym. Tej dyferencjacji odpowiadają trzy możliwe linie orzecznicze.Wyróżniam za J. Lindholmem, State Procedure and Union Rights. State Procedure and Union Rights. A Comparison of the European Union and the United States, Uppsala 2007, s. 127. Pierwsza podkreśla, że dążenie do rzeczywistej ochrony prawnej może być elementem dominującym, który in concreto usuwa w cień sprzeczną krajową regulację proceduralną. Według drugiej podstawa dla ingerencji korygującej na rzecz prawa unijnego jest ulokowana niżej, ponieważ sąd krajowy odmawia stosowania prawa krajowego tylko gdy regulacja krajowa utrudnia stosowanie prawa unijnego. W końcu trzecia linia opiera się na podejściu kontekstualnym, w którym mamy do czynienia z odejściem od rzeczywistej ochrony prawnej w wersji pełnej do rzeczywistej ochrony o charakterze zbilansowanym i rekonstruowanej w świetle konkurencyjnych interesów.

W konsekwencji orzecznictwo proceduralne Trybunału tworzy obraz przenikania się i stałej interakcji konkurencyjnych linii orzecznictwa: tradycyjnej linii Rewe przeciwstawiona jest linia Simmenthal/Francovich, obie uzupełnione o nową generację Van Schijndel/Peterbroeck/van der Veerd.Na tym przykładzie widać najlepiej, że w ramach generacji mamy orzeczenia pochodzące z różnych okresów (Van Schijndel lata 90. XX wieku, a Van der Veerd to już XXI wiek), co nie stoi na przeszkodzie ich łącznego rozpoznawania, skoro to nie data rozstrzygnięcia sprawy się liczy, ale charakter rozstrzyganego problemu.  Jeżeli spojrzymy na orzecznictwo jako na wewnętrznie zróżnicowany proces, jesteśmy lepiej przygotowani do dopasowania do całości nowych orzeczeń, które mogą oznaczać nowe elementy, a w konsekwencji zmianę przebiegu granic pomiędzy poszczególnymi grupami orzeczeń.

Dodawanie nowej generacji czy adaptacja istniejącej?

Proces fluktuacji orzecznictwa jest dobrze widoczny na przykładzie niedawno rozstrzygniętej sprawy Unibet. Przyjęte przez Trybunał założenia, że Traktat nie zmierza do tworzenia nowych środków ochrony prawnej w celu zapewnienia ochrony prawnej poza tymi istniejącymi w prawie krajowym (to założenie było jednym z kluczowych w tradycyjnej „generacji Rewe”), nie rozstrzygnęły jednoznacznie przebiegu granicy pomiędzy dopuszczalną adaptacją istniejących środków prawnych a niedopuszczalnym tworzeniem nowego środka takiej ochrony.A. Arnull, Case note C–432/05, Unibet (London) Ltd and Unibet International, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1763, s. 1773. Potrzebne było dodanie zastanej generacji i jej ekspansja. Wysuwając więc na pierwszy plan w sprawie Unibet rzeczywistość unijnych praw podmiotowych, Trybunał podkreśla, że adaptacja istniejących środków ochrony prawnej ma swoje granice i nie zawsze jest w stanie rozwiązać problem. W wyjątkowych wypadkach adaptacja przez interpretację w świetle rzeczywistej ochrony prawnej, i tak dalece jak to możliwe, aby taką ochronę zapewnić, zostanie uznana za niewystarczającą. Tym samym dictum, że Traktat nie zmierza do tworzenia nowych środków ochrony prawnej, przestaje być regułą nieznającą wyjątków. Nie można wykluczyć, że unijne prawo do rzeczywistej ochrony prawnej będzie wymagać stworzenia środka ochrony prawnej.Można więc uznać, że wyrok w sprawie Unibet zbliża orzecznictwo Trybunału do linii orzeczniczej ETPCz. Już wcześniej zresztą zauważono, że w świetle art. 13 EKPC twierdzenie, że Traktat nie zamierza tworzyć nowych środków ochrony prawnej, było wątpliwe, skoro art. 13 wymaga właśnie zapewnienia efektywnego środka ochrony prawnej, gdy takowy nie istnieje. Zob. R. White, Remedies In a Multi-Level Legal Order: The Strasbourg Court and the UK, (w:) C. Kilpatrick, T. Novitz, P. Skidmore, The Future of Remedies in Europe, Oxford, Portland 2000, s. 196. Finał ewolucji orzeczniczej w sprawie Unibet może zostać wyjaśniony przez analogię z rozumowaniem przyjętym przez sąd w kontekście traktatowego systemu ochrony prawnej. Brak przepisu traktatowego przewidującego powództwo, z którym występuje skarżący, nie był jednoznaczny z uznaniem, że skarżący został w ten sposób pozbawiony ochrony prawnej.Sprawa 44/81, Germany v. Commission, [1982] ECR 1855. Taka konstatacja byłaby uzasadniona tylko wówczas, gdyby ten brak pociągał za sobą niemożność dochodzenia skutecznej ochrony prawnej w ramach istniejącego systemu ochrony prawnej. To podejście możemy nazwać komparatystyczno-refleksyjnym, ponieważ uzasadnieniem dla modyfikacji systemu nie jest prosta konstatacja, że krajowe otoczenie proceduralne nie przewiduje określonego środka ochrony prawnej, ale jest nim dopiero uznanie, że ten brak z perspektywy systemu en glob godzi w rzeczywistą ochronę praw podmiotowych i że inne środki ochrony prawnej dostępne w systemie nie rekompensują tego braku. Rozumowanie wyznaczone w ramach podejścia komparatystyczno-refleksyjnego powinno wyznaczać kierunek orzecznictwa, tym bardziej w kontekście ochrony prawnej na poziomie krajowym, skoro, jak słusznie zauważono, środki ochrony prawnej i procedury nie podlegają łatwemu transferowi z miejsca na miejsce jak każda technologia.C. Harlow, A Common, s. 83. W przeciwieństwie do systemu ochrony prawnej zawartego w Traktacie, wobec krajowej procedury Trybunał nie występuje w roli dominującej. Dlatego ingerencja w środki ochrony prawnej, a szerzej w otoczenie proceduralne państw członkowskich, musi mieć charakter wyważony. Regułą jest więc, że co do zasady krajowa regulacja proceduralna nie musi być modyfikowana przez stworzenie nowych środków ochrony prawnej, ponieważ te istniejące taką co do zasady zapewniają, ewentualnie mogą podlegać stosownej adaptacji, aby taką ochronę zapewnić.A. Arnull słusznie dodaje, że orzecznictwo Trybunału zawsze było oparte na założeniu, że istniejące środki ochrony prawnej w prawie krajowym są w stanie zapewnić efektywną ochronę prawną unijnym prawom podmiotowym; Case note C–432/05, s. 1773–1774. To orzecznictwo ukazuje, że Trybunał rozpoczynał od przeciwstawienia reguły (system ochrony na poziomie Traktatu gwarantuje rzeczywistą ochronę prawną) wyjątkowi (system ochrony prawnej musi zostać uzupełniony). Jeżeli na prawo do rzeczywistej ochrony prawnej spojrzeć z tej perspektywy, dochodzimy do wniosku, że z podobnym rozłożeniem akcentów mamy do czynienia w sprawie Unibet. Prawo krajowe co do zasady gwarantuje rzeczywistą ochronę prawną w sferze remedialnej, ale nie należy wykluczać sytuacji i okoliczności, w których oparcie się na krajowej regulacji proceduralnej nie wystarczy. Wtedy w celu zapewnienia ochrony rzeczywistej regulacja proceduralna na poziomie krajowym musi zostać uzupełniona. W Unibet kompromis polegał więc na uznaniu, że prawo do efektywnego środka ochrony prawnej nie wymaga  autonomicznej skargi o ustalenie niezgodności prawa krajowego z unijnym, tak długo, jak jednostka może kwestionować tę zgodność w drodze innych dostępnych środków ochrony prawnej (skarga odszkodowawcza).K. Lenaerts, The Rule of law and the coherence of the judicial system of the European Union, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1625, s. 1646. To z tej perspektywy interesująca może być ocena polskich rozwiązań legislacyjnych, które, podobnie jak prawo szwedzkie w sprawie Unibet, nie zna odrębnego powództwa o ustalenie niezgodności prawa polskiego z prawem unijnym. Zob. uwagi A. Wróbla, Odrębne powództwo o ustalenie niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, czy tylko zagadnienie prejudycjalne w postępowaniu o odszkodowanie? EPS 2007, nr 1, s. 1. Decydujące znaczenie ma globalna analiza krajowego systemu prawnego w celu oceny, czy istnieje środek ochrony prawnej umożliwiający zapewnienie przestrzegania indywidualnych praw podmiotowych.Zwróćmy uwagę na konstrukcję kluczowych ustępów wyroku: „While the Treaty was not intended to create new remedies in the national courts to ensure the observance of Community law, this would be otherwise only if it were apparent from the overall scheme of the national legal system […]” (wszystkie podkr. T.T.K.). Nie rozstrzyga to jednak kluczowego pytania o konsekwencje postępowania po stronie Trybunału, skoro w efekcie mamy dwa różne standardy tej ochrony w zależności od tego, czy chodzi o poziom krajowy, czy unijny. Rzeczywista ochrona praw podmiotowych prowadzi do dwóch sprzecznych odpowiedzi, ponieważ na poziomie krajowym może wymagać stworzenia nowego środka ochrony prawnej, a już na unijnym nie.Jak słusznie zauważa A. Arnull, gdyby art. 262 Traktatu był przepisem krajowym, zostałby z pewnością uznany przez Trybunał za wystarczająco otwarty na interpretację rozszerzającą w świetle efektywnej ochrony prawnej. Tak w Case note C–432/05, s. 1176. Wobec siebie jednak Trybunał nie jest gotowy do stosowania tych samych standardów, co wobec sądów krajowych.Zob. też znamienną wypowiedź sędziego N. Forwooda, (w:) G. O. Zacharias, Sundström, M. R. S. Kauppi, Access to Justice. A Record of Thoughts and Ideas Dealing With the Interrelationship Between National Law and Courts and Community Law and Courts. The Architecture of the European Community Courts, Helsinki 1999, s. 55, który zadaje wprost pytanie „does Community law apply to the European Court? […] national Courts may have an obligation under Community law to devise remedies that are to be found nowhere in the national legal order. Why should not a similar principle apply as much to the Court itself […]”. Standard wyznaczony przez prawo do rzeczywistej ochrony prawnej prowadzi do interpretacji rozszerzającej na poziomie krajowej regulacji proceduralnej, a na poziomie unijnym dominuje podejście restrykcyjne.Zob. T. Tridimas, S. Poli, Locus Standi of Individuals under Article 262(4): The Return of Euridice?, (w:) A. Arnull, P. Eckhout, T. Tridimas, Continuity and Change in EU Law. Essays in Honour of Sir Francis Jacobs, Oxford 2008, s. 76–77.

Rekonstrukcja krytyczna i kontekstualna

Powyższe rozważania prowadzą nas do trzeciej konkluzji. Generacyjność orzecznictwa i jego zmienność zmuszają nas do przyjęcia metody krytycznej rekonstrukcji orzecznictwa, która najlepiej odzwierciedla fundamentalne założenie unijnego porządku prawnego – united in diversity.Zob. też K. Lenaerts, Słowo wstępne, (w:) T.T. Koncewicz, Wspólnotowy Kodeks Proceduralny. Community Procedural Code, Warszawa 2008 oraz The Rule of law and the coherence of the judicial system of the European Union, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1625, s. 1645 i n. W podobnym duchu D. Edward, Luxembourg in retrospect: a new Europe in prospect, (2004) „European Business Journal” 120, s. 127. Jednostka musi korzystać z faktycznej możliwości do powoływania się na prawo unijne, a państwo nie może ingerować w esencję tego prawa. Wszelkie ograniczenia prawa muszą być uzasadnione z perspektywy ochrony jednej z wartości proceduralnych w świetle całościowej analizy proceduryKryteria oceny dopuszczalności ingerencji są ujęte następującą formułą: „[…] role of the provision in the procedure, its progress and its special features, viewed as a whole […] the basic principles of the domestic judicial system, such as the protection of the rights of the defence, the principle of legal certainty and the proper conduct of procedure […]” (wszystkie podkr. T.T.K.). Tak konsekwentnie orzecznictwo od czasu sprawy Van Schijndel. i mieć charakter proporcjonalny. Chodzi o rozsądną kohabitację dwóch interesów: prawa do powołania się na prawo europejskie i niezbędnego marginesu swobody regulacyjnej państwa w realizacji innych wartości istotnych dla krajowego systemu (np. relacja pomiędzy terminami do skutecznego podejmowania określonych czynności a pewnością stosunków prawnych ukształtowanych na skutek prawomocnych orzeczeń sądowych).Słuszna jest uwaga M. Dougana, który podkreśla, że krajowe systemy prawne mogą zawierać regulację, która w sposób oczywisty godzi w istotę unijnych praw podmiotowych i uzasadnia ingerencję korygującą Trybunału. W większości przypadków krajowe otoczenie proceduralne nie będzie uzasadniało tak radykalnych kroków. Zob. National Remedies Before the Court of Justice. Issues for harmonization, Oxford, Portland 2004, s. 28. Podobnie pisze A. Arnull, dla którego kryterium uzasadniającym ingerencję Trybunału jest naruszenie istoty praw podmiotowych. Tak w: The European Union and Its Court of Justice, Oxford 2006, s. 333. Jeżeli tylko od woli i staranności jednostki zależy, czy powoła się na prawo unijne, to zarzut kwestionujący uznanie niedopuszczalności spóźnionego powołania się jest bezzasadny tak długo, jak możliwość taka obiektywnie istniała.Tak też należy rozumieć orzecznictwo dotyczące stosowania prawa unijnego przez krajowe sądy z urzędu. Trybunał nie wymaga od sądów stosowania ex officio prawa unijnego, jeżeli tylko zainteresowany podmiot miał faktyczną możliwość korzystania z argumentu opartego na prawie unijnym i mimo tego z możliwości nie skorzystał. W rezultacie kompromis pomiędzy dostępnością prawa unijnego a pewnością prawa ma charakter rozsądny i nie ingeruje w istotę prawa do powołania (choć niewątpliwie stanowi jego ograniczenie). Wobec środków ochrony prawnej możemy mówić o dążeniu do zapewnienia strukturalnego pierwszeństwa prawa podmiotowego.Termin za B. de Witte, Direct effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order, (w:) P. Craig, G. de Burca (red.), The Evolution of EU Law, Oxford 1999, s. 191–192. Podobnie J. S. Delicostopoulos, European Procedural Primacy in National Legal Systems, (2003) 9 „European Law Journal” 599, s. 606, który z jednej strony idzie dalej, gdy pisze o europejskim pierwszeństwie proceduralnym, ale z drugiej asekuruje się stwierdzeniem, że obecnie nie mamy „koncepcji europejskiego pierwszeństwa proceduralnego”, a jedynie jego praktykę. Ta sugestia terminologiczna jest kolejnym dowodem, w jakim stopniu punkt wyjścia (krajowa autonomia proceduralna) uległ ewolucji i wewnętrznej zmianie na skutek orzecznictwa (praktyki). Zasadność wyróżnienia w kontekście prawa do rzeczywistej ochrony prawnej terminu niezależnego od klasycznego pierwszeństwa wynika z dwóch faktów. Po pierwsze, strukturalne pierwszeństwo dotyczy sfery proceduralnej, a nie materialnoprawnej. Po drugie, podkreśla ono kategorialną niezależność od pierwszeństwa, które w razie kolizji wymaga absolutnej odmowy zastosowania prawa krajowego pozostającego w kolizji z prawem unijnym, podczas gdy wobec środków ochrony prawnej nadal istnieje pole dla prawa krajowego, które nie może wprawdzie ingerować w istnienie środka ochrony prawnej, ale określając parametry jego stosowania, może okazjonalnie prowadzić do pewnych (zaakceptowanych, bo uzasadnionych ochroną konkurencyjnego interesu) utrudnień. Nie jest to wprawdzie podejście identyczne z metodą kontekstualno-komparatystyczną (orzecznictwo Van Schijndel/Peterbroeck), ale i tu mamy element refleksji, skoro zasadność ingerencji nie ma charakteru automatycznego, ale jest mierzona potrzebą ochrony prawa podmiotowego.

Wybór w sposób pewny prawidłowej perspektywy dla analizy (perspektywa unijnego prawa podmiotowego czy krajowej procedury?) okazuje się czasami niezwykle trudny. Elastyczność podejścia jest wówczas alternatywą dla definicyjnego rygoryzmu, ponieważ za przyjęciem zarówno perspektywy prawa podmiotowego, jak i procedury przemawia wiele ważkich argumentów. Powyżej została już przedstawiona szczegółowa analiza ukazująca ewolucję w relacjach „prawo podmiotowe – procedura krajowa”. Nasze podejście wobec tego problemu musi być pragmatyczne, tzn. akceptować nierozerwalny związek pomiędzy prawem podmiotowym a krajowym otoczeniem proceduralnym. Dlatego odrzucamy język przeciwstawiający prawo podmiotowe procedurze i vice versa, a w to miejsce przyjmujemy strukturę wzajemnie się uzupełniającą, w której prawo podmiotowe na poziomie unijnym nie może być analizowane w oderwaniu od procedury udostępnionej na poziomie krajowym. Analiza jest skazana na połączenie elementu prawa podmiotowego (godność) z elementem obowiązku (sprawiedliwość). Mamy do czynienia z faktycznym zawieszeniem „pomiędzy” dwiema sferami, a nie funkcjonowaniem według logiki „albo sfera prawa krajowego, albo sfera prawa unijnego”. Brak gotowości do dostrzeżenia symboliki łączenia dwóch sfer, a nie ich separowania, powoduje, że orzecznictwo nigdy nie będzie zrozumiałe. Dostępność procedury umożliwia jednostce realizację jej praw podmiotowych: jest warunkiem sine qua non proceduralnej symbiozy praw i obowiązków. Prawa proceduralne są bezwartościowe, jeśli brak jest możliwości wystąpienia do sądu i korzystania z procedury w pierwszym rzędzie.ETPCz w sprawie Golder v. UK, (1975) 18 EHRR 524. Ma to szczególne znaczenie dla prawa unijnego, ponieważ dostęp do wymiaru sprawiedliwości jest ściśle powiązany z bezpośrednim skutkiem prawa unijnego.C. Harlow, Access to justice as a Human Right: The European Convention and the European Union, (w:) P. Alston (red.), The EU and Human Rights, Oxford, New York 1999, s. 191. Dostęp do sądu i właściwej procedury korzysta ze statusu zasady ogólnej prawa.Sprawa 222/84, Johnston, [1986] ECR 1651 („wymóg istnienia kontroli sądowej […] odzwierciedla zasadę ogólną prawa, która podkreśla wspólne tradycje konstytucyjne państw członkowskich […] i jest zawarty w art. 6 i 13 EKPC […] obowiązkiem państw członkowskich jest zapewnienie skutecznej kontroli sądowej, ilekroć chodzi o zagwarantowanie przestrzegania stosownych przepisów prawa unijnego i ustawodawstwa krajowego mającego na celu realizację praw podmiotowych […]”). W ten sposób otrzymujemy zasady: kontroli sądowej i rzeczywistej ochrony sądowej. Są one ze sobą powiązane w tym sensie, że odzwierciedlają ideał, w którym jednostka musi mieć szanse obrony swych praw przed sądami, a przyznana jej ochrona ma być rzeczywista. Z perspektywy sprawiedliwości proceduralnej jest to kluczowe, ponieważ to istniejąca, właściwa procedura sądowa ma zapewniać rzeczywisty wymiar praw podmiotowych. W ten sposób przechodzimy od dostępności kontroli sądowej (kwestie np. pomocy prawnej, locusstandi, warunków dopuszczalności, ograniczeń czasowych) do jakości kontroli sądowej. Wymiar „rzeczywistości” postępowania sądowego mówi wiele o treści procedury, ponieważ determinuje kierunek rekonstrukcji procedury, a to już jest z kolei kwestią par excellence proceduralną. „Rzeczywistość” staje się kryterium unijnym, zgodnie z którym można oceniać różne aspekty krajowej procedury. Nie wystarczy zagwarantować dostęp, ale i uczestnictwo musi być skuteczne. Czujna jednostka musi wiedzieć, czego może oczekiwać od sądu i procedury.

Od sprawy Johnston państwa członkowskie mają więc obowiązek umożliwiać dostęp do sądów krajowych i procedury. Ostatnio dostęp do niezależnego i bezstronnego sądu w celu ustalenia i ochrony praw podmiotowych był znów w centrum uwagi Trybunału. W sprawie Commission v. AustriaSprawa C-424/99, [2001] ECR I–9285.  Komisja kwestionowała zgodność z prawem unijnym austriackich przepisów dotyczących systemu zaskarżania decyzji władz krajowych odnośnie do odrzucania wniosków w sprawie umieszczania na liście produktów medycznych refundowanych przez krajową służbę zdrowia. Zgodnie z tym systemem wnioskodawca mógł występować o przekazanie decyzji odrzucającej niezależnej, złożonej z ekspertów radzie. Rada korzystała z kompetencji do wydania rekomendacji dla kompetentnych organów w przedmiocie ponownego rozpatrzenia negatywnej decyzji. Trybunał uznał to za niewystarczające z perspektywy dostępu do procedury sądowej. Jeśli chodzi o same procedury sądowe, powinny one gwarantować stronom adekwatną możliwość uczestnictwa w nich. Innymi słowy, chodzi o zapewnienie „wartościowego dnia w sądzie”,„Having one’s day in court” stanowi esencję doktryny rzetelnego procesu w tradycji common law. Zob. szeroko na ten temat L. Tribe, American Constitutional Law, Mineola, New York 1988. co stanowi standard dla oceny przyjętych rozwiązań proceduralnych. Sama obecność w sądzie nie wystarczy. Raczej chodzi o zagwarantowanie, że strona może w sposób efektywny uczestniczyć w procedurze. Dobrego przykładu mogą dostarczyć obowiązujące reguły dowodzenia i rozkładu ciężaru dowodowego. W jednej sprawie przekazane pytanie dotyczyło tego, czy analizy przeprowadzone przez władze krajowe odnośnie do zgodności artykułów żywnościowych z zasadami etykietowania, i które przez producenta nie mogą zostać przekazane w celu sporządzenia drugiej opinii, można uznać za dowód w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem była nałożona na producenta decyzja administracyjna nakładająca karę finansową. W odpowiedzi Trybunał podkreślał, że strony muszą mieć możliwość uczestnictwa w postępowaniu przed właściwym sądem w celu obrony swoich praw. Dlatego prawo do sprawiedliwego procesu musi dotyczyć także sposobu przeprowadzenia dowodu i jego wprowadzenia do postępowania sądowego. Uczestnictwo stron będzie wartościowe tylko wówczas, gdy strony uzyskają rzeczywistą możliwość ustosunkowania się wobec materiału dowodowego, w szczególności gdy dotyczy on dziedzin technicznych, wykraczających poza wiedzę sędziów.Sprawa C-276/01, Steffensen, [2003] ECR I-3735. Z perspektywy czasu i ewolucji orzecznictwa można powiedzieć, że dostęp do procedury sądowej głęboko wpłynął na krajowe regulacje proceduralne. Koncepcja inspirowana prawami podmiotowymi wymaga, aby sądy krajowe były dostępne dla beneficjentów unijnych praw podmiotowych oraz gotowe udzielić tym prawom ochrony prawnej.

Słowa klucze: pragmatyzm – refleksja – „lepszy argument”

Czy wobec takiego bogactwa idei, koncepcji podlegających stałemu uaktualnianiu, można więc w ogóle sensownie mówić o rekonstrukcji orzecznictwa?

Remedialna sfera prawa podmiotowego przeszła i cały czas przechodzi znamienną  ewolucję. Wobec nikłych podstaw dla proceduralnej ingerencji na poziomie Trybunału zawartej w Traktacie koniecznym punktem wyjścia było oparcie się na krajowym otoczeniu proceduralnym.Fakt często pomijany w próbach wyjaśnienia ewolucji orzecznictwa. Zwraca na to słusznie uwagę R. Craufurd Smith, Remedies for Breach of EU Law in National Courts: Legal Variation and Selection, (w:) P. Craig, G. de Burca, The Evolution of EU Law, Oxford 1999, s. 288 i n. Orzecznictwo miało więc u swoich źródeł pragmatyzm i trzeźwą ocenę sytuacji. Teza postawiona w Van Gend o upodmiotowieniu jednostki miała charakter wyprzedzający rzeczywisty stan normatywny i dostępne faktycznie narzędzia prawne. Ten dysonans, z początku niedostrzegany i pozostający w cieniu poglądu o „nowym porządku prawnym”, dał o sobie znać dopiero z czasem, gdy jednostka zamierzała wyciągnąć praktyczne konsekwencje ze swojego nowego statusu. Konfrontacja z brakiem narzędzi proceduralnych na poziomie unijnym podawała w wątpliwość sensowność mówienia o obywatelach państw członkowskich jako podmiotach nowego porządku prawnego, skoro nowy król okazał się nagi i zwracał się o pomoc w kierunku krajowego otoczenia proceduralnego. W konsekwencji niejasne, ale uznane z nazwy prawo podmiotowe było nadane na poziomie unijnym, ale jego faktyczne egzekwowanie zależało od dostępności i adekwatności krajowych procedur i krajowych środków ochrony prawnej.Stąd przeciwstawienie „Union rights–state procedures” było przynajmniej na wczesnym etapie orzecznictwa jak najbardziej właściwe. Nawet jeżeli Trybunał zdawał sobie sprawę z istniejącej nierównowagi, nie mógł przejść do przełożenia „filozofii Van Gend” na język procedury. Nie miał innego wyjścia, jak spojrzeć w kierunku krajowych procedur i uczynić z nich maksymalny użytek. Ten proces miał charakter stopniowy. Elementem dynamizującym orzecznictwo było umiejętne przemycanie ogólnych standardów unijnych (wspartych strategicznym odesłaniem do krajowych tradycji konstytucyjnych i EKPC) i w ich świetle odczytywanie krajowej procedury. W pewnym sensie ta technika była unijnym surogatem dla niedopuszczalnej bezpośredniej ingerencji harmonizującej procedury krajowe via orzecznictwo. Standard unijny pozwalał na nowe odczytanie zastanej procedury krajowej i ewentualną modyfikację w celu dopasowania do standardu. W razie oporu gotowy był argument, że standard jest jedynie refleksem krajowych tradycji konstytucyjnych i zaakceptowanej przez wszystkie państwa członkowskie EKPC, stąd opór wobec standardu byłby równoznaczny z oporem wobec tych tradycji! Sposób wprowadzenia do prawa unijnego „prawa do ochrony prawnej przed sądami” dostarcza klasycznego przykładu opisanej tutaj metody. To prawo oznaczało jakościową zmianę kierunku orzecznictwa i nowe rozłożenie akcentów, skoro Trybunał stawiał się w pozycji instytucji, która miała wyciągać jego konsekwencje w obrębie prawa unijnego. Upodmiotowiona jednostka uzyskiwała więc po raz pierwszy proceduralny instrument, który zmierzał do przewartościowania klasycznej relacji „unijne prawa–krajowe procedury” w kierunku „unijne prawa–unijne procedury”. Aby zapewnić recepcję dla nowego kierunku orzecznictwa, podejście pragmatyczne znane z początku musiało nadal być kontynuowane. Co więcej, pole do jego zastosowania ulegało znacznemu zwiększeniu, skoro Trybunał musiał zapewnić rozsądną równowagę pomiędzy orzecznictwem w coraz większym stopniu ingerującym w procedury krajowe w świetle nowego unijnego standardu z orzecznictwem klasycznie podkreślającym konstytutywną rolę krajowych procedur.Stąd ujęcie orzecznictwa jako zawieszonego pomiędzy harmonizacją (prawo unijne jako siła dominująca) a dyferencjacją (prawo krajowe w centrum) dobrze oddaje stan rzeczy. Zob. też wyeksponowanie tych dwóch podejść w podtytule monografii M. Dougana, National Remedies, s. 28 i n. Orzecznictwo  postępowało więc w oparciu o podejście selektywne i zróżnicowane, czego efektem były nie zawsze konsekwentne wybory. To jednak pozwoliło Trybunałowi na zrobienie kolejnego kroku w postaci uznania prawa do rzeczywistej ochrony prawnej i na jego podstawie zbudowanie orzecznictwa remedialnego drugiej generacji. To orzecznictwo zrywa z podstawowym założeniem dotychczasowej metody i proponuje zdecydowane przejście z poziomu krajowego na unijny w zakresie, w jakim standard ochrony jest dyktowany na poziomie unijnym, wobec którego poziom krajowy występuje nadal w roli istotnej, ale tylko dopełniającej (a nie, jak wcześniej, konstytutywnej). Słuszność tej tezy znajduje potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie, które dodaje nowy element do analizy proceduralnego otoczenia państw członkowskich. Trybunał Sprawiedliwości wprost formułuje warunki, jakie musi spełniać procedura krajowa. W kontekście spraw dotyczących dopuszczalnych wyjątków od fundamentalnych swobód wolnego rynku jednym z warunków uznania, że regulacja krajowa pozostaje w granicach dopuszczalnych przez Traktat, jest proporcjonalność regulacji wprowadzającej ograniczenia. Trybunał coraz częściej podkreśla proceduralny wymiar proporcjonalności, który polega na zapewnieniu, że krajowa regulacja proceduralna zapewnia beneficjentowi prawa podmiotowego możliwości kwestionowania ograniczenia (istnienie procedury). Jej proceduralny kształt nie jest pozostawiony swobodnemu uznaniu państw członkowskich.Zob. dwie sprawy z zakresu swobodnego przepływu towarów w: C. Barnard, The Substantive Law of the EU. The FourFreedoms, Oxford 2008, s. 85–86. Autorka omawia je jako przykład trendu orzeczniczego w kierunku proceduralizacji proporcjonalności. Analiza proporcjonalności ograniczeń wprowadzanych przez państwa odgrywa także rolę w kontekście swobodnego przepływu osób. Zob. P. Craig, G. de Burca, EU Law. Text. Cases and Materials, Oxford 2003, s. 835–840. Procedura musi być dostępna i przebiegać w rozsądnym terminie, a strona musi mieć możliwość odwołania się od pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia, a w ostateczności wystąpić na drogę postępowania sądowego.

Dzisiaj proceduralna kompetencja państw coraz częściej ogranicza się do zapewnienia istnienia procedury.Por. z T. Eilmansberger, The Relationship Between Rights and Remedies in EC Law: In Search of the Missing Link, (2004) 41 „Common Market Law Review” 1199, s. 1236, który w kontekście orzecznictwa remedialnego twierdzi, że prawo unijne rozstrzyga o istnieniu środka ochrony prawnej, prawu krajowemu pozostawiając rolę dopełniającą w zakresie szczegółowego określenia warunków proceduralnych korzystania z takiego środka. Wyróżniona powyżej koncepcja proceduralizacji proporcjonalności może oznaczać zapowiedź większej gotowości ingerencji w procedurę krajową także w zakresie zapewnienia rzeczywistej ochrony prawnej. Jej jakość natomiast określa prawo unijne i orzecznictwo, które formułuje bardzo konkretne postulaty pod adresem krajowych procedur. Brak jest podstaw, aby przedstawione orzecznictwo ograniczyć wyłącznie do postępowań administracyjnych. W takim samym stopniu warunki te dotyczą postępowania sądowego. To orzecznictwo zawiera olbrzymi potencjał reformujący jakość krajowych procedur. Wychodzi ono poza prostą aplikację niedyskryminacji i efektywności w wymiarze dostępności procedury, podkreślając, że nie wystarczy istnienie procedury. Dodatkowo musi ono spełniać wiele warunków jakościowych, które odnoszą się do kwestii tak kluczowych, jak wszczęcie postępowania, inicjatywa dowodowa, odwołanie, standard uzasadniania negatywnych decyzji i wiele innych. Spojrzenie na proporcjonalność z perspektywy proceduralnej może okazać się rezerwuarem argumentacyjnym, który zawiera kolejny dowód o konieczności przewartościowania tradycyjnego założenia o unijnych prawach podmiotowych i krajowych procedurach. Coraz częściej analiza z tej perspektywy nie ma żadnego sensu poznawczego, skoro co najwyżej może stanowić adekwatne wytłumaczenie tylko dla bazowego obowiązku zapewnienia przez państwo, że procedura faktycznie istnieje. W obrębie orzecznictwa mamy tempo niejednostajne, które jest ceną, jaką Trybunał płaci za podjęcie ambitnej próby harmonizacji sfery remedialnej w świetle unijnego standardu w postaci rzeczywistej ochrony prawnej na poziomie orzeczniczym, a nie procesu politycznego.Istotne jest, aby pragmatyzm Trybunału został zrozumiany w sposób prawidłowy. Z jednej strony polega on na konsekwentnym uznaniu, że harmonizacja proceduralna należy do prawodawcy politycznego, a z drugiej na świadomości nikłych szans, że tak w istocie się stanie. Por. też M. Dougan, National Remedies, s. 19–20. O orzecznictwie, w którym Trybunał wskazywał zasadność ingerencji harmonizującej przez prawodawcę, pisze wyczerpująco A. Arnull, The European Union, s. 276–278. Próba ta nie polega na jednostkowych orzeczeniach, ale raczej ma charakter procesu charakteryzującego się własną dynamiką wewnętrzną. Selektywność, niejednorodność, zmienność tempa są i pozostaną jego nieodłącznymi cechami. Cały czas identyczne pozostaje pytanie u źródła orzeczniczych (r)ewolucji: w jaki sposób zminimalizować przestrzeń pomiędzy unijnym prawem podmiotowym a krajową procedurą? Pierwsza, instynktowna odpowiedź traktująca „unijną procedurę” jako punkt docelowy nie jest słuszna. Chodzi raczej o znalezienie kompromisu leżącego gdzieś pomiędzy dwoma ekstremami „prawo unijne – krajowa procedura”, który pozwoli realizować dwa kolidujące interesy: rzeczywistą ochronę prawną (perspektywa unijna) i proceduralną różnorodność (poziom krajowy).O dylematach orzeczniczych skonfrontowanych z taką alternatywą zob. szeroko P. Girerd, Les principes d’équivalence et d’effectivité: encadrement ou désencadrement de l’autonomie procédurale des Etats members?, (2002) 38 „Revue trimestrielle de droit européen” 76. Dlatego przed sądem unijnym zadanie budowania swojego proceduralnego orzecznictwa w sposób zapewniający kompromis pomiędzy krajowym otoczeniem proceduralnym a unijnym prawem podmiotowym nieprzerwanie pozostaje bardzo trudne i wymaga podejścia koncyliacyjnego.

Odpowiadając więc na pytanie postawione w tytule, nie ma żadnej wątpliwości, że prawidłowo zrozumiane wyzwanie przez sądem unijnym to pragmatyczne przewartościowanie, które podkreśla ewolucję prawa unijnego, wymusza nieuchronność kompromisów, dyktuje zmienne tempo, czasami prowadzi nawet do zamazanego przekazu z Trybunału, przekazu, który czeka dopiero na klaryfikację w kolejnym orzeczeniu, gdy sąd unijny uzna, że „time is right” do przesądzenia określonej kwestii. To właśnie ta nieokreśloność, stałe dążenie prawa europejskiego do optymalnego trwania w niedoskonałym świecie, oznaczają, że kompromis, dialog i „lepszy argument”, a nie przestarzały i antagonizujący „argument z hierarchii”, powinny dyktować podstawowe reguły gry prawniczej. Niełatwa relacja pomiędzy procedurą, środkiem ochrony prawnej a prawem podmiotowym jest koronnym tego dowodem.