Wstęp

Prawo do rzetelnego procesu, ujęte w art. 6 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościSporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284), dalej: EKPC., pośród wielu gwarancji o charakterze proceduralnymW literaturze podkreśla się, że gwarancje zawarte w art. 6 to: (i) gwarancje organizacyjne (niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą), (ii) prawo dostępu do sądu, (iii) gwarancje rzetelnego postępowania w węższym znaczeniu, zob. P. Hofmański, A. Wróbel, Komentarz do art. 6 EKPC, (w:) L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do art. 1–18, Warszawa 2010, s. 248–249. zawiera m.in. zasadę równości broni w postępowaniu dowodowym. Zgodnie z art. 6 ust. 3 lit. d EKPC każdy oskarżony ma prawo do „(...) przesłuchania lub spowodowania przesłuchania świadków oskarżenia oraz żądania obecności i przesłuchania świadków obrony na takich samych warunkach jak świadków oskarżenia”. Jak zatem widać, przepis ten zawiera dwie niezależne gwarancje. Po pierwsze, odnosi się do stworzenia oskarżonemu i jego obrońcy ram proceduralnych dla zbadania lub podania w wątpliwość wiarygodności świadków oskarżenia. Po drugie, daje oskarżonemu prawo do zgłaszania sądowi wniosków dowodowych o przesłuchanie świadków obrony, który to dowód powinien być przeprowadzony na takich samych zasadach jak dowód z zeznań świadków oskarżenia.

Przedmiotem niniejszego opracowania będzie wyłącznie pierwszy aspekt omawianej gwarancji, natomiast celem będzie wskazanie, w jakich okolicznościach, w świetle najnowszego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPCz), odstąpienie od zapewnienia oskarżonemu możliwości bezpośredniego zadawania pytań świadkom oskarżenia może nadal spełniać wymogi rzetelnego procesu. Należy bowiem wskazać, że prawo do zadawania pytań świadkom ma charakter zbywalny i względny, co z jednej strony oznacza, że oskarżony może, ale nie musi, zadawać pytania świadkom czy zgłaszać jakiekolwiek wnioski dowodowe. Warunkiem jest jednakże, by był poinformowany o skutkach takiej decyzji i miał realną możliwość przewidzenia jej konsekwencjiZob. inter alia wyrok ETPCz z 6 października 2015 r. w sprawie Karpyuk i inni przeciwko Ukrainie, skargi nr 30582/04 i 32152/04, § 132–133 wraz z cytowanym tam orzecznictwem, a także wyrok Wielkiej Izby ETPCz z 22 maja 2012 r. w sprawie Idalov przeciwko Rosji, skarga nr 5826/03, § 170–178. Większość orzeczeń ETPCz w tym zakresie dotyczy wydalenia oskarżonego z sali rozpraw z uwagi na jego niewłaściwe zachowanie, co nie może być tolerowane w świetle dobra wymiaru sprawiedliwości, godności i powagi sądu. Uznaje się zatem, że w takich przypadkach oskarżony pośrednio zrzekł się praw zagwarantowanych art. 6 EKPC. Na podobnym stanowisku stoi Sąd Najwyższy, podkreślając, że nie może powoływać się na pogwałcenie swego prawa do obrony ten, kto świadomie i z własnego wyboru nie korzysta nawet z tych form umożliwiających realizację tego prawa, które zostały mu udostępnione, zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Artykuły 1–467, LEX 2014, komentarz do art. 6 k.p.k. wraz z przytoczonym tam orzecznictwem.. A z drugiej strony prawo do zadawania pytań świadkom przez oskarżonego doznaje pewnych ograniczeń, zarówno prawnych, jak i faktycznych.

W pierwszej części artykułu zostaną omówione podstawowe założenia i uwagi dotyczące prawa do zadawania pytań świadkom oskarżenia. W drugiej części przedstawiono ewolucję stanowiska ETPCz w odniesieniu do rozpatrywania skarg sformułowanych na bazie art. 6 ust. 3 lit. d EKPC. Jest to zagadnienie tym bardziej interesujące, że szeroko komentowanym wyrokiem Wielkiej Izby w połączonych sprawach Al-Khawaja i Tahery przeciwko Wielkiej BrytaniiWyrok Wielkiej Izby ETPCz z 15 grudnia 2011 r., skargi nr 26766/05 i 22228/06. W tym kontekście należy wskazać, że formalnie ETPCz nie jest związany swoimi poprzednimi orzeczeniami. Jakkolwiek ETPCz podkreśla, że w interesie pewności i przewidywalności prawa oraz w imię postulatu równości wobec prawa ETPCz nie powinien, bez dostatecznie ważnego powodu, odstępować od poglądu wyrażonego we wcześniejszych orzeczeniach, zob. m.in. wyrok Wielkiej Izby ETPCz z 11 lipca 2002 r. w sprawie Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 28957/95, § 74; oraz wyrok Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Chapman przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 27238/95, § 70. ETPCz w sposób daleko idący zrewidował swoje dotychczasowe stanowisko i linię orzeczniczą co do dopuszczalnych wyjątków od prawa oskarżonego do kwestionowania wiarygodności świadków oskarżenia.

I. Uwagi podstawowe

ETPCz uznaje, że to kompetencją ustawodawców państw-stron EKPC jest określenie przesłanek dopuszczalności dowodów w procesie karnym. Ponadto to w kompetencji sądów krajowych, rozpatrujących daną sprawę, leży ocena dowodów i podjęcie decyzji co do zasadności przesłuchania świadka na rozprawie. W tak wzajemnie określonych relacjach pomiędzy prawem stanowionym a rolą sądów krajowych zadaniem ETPCz jest ocena, czy dany proces, oceniany jako całość, w tym także sposób przeprowadzenia postępowania dowodowego, był rzetelnyZob. m.in. wyrok ETPCz z 3 lutego 2004 r. w sprawie Laukkanen i Manninen przeciwko Finlandii, skarga nr 50230/99, § 33 i 35; wyrok ETPCz z 27 lutego 2001 r. w sprawie Lucà przeciwko Włochom, skarga nr 33354/96, § 38..

Co więcej, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETPCz wypływające z art. 6 ust. 3 EKPC minimalne standardy uprawnień procesowych oskarżonego są ściśle związane z prawem do rzetelnego procesu, zawartym w art. 6 ust. 1 EKPC, i wchodzą w skład tego prawa. Co za tym idzie, naruszenie gwarancji art. 6 ust. 3 będzie pociągało za sobą naruszenie wymogu rzetelnego rozpatrzenia sprawy. Z tego też powodu skargi, których przedmiotem jest prawo oskarżonego do przesłuchania świadka, z reguły są rozpatrywane przez ETPCz na gruncie art 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 3 lit. d EKPCP. Hofmański, A. Wróbel, Komentarz, s. 330–331; zob. także M. Wąsek-Wiaderek, Prawo oskarżonego do zadawania pytań świadkom oskarżenia jako element rzetelnego procesu – analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, (w:) K. Ślebzak, W. Wróbel (red.), Studia i Analizy Sądu Najwyższego, tom III, Warszawa 2009, LEX/el. W tym kontekście warto także wskazać, że na podobnym stanowisku stoi Sąd Najwyższy, albowiem zgodnie z orzecznictwem obowiązek zapewnienia rzetelnego procesu nie sprowadza się li tylko do przestrzegania przepisów, ale do oceny realnego kształtu konkretnego procesu. Pomimo bowiem zgodności postępowania organu procesowego z prawem może wystąpić w danej sprawie taki splot wydarzeń faktycznych, który ostatecznie doprowadzi do naruszenia zasady rzetelnego procesu. Sąd Najwyższy podnosi, że na ocenę, czy postępowanie spełniło wymogi rzetelności, wpływ ma nie tyle stwierdzenie określonego uchybienia, ile analiza całego postępowania, zob. A. Błachnio-Parzych, J. Kosonoga, Standard rzetelnego procesu karnego w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, (w:) P. Hofmański (red.), Węzłowe problemy procesu karnego, Warszawa 2010, s. 251–252, wraz z przywołanym tam orzecznictwem. .

Określając główne założenia prawa do zadawania pytań świadkom, ETPCz wskazuje, że dowody powinny być przeprowadzone podczas publicznej rozprawy, w obecności oskarżonego, dając mu tym samym możliwość kwestionowania ich wiarygodności. Wszelkie wyjątki od tej zasady nie powinny naruszać prawa do obrony. Co do zasady bowiem art. 6 ust. 1 i 3 lit. d EKPC wymaga, by oskarżony miał zagwarantowaną możliwość zadawania pytań i kwestionowania wiarygodności świadków oskarżenia, albo w czasie gdy świadek składa zeznania, albo na późniejszym etapieZob. m.in. wyrok ETPCz z 23 kwietnia 1997 r. w sprawie Van Mechelen i inni przeciwko Holandii, skargi nr 55/1996/674/861–864, § 51; wyrok ETPCz w sprawie Lucà, § 39; oraz wyrok ETPCz z 27 lipca 2000 r. w sprawie Pisano przeciwko Włochom, skarga nr 36732/97, § 21.. W tym kontekście w literaturze podkreśla się, że choć przepis art. 6 ust. 3 lit. d nie określa wprost, że prawo to miałoby zostać zrealizowane na rozprawie, niewątpliwie jednak tak powinno być interpretowane. Na tym tle szczególnie znaczące są różnice pomiędzy kontynentalnym a anglosaskim systemem prawnym, albowiem w systemie common law wszelkie dowody przeprowadza się dopiero na rozprawie. Podczas gdy w systemie kontynentalnym dowody przeprowadza się w fazie śledztwa, a na rozprawie dochodzi jedynie do ich powtórzenia, weryfkacjiP. Hofmański, A. Wróbel, Komentarz, s. 445..

Niemniej jednak, w okolicznościach konkretnej sprawy, odwołanie się do protokołu zeznań świadka złożonych na etapie postępowania przygotowawczego może się okazać konieczne, np. gdy świadek w obawie o własne życie lub zdrowie odmawia stawienia się na rozprawie w celu powtórnego złożenia zeznań. ETPCz dopuszcza wprowadzenie takiego dowodu do procesu, pod warunkiem przyznania oskarżonemu stosownej możliwości kwestionowania zeznań takiego świadka, albo podczas ich składania, albo na późniejszym etapie. Jakkolwiek jeśli wyrok skazujący opiera się wyłącznie lub w decydującym stopniu (tzw. sole or decisive rule) na zeznaniach świadka, któremu oskarżony nie miał możliwości zadać pytań, tak na etapie postępowania przygotowawczego, jak i sądowego, prawa oskarżonego są ograniczone tak dalece, że uderzają w prawo do rzetelnego procesu zagwarantowanego w art. 6 EKPCZob. m.in. wyrok ETPCz z 24 kwietnia 1986 r. w sprawie Unterpertinger przeciwko Austrii, skarga nr 9120/80, § 31– 33; wyrok ETPCz w sprawie Van Mechelen i inni, § 55; wyrok ETPCz w sprawie Lucà, § 40..

ETPCz podkreśla także konieczność ważenia uprawnień oskarżonego wyrażonych w art. 6 ust. 3 lit. d EKPC oraz interesu wymiaru sprawiedliwości, a co za tym idzie – stwierdza, że prawo oskarżonego do przesłuchania świadków i zadawania im pytań nie jest absolutne i może zostać ograniczoneZob. w szczególności orzecznictwo ETPCz dotyczące przestępstw gwałtu, gdzie podkreśla się, że specjalne cechy tych postępowań karnych wymagają zrównoważenia prawa do obrony z potrzebami świadków i ofiar wezwanych w celu złożenia zeznań. W wyroku ETPCz w sprawie Demski przeciwko Polsce (z 4 listopada 2008 r., skarga nr 22695/03, § 43–44) ETPCz stwierdził, że doszło do naruszenia prawa do rzetelnego procesu, albowiem sąd krajowy nie dochował należytej staranności co do wezwania pokrzywdzonej na rozprawę. Gdyby bowiem sąd krajowy podjął starania dla wezwania świadka na rozprawę, a ona wskazałaby, że uczestnictwo miałoby negatywny wpływ na jej stan psychiczny, zarzut skarżącego, że jego prawo do obrony nie zostało poszanowane, postawiony byłby w innej perspektywie.. Głównym celem omawianej gwarancji procesowej jest bowiem zapewnienie stronom postępowania równości broni. Skarżący powołujący się na naruszenie tego prawa powinien zatem wykazać nie tylko, że wezwanie i przesłuchanie danego świadka było konieczne dla ustalenia prawdy, ale także, że oddalenie tego wniosku dowodowego utrudniło prawo do obronyWyrok ETPCz z 29 stycznia 2009 r. w sprawie Polyakov przeciwko Rosji, skarga nr 77018/01, § 31; wyrok ETPCz z 10 lipca 2012 r. w sprawie Gregačević przeciwko Chorwacji, skarga nr 58331/09, § 63. .

W kontekście prawa do zadawania pytań świadkom oskarżenia warto także zwrócić uwagę na autonomiczną definicję świadka, przyjętą na tle art. 6 EKPC. ETPCz nadaje bowiem status i uznaje za świadka każdą osobę, której zeznania mogą wpłynąć na oskarżenie i której zeznania mają znaczenie dla organów ścigania. Stąd świadkiem może być także współoskarżony. W sprawie Lucà przeciwko Włochom ETPCz, uznając, że doszło do naruszenia prawa do rzetelnego procesu, wskazał, że sam fakt, że obowiązująca procedura karna zezwala sądowi na wprowadzenie do procesu protokołu z wyjaśnień współoskarżonego, złożonych na etapie postępowania przygotowawczego, który następnie na rozprawie odmówił składania zeznań, nie może pozbawiać oskarżonego prawa do zadawania pytań i podważania dowodów oskarżenia2 Wyrok ETPCz w sprawie Lucà, § 41.. Za świadka uznaje się również biegłego, nie tylko sądowego, ale także powołanego przez stronę w celu dostarczenia wiedzy specjalistycznejWyrok ETPCz w sprawie Gregačević, § 67; a także wyrok ETPCz z 26 marca 1993 r. w sprawie Doorson przeciwko Holandii, skarga nr 20524/92, § 81.. W tym kontekście należy dodać, że ETPCz podkreślił, że dla stwierdzenia, czy zasada równości broni została zachowana, oraz oceny roli świadka w konkretnym procesie, powinno się skupić nie tyle na nadaniu przymiotu biegłego danej osobie przez prawo krajowe, ile na analizie okoliczności danego postępowania oraz sposobu, w jaki świadek-biegły wypełnił wskazaną mu rolę w procesiePor. wyrok ETPCz z 6 maja 1985 r. w sprawie Bönisch przeciwko Austrii, skarga nr 8658/79, § 28–35 oraz wyrok ETPCz z 28 sierpnia 1991 r. w sprawie Brandstetter przeciwko Austrii, skargi nr 11170/84, 12876/87, 13468/87, § 59–62.. Świadkiem może być także osoba, która nie złożyła zeznań, ale w jakikolwiek sposób dostarczyła organom ścigania informacji, które zostały następnie wykorzystane dla podstaw oskarżenia. Stąd przymiotem tym obdarzeni są tajni informatorzy policji lub osoby współpracujące z biegłymi sądowymi dostarczające im wiedzy o okolicznościach faktycznych danej sprawyPor. M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, wyd. VII, LEX/el., 2015, komentarz do art. 6 EKPC, pkt 6.6. wraz z przywołanym tam orzecznictwem; oraz M. Wąsek-Wiaderek, Prawo oskarżonego, wraz z przywołanym tam orzecznictwem..

II. Ewolucja stanowiska ETPCz w zakresie prawa oskarżonego do przesłuchania świadków oskarżenia

II.1. Zasada dowodu jedynego lub decydującego (sole or decisive rule)

Jak wskazano powyżej, jedną z fundamentalnych zasad, którymi dotychczas kierował się ETPCz podczas rozpatrywania skarg odwołujących się do art. 6 ust. 3 lit. d EKPC, była tzw. zasada dowodu wyłącznego lub decydującego. Zasada ta została po raz pierwszy sformułowana w sprawie Unterpertinger przeciwko Austrii w 1986 r. Tłem dla przedmiotowego wyroku było skazanie skarżącego przez sąd austriacki za spowodowanie uszczerbku na zdrowiu córki i żony. Skarżący zarzucał, że jego skazanie bazowało wyłącznie na zeznaniach żony oraz córki, złożonych na etapie postępowania przygotowawczego, a następnie odczytanych na rozprawie. Wskazał, że z uwagi na skorzystanie przez żonę i córkę z prawa do odmowy złożenia zeznań na etapie postępowania sądowego odebrano mu możliwość zadania pytań świadkom i zakwestionowania ich wiarygodności. ETPCz podkreślił, że przepis przyznający prawo do odmowy składania zeznań określonym osobom nie jest sprzeczny z art. 6 ust. 3 lit. d EKPC, podobnie jak odczytanie na rozprawie protokołu zeznań żony i córki. Jakkolwiek użycie takiego dowodu musi współgrać z prawem do obrony. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ETPCz uznał, że skarżący, któremu przysługiwało prawo do przesłuchania świadka oskarżenia, został pozbawiony możliwości skorzystania ze swego prawa na każdym z etapów postępowania. Analiza wyroku ETPCz nakazuje jednak iść o krok dalej, ponieważ samo stwierdzenie powyższego nie spowodowałoby jeszcze naruszenia prawa do rzetelnego procesu. ETPCz, odnosząc się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przyznał bowiem, że co prawda zeznania żony i córki skarżącego nie były jedynymi dowodami oskarżenia, jakkolwiek uzasadnienie wyroku sądu austriackiego jasno wskazuje, że skazanie opierało się głównie właśnie na tych dowodach. Przez co należy rozumieć, że zeznania te nie stanowiły jedynie informacji, ale dowód, który przyczynił się do ustalenia prawdy materialnej. Co za tym idzie, ETPCz podsumował, że skarżący został skazany na bazie dowodów, co do których jego prawo do obrony zostało w znaczącej mierze ograniczoneWyrok ETPCz w sprawie Unterpertinger, § 28–33. Podobne rozważania ETPCz zawarł m.in. w sprawie Saïdi przeciwko Francji (z 20 września 1993 r., skarga nr 14647/89, § 43–44), gdzie chodziło o przestępczość narkotykową, a do skazania również doszło na bazie dowodów z przesłuchania świadków, przeprowadzonych na etapie postępowania przygotowawczego, co uniemożliwiło skarżącemu ich zakwestionowanie..

Reasumując, zgodnie z pierwotnie sformułowanąJak zostanie wykazane poniżej, w części II.2. artykułu, istotne jest podkreślenie, że to pierwotne brzmienie sole or decisive rule zakładało, że do naruszenia art. 6 EKPC będzie dochodziło w każdym przypadku w tak opisanych okolicznościach. przez ETPCz zasadą dowodu jedynego lub decydującego, w każdym przypad­ku, gdy skazanie opiera się wyłącznie lub w decydującym zakresie na zeznaniach świadka, którego oskarżony nie miał możliwości przesłuchać, albo na etapie postępowania przygotowawczego, albo na rozprawie, prawo do obrony jest ograniczone w stopniu niedającym się pogodzić z gwarancjami wyrażonymi w art. 6 EKPCNa gruncie drugiego z praw zawartych w art. 6 § 3 lit. d EKPC – prawa do przesłuchania świadków obrony, zasadę dowodu decydującego stosuje się odpowiednio, oczywiście przy uwzględnieniu, że dowód z zeznań świadka obrony nie został przeprowadzony. Zob. m.in. wyrok ETPCz w sprawie Caka przeciwko Albanii (z 8 grudnia 2009 r., skarga nr 44023/02, § 107–109), gdzie ETPCz wskazał, że nieudolność państwa i sądu krajowego w zagwarantowaniu stawiennictwa na rozprawie policjantów – świadków, których przesłuchania domagał się skarżący, a jednocześnie których zeznania w ocenie ETPCz miały co najmniej prima facie istotne znaczenie dla obrony, świadczy o braku należytej staranności, którą powinno wykazać się państwo, i narusza prawo do rzetelnego procesu. Jak zatem widać, ETPCz stara się ocenić wagę zeznań świadka dla linii obrony na tle całego materiału dowodowego. .

II.2. Sprawa Al-Khawaja i Tahery

Sprawa Al-Khawaja i Tahery przeciwko Wielkiej Brytanii, rozpatrywana przez Wielką Izbę ETPCz, ma niezwykle istotne znaczenie dla wykładni zasady rzetelnego procesu, a w szczególności prawa do przesłuchania świadków oskarżenia. Jest to orzeczenie, które nie tylko odnosi się do zasady dowodu wyłącznego lub decydującego i tę zasadę tłumaczy, ale nade wszystko przełamuje dotychczasową linię orzeczniczą ETPCz w tym zakresie. Zakłada bowiem swoiste równoważenie interesu publicznego i prywatnego na tle art. 6 ust. 3 lit. d EKPC, poprzez wprowadzenie czynników równoważących, które w okolicznościach konkretnej sprawy mogą zapobiec naruszeniu prawa do rzetelnego procesu, pomimo tego, że oskarżony nie miał możliwości zakwestionować istotnych dowodów oskarżeniaSprawa Al-Khawaja i Tahery przeciwko Wielkiej Brytanii jest uważana za pierwszą sprawę, w której ETPCz stanął przed koniecznością rozważenia, czy z perspektywy prawa do rzetelnego procesu możliwe jest zbalansowanie wprowadzenia do procesu dowodu z przesłuchania wyłącznego lub decydującego świadka innymi czynnikami niż przesłuchanie tego świadka przez oskarżonego, zob. B. de Wilde, A fundamental review of the ECHR right to examine witnesses in criminal cases, „The International Journal of Evidence & Proof ”, January 2013, nr 2(17), s. 164–165, dostępny pod adresem: http://ssrn.com/abstract=2095538.

Sprawy skarżących Al-Khawaja i Tahery zostały połączone do wspólnego rozpoznania, albowiem obie dotyczyły prawa do przesłuchania świadka oraz zostały wniesione przeciwko Wielkiej Brytanii. Al-Khawaja był lekarzem, pracującym w centrum rehabilitacji, został skazany za przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, których miał dopuścić się przeciwko dwóm pacjentkom, kiedy te znajdowały się w stanie hipnozy. Parę miesięcy po zdarzeniu jedna z pokrzywdzonych złożyła zeznania na policji oraz opowiedziała o nim dwóm swoim przyjaciołom, jakkolwiek przed procesem popełniła samobójstwo. To właśnie przebieg tego procesu, a więc dotyczącego pokrzywdzonej, która popełniła samobójstwo, był podstawą skargi do ETPCz. Podczas rozprawy przed sądem przesłuchano m.in. przyjaciół, którym zwierzyła się pokrzywdzona, oraz lekarza, który w imieniu pokrzywdzonej napisał list do szpitala, w którym pracował skarżący, opisujący zdarzenie. Sąd krajowy uznał za dopuszczalne odczytanie na rozprawie protokołu z zeznań samej pokrzywdzonej, odwołując się do wyjątku od zakazu stosowania dowodów pochodnych (hearsay evidence)Szczegółowa analiza hearsay evidence i zasad związanych z dopuszczalnością wprowadzenia do procesu dowodów pośrednich, wraz z odwołaniem się do prawa stanowionego oraz linii orzeczniczej sądów Anglii i Walii, znajduje się w § 40–63 oraz w § 41–87 co do sądów innych krajów systemu common law, wyroku Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Al-Khawaja i Tahery.. Przed odczytaniem protokołu sąd pouczył ławę przysięgłych, by oceniając ten dowód, wzięli pod uwagę, że nie mogą zobaczyć ani usłyszeć pokrzywdzonej podczas składania zeznań, a ponadto obrona nie miała możliwości jej przesłuchać.

Z kolei drugi ze skarżących, Tahery, został oskarżony o pobicie, podczas którego ofiara została dźgnięta nożem w plecy, jednakże nie zaobserwowała, przez kogo. Tylko jeden ze świadków zeznał, że widział, że to skarżący użył noża. Świadek ten następnie odmówił składania zeznań podczas rozprawy, w obawie o własne zdrowie. Podobnie jak w przypadku pierwszego ze skarżących, sąd dopuścił wyjątek od zakazu dowodów pośrednich i odczytał protokół zeznań świadka, instruując wcześniej ławę przysięgłych co do trudności dowodowych dla obrony w przypadku dowodów pośrednichOkoliczności faktyczne, odniesienie do przeprowadzonych w procesie dowodów oraz treść pouczeń sędziego względem ławy przysięgłych w zakresie skarżącego Al-Khawaja i Tahery znajduje się odpowiednio w § 9–24 oraz § 25–39 wyroku Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Al-Khawaja i Tahery. .

Skarżący zarzucali, że procesy przed sądem krajowym były nierzetelne, albowiem na rozprawie zostały odczytane protokoły z zeznań odpowiednio pokrzywdzonej oraz świadka, których obrona nie miała możliwości zakwestionować w wyniku bezpośredniego przesłuchania. Przy czym sądy krajowe uznały owe dowody za decydujące dla skazania. Wyrokiem Izby ETPCz uznał, bazując na sole or decisive rule, że w przypadku obu skarżących doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 3 lit. d EKPCRozważania Izby ETPCz ujęto i podsumowano w § 89–93 wyroku Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Al-Khawaja i Tahery. Warto także zwrócić uwagę, że w odniesieniu do każdego ze skarżących Izba, po rozważaniach dotyczących sole or decisive rule, poszła o krok dalej i szczegółowo oceniła, czy środki równoważące, podjęte przez sąd krajowy w stosunku do każdego ze skarżących (jak m.in. poinstruowanie ławników, złożenie wyjaśnień przez oskarżonych, dopuszczenie dowodów wnioskowanych przez obronę), mogłyby spowodować, że do naruszenia prawa do rzetelnego procesu nie doszłoby..

Wielka Izba ETPCz, odwołując się do dotychczasowej linii orzeczniczej, rozpoczęła rozważania od podkreślenia dwóch filarów prawa do przesłuchania świadka, po pierwsze – wystąpienie istotnego powodu dla nieobecności świadka na rozprawie, a po drugie – odniesienie do zasady dowodu wyłącznego lub decydującego. To właśnie w kontekście drugiego z elementów pojawia się przełom w podejściu ETPCz, który przywołując treść zasady dowodu wyłącznego, uznał, że brak możliwości oskarżonego do przesłuchania świadka, którego zeznania były istotne dla skazania, może doprowadzić do naruszenia prawa do rzetelnego procesuWielka Izba ETPCz, odpowiadając na zarzuty rządu brytyjskiego co do nieprecyzyjności zasady dowodu wyłącznego lub decydującego, dokonała wykładni tych pojęć. Wskazano zatem, że dowód wyłączny oznacza jedyny dowód oskarżenia, z kolei dowód decydujący to dowód będący determinantą dla wyniku postępowania. Przymiot dowodu decydującego będzie także zależał od znaczenia i wagi innych dowodów zgromadzonych w sprawie. Im silniejsze będą pozostałe dowody, tym mniej prawdopodobne będzie, że dowód zostanie uznany za decydujący, zob. § 131 wyroku w sprawie Al-Khawaja i Tahery.. Jak zatem widać, ETPCz wbrew swojemu poprzedniemu orzecznictwu, które zakładało właściwie automatyczne naruszenie prawa do rzetelnego procesu, w przypadku niemożności przesłuchania głównego świadka przez oskarżonego, w wyroku Al-Khawaja i Tahery odszedł od pierwotnej zasady, używając słów, że jedynie „może to doprowadzić” do naruszeniaPor. § 119 wyroku Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Al-Khawaja i Tahery, gdzie stwierdzono: „(…) when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine (…) the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called «sole or decisive rule»)”. W literaturze zarzuca się, że ETPCz nie był do końca konsekwentny, albowiem z jednej strony w sposób daleko idący odszedł od pierwotnego brzmienia sole or decisive rule, a z drugiej – chciał sprawić wrażenie, że kontynuuje swoją dotychczasową linię orzeczniczą, zob. B. de Wilde, A fundamental review, s. 161–163. .

Odnosząc się do wyżej wskazanych filarów, należy także uzupełnić, że ocena, czy zaistniał istotny powód nieobecności świadka, powinna zostać dokonana przed ustaleniem, czy dowód ten był wyłączny lub decydujący. A zatem nawet jeśli dany dowód nie będzie wyłączny lub decydujący, ale sąd krajowy zaniecha efektywnego wezwania i przesłuchania świadka oskarżenia na rozprawie, dojdzie do naruszenia art. 6 ust. 3 lit. d EKPCSzczegółowe rozważania Wielkiej Izby ETPCz co do istotnych powodów nieobecności świadka na rozprawie, szczególnie w kontekście śmierci świadka i nieobecności powodowanej lękiem, tak wywołanym przez oskarżonego lub z nim niepowiązanym, zob. § 120–125 wyroku w sprawie Al-Khawaja i Tahery. . Co ciekawe, i na tym polu wskazuje się, że Wielka Izba ETPCz sformułowała dalej idącą zasadę niż w swym dotychczasowym orzecznictwie, gdzie rozważania co do istotności powodów nieobecności świadka dokonywane były jedynie, jeśli tenże dowód odgrywał jednocześnie decydującą rolę dla skazaniaZob. B. de Wilde, A fundamental review, s. 169 wraz z przywołanym orzecznictwem ETPCz. .

Jak już zostało zasygnalizowane wyżej, najważniejszą częścią wyroku Wielkiej Izby było podkreślenie, że zasada dowodu wyłącznego lub decydującego nie powinna być stosowana nieelastycznie. Wywodzi się bowiem z generalnej gwarancji rzetelnego procesu, a zatem powinna stanowić wypadkową interesów wszystkich uczestników procesu: oskarżonego, pokrzywdzonego, świadka oraz interesu publicznego w funkcjonowaniu efektywnego wymiaru sprawiedliwości. Gdy podstawą skazania jest dowód pochodny (hearsay evidence), nie będzie to automatycznie oznaczało, że naruszony został art. 6 ust. 3 lit. d EKPC. W takim przypadku bowiem należy zbadać, czy wystąpiły wystarczające środki równoważące, w szczególności o charakterze proceduralnym, które pozwalają na rzetelną i właściwą ocenę wiarygodności dowodu pośredniego. Przy czym konieczność zastosowania i wystąpienia tych środków wzrasta proporcjonalnie do znaczenia dowodu z zeznań świadka, którego obrona nie mogła przesłuchaćWyrok w sprawie Al-Khawaja i Tahery, § 139 oraz § 146–147..

W tak zakreślonych ramach Wielka Izba ETPCz uznała, że w przypadku skarżącego Al- ‑Khawaja środki równoważące były wystarczające dla zapewnienia rzetelnego procesu, mimo dopuszczenia dowodu z zeznań pokrzywdzonej, która zmarła przed rozprawą. Natomiast w sprawie Tahery Wielka Izba stwierdziła, że siła dowodu z zeznań jedynego świadka, który twierdził, że widział, jak oskarżony użył noża, przy braku jakichkolwiek innych dowodów potwierdzających ten fakt, była na tyle poważna, że dopuszczając tenże dowód, nie sposób było zagwarantować oskarżonemu rzetelnego procesu. Żaden z zastosowanych środków równoważących nie mógł „zrekompensować” obronie trudności dowodowych, z jakimi przyszło jej się zmierzyćSzczegółowa analiza Wielkiej Izby w zakresie środków równoważących zastosowanych w sprawie skarżącego Al-Khawaja zob. § 156–158, natomiast w sprawie skarżącego Tahery zob. § 161–165..

Podsumowując, ETPCz wskazał 3 elementy, które powinny być brane pod uwagę podczas badania, czy proces, któremu zarzuca się obrazę art. 6 ust. 3 lit. d EKPC, spełniał wymogi rzetelności:

1. czy wystąpił istotny powód nieobecności świadka, a zatem czy konieczne było dopuszczenie dowodu z protokołu zeznań świadka;
2. czy dowód ten miał wyłączne lub decydujące znaczenie dla skazania;
3. wreszcie czy wystąpiły wystarczające środki równoważące, które zapewniły, że proces postrzegany całościowo był rzetelny, w rozumieniu art. 6 ust. 1 i 3 lit. d EKPC.

Przy czym powinny one być brane pod uwagę we wskazanej wyżej kolejnościIbidem, § 152. W dalszym orzecznictwie ETPCz powyższe punkty nazywane są testem Al-Khawaja..

Krytykę takiego stanowiska Wielkiej Izby wyrazili w zdaniu odrębnym sędziowie Karakaş i Sajó, którzy wprost określili, że z dniem wydania wyroku ETPCz odszedł od ugruntowanej zasady dowodu wyłącznego i decydującego. Sędziowie wskazali zagrożenia płynące z wszelkich prób jej osłabiania poprzez dopuszczenie czynników równoważących. W ich opinii art. 6 EKPC, w przeciwieństwie do art. 8–11 EKPC, nie powinien stwarzać pola do balansowania interesu publicznego i prywatnego. Sędziowie stwierdzili także, że dotychczasowe znaczenie zasady dowodu wyłącznego lub decydującego miało na celu ochronę praw człowieka przed owocami zatrutego drzewa. Podczas gdy wprowadzenie czynników równoważących, poprzez ich lakoniczność i nieprecyzyjność, znacznie osłabia tę zasadę, nie oferując w zamian dostatecznych gwarancji dla oskarżonego.

II.3. Obecna linia orzecznicza

Wskazówki sformułowane na polu sprawy Al-Khawaja i Tahery znalazły swoje zastosowanie i rozwinięcie w dalszym orzecznictwie ETPCz. Jednym z kluczowych jest wyrok Wielkiej Izby w sprawie Schatschaschwili przeciwko NiemcomWyrok Wielkiej Izby z 15 grudnia 2015 r. w sprawie Schatschaschwili przeciwko Niemcom, skarga nr 9154/10., gdzie podkreślono, że głównym drogowskazem jest całościowa ocena postępowania pod kątem jego rzetelności, w tym sposobu przeprowadzenia dowodów, prawa do obrony, a także interesu publicznego, pokrzywdzonych oraz świadkówIbidem, § 100–101.. Odnosząc się natomiast do trzech etapów badania zgodności postępowania karnego z art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. d EKPC, nazwanych potocznie testem Al-Khawaja, wskazano, że z perspektywy praktyki orzeczniczej konieczne jest przybliżenie relacji między poszczególnymi etapami testu, dla rozwiania wątpliwości wyrosłych po wydaniu wyroku w sprawie Al-Khawaja i Tahery.

Po pierwsze, oczywiste jest, że każdy z trzech kroków testu Al-Khawaja powinien zostać rozważony, jeśli w sprawie okaże się, że pierwszy (wystarczająco dobry powód dla nieobecności świadka) i drugi etap testu (dowód ten stanowił jednocześnie wyłączny lub decydujący dowód dla skazania) są spełnioneIbidem, § 110..

Po drugie, zwrócono uwagę na rozbieżności w orzecznictwie ETPCz co do tego, czy brak istotnego powodu nieobecności świadka może stanowić samoistną podstawę dla stwierdzenia naruszenia zasady rzetelnego procesu, bez konieczności rozważenia dwóch pozostałych etapów testu Al-Khawaja. W takim przypadku dla obrazy art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 lit. d EKPC nie miałoby bowiem znaczenia, czy zeznania świadka były istotne dla skazania. Wielka Izba stanęła ostatecznie na stanowisku, że brak istotnego powodu nieobecności świadka oskarżenia nie może sam w sobie przesądzać o nierzetelności procesu. Jakkolwiek jest to niewątpliwie ważny czynnik, który położony na szali rzetelności postępowania powinien zostać odpowiednio zrównoważonyIbidem, § 111–113.. Należy jednakże wskazać, że stanowisko sędziów nie było w tym punkcie jednolite, albowiem w zgłoszonym zdaniu odrębnym sędziowie Spielmann, Karakaş, Sajó i Keller wskazali, że ich zdaniem brak istotnych powodów nieobecności świadka oskarżenia w każdym przypadku powinien prowadzić do obrazy art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 lit. d EKPC. Podkreślili, że obrona musi mieć prawo do kontestowania zeznań każdego świadka, którego zeznania mają znaczenie dla postępowania. A zatem w sytuacji braku istotnego powodu nieobecności świadka, nawet jeśli jego zeznania nie stanowiły wyłącznej lub decydującej podstawy dla skazania, dojdzie do naruszenia zasady rzetelnego procesu, bez konieczności badania pozostałych dwóch kroków testu Al-KhawajaZob. zdanie odrębne sędziów Spielmanna, Karakaşa, Sajó oraz Kellera do wyroku Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Schatschaschwili, pkt 3–9..

Po trzecie, należało wyjaśnić, czy stosowne środki równoważące muszą również zostać wykazane, jeśli zeznania świadka, których obrona nie miała możliwości zakwestionować, nie stanowiły wyłącznej lub decydującej podstawy skazania. Wychodząc po raz kolejny od paradygmatu rzetelnego procesu w odniesieniu do całości postępowania, Wielka Izba podkreśliła, że nawet jeśli taki dowód nie był decydujący dla skazania, powinno się rozważyć zaistnienie środków równoważących. W szczególności należy zbadać ich zastosowanie, jeśli z uzasadnienia wyroku sądu krajowego nie wynika wprost, czy zeznania danego świadka były wyłączną lub główną podstawą skazania, a jednocześnie zeznania te były istotne i ich dopuszczenie jako dowodu miało wpływ na sytuację obrony. Co za tym idzie, zakres zastosowanych środków równoważących powinien być proporcjonalny do siły dowodu z zeznań świadkaIbidem, § 114–116.. Można zatem stwierdzić, że w odniesieniu do dowodu z zeznań świadka, ocenionego prima facie jako irrelewantny dla skazania, dalsze rozważania co do ewentualnych środków równoważących nie będą konieczne.

Wreszcie po czwarte, odnosząc się do kolejności, w jakiej poszczególne elementy testu Al-Khawaja powinny być rozważane, Wielka Izba podkreśliła, że co do zasady należy dokonywać oceny wszystkich elementów, we wskazanej wyżej kolejności. Tym niemniej, skoro poszczególne etapy testu są ze sobą ściśle powiązane, a razem mają na celu zbadanie rzetelności postępowania, w okolicznościach konkretnej sprawy właściwe może być rozważenie etapów w innej kolejności. Szczególnie jeśli okaże się, że jeden z elementów przesądza, czy dane postępowanie było lub nie było rzetelneIbidem, § 117–118.. Dla przykładu można przytoczyć wyrok ETPCz w sprawie Mitkus przeciwko Litwie, gdzie ETPCz uznał, że skarżący został skazany na podstawie solidnych dowodów, a fakt, że na rozprawie nie został przesłuchany jeden ze świadków oskarżenia, nie miał wpływu na rzetelność procesu. Skarga została zatem oddalona, albowiem skarżący nie wykazał, że niezagwarantowanie obecności świadka na rozprawie utrudniło jego prawo do obrony tak dalece, że naruszona została gwarancja art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 lit. d EKPCWyrok ETPCz z 2 października 2012 r. w sprawie Mitkus przeciwko Litwie, skarga nr 7259/03, § 101–102 i 106, zob. również wyrok ETPCz w sprawie Şandru przeciwko Rumunii (z 15 października 2013 r., skarga nr 33882/05, § 62–70), gdzie doszło do naruszenia zasady rzetelnego procesu, albowiem z uwagi na niezapewnienie obecności pokrzywdzonej na rozprawie skarżący nie miał możliwości jej przesłuchania. Przy czym ETPCz podkreślił, że sąd krajowy nie podjął należytych kroków zmierzających do wezwania pokrzywdzonej na rozprawę, w sytuacji gdy nie ustalono, aby przesłuchanie na rozprawie było dla pokrzywdzonej (ofiary przestępstwa na tle seksualnym) szczególnie stresujące i traumatyczne. .

Ponadto Wielka Izba w sprawie Schatschaschwili przeciwko Niemcom dokonała wykładni poszczególnych elementów testu Al-Khawaja. Odnosząc się do kryterium istotnego powodu nieobecności świadka, wyjaśniła, że należy je rozpatrywać z perspektywy sądu krajowego. A zatem czy sąd krajowy miał istotny powód faktyczny lub prawny dla niezapewnienia obecności świadka na rozprawie. W szczególności sądy krajowe muszą wykazać się dużą dozą staranności, jeśli chodzi o wezwanie świadków oskarżenia, których nieobecność wypływa z ich „nieosiągalności”. W takich sytuacjach powinny bowiem podjąć wszelkie możliwe i rozsądne kroki. Sam fakt, że sądy krajowe nie mogły odnaleźć świadka, albo fakt, że w trakcie procesu świadek przebywał za granicą, był uznawany za niewystarczający w świetle art. 6 ust. 3 lit. d EKPCWyrok Wielkiej Izby w sprawie Schatschaschwili przeciwko Niemcom, § 119–122. Za konieczne uznano m.in., aby sądy krajowe podjęły aktywne poszukiwania świadka, wykorzystując do tego celu policję (przy czym starania te powinny być dalej idące niż ustalenie, że świadek nie przebywa w miejscu swojego zamieszkania) czy środki współpracy międzynarodowej, gdy świadek przebywa za granicą. Zob. także wyrok ETPCz z 10 kwietnia 2012 r. w sprawie Gabrielyan przeciwko Armenii, skarga nr 8088/05, § 75 oraz § 81–82; wyrok ETPCz z 3 listopada 2009 r. w sprawie Kachan przeciwko Polsce, skarga nr 11300/03; a także wyrok ETPCz z 17 kwietnia 2012 r. w sprawie Fąfrowicz przeciwko Polsce, skarga nr 43609/07, § 56–57, w kontekście art. 391 § 1 i 2 k.p.k. – nieobecności spowodowanej przedłużającym się pobytem świadka za granicą..

W zakresie kryterium wyłączności i istotności dowodu dla skazania Wielka Izba przypomniała, że ETPCz nie pełni funkcji sądu kolejnej instancji. Jego rolą jest stwierdzenie, czy ocena sądu krajowego co do znaczenia danego dowodu nie była arbitralna. Jedynie w sytuacji braku lub niejasności stanowiska sądu krajowego co do „siły” danego dowodu ETPCz będzie uprawniony do poczynienia własnych ustaleń w tym zakresieWyrok Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Schatschaschwili, § 123–124..

Odnosząc się do trzeciego stopnia testu Al-Khawaja, opierając się na dotychczasowym orzecznictwie, Wielka Izba wskazała przykłady dopuszczalnych środków równoważących. Ich zastosowanie w danej sprawie umożliwiło rzetelną i właściwą ocenę dowodu z zeznań świadka, którego obecność na rozprawie nie została zapewnionaIbidem, § 125–131..

Jedna grupa środków odnosi się do podejścia sądu krajowego do omawianych dowodów. Sąd krajowy powinien wykazać się dużą dozą ostrożności w ich ocenie i analizie. Nadto ETPCz zwracał uwagę, czy sąd krajowy szczegółowo uzasadnił, dlaczego uznał dany dowód za wiarygodny, w świetle pozostałego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Na tym tle warto przytoczyć wyrok w sprawie Brzuszczyński przeciwko Polsce, gdzie ETPCz stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 lit. d EKPC, albowiem w uzasadnieniu sądu krajowego zawarto obszerną ocenę zeznań świadka (poprzez zestawienie szczegółów i faktów opisanych w protokole przesłuchania z innymi przeprowadzonymi dowodami), którego przesłuchanie na rozprawie nie było możliwe, albowiem świadek zmarł przed rozprawą. Z aprobatą spotkało się także to, że sąd krajowy wziął pod uwagę wiele czynników, które mogły mieć wpływ na wiarygodność tego dowodu, inter alia okoliczność, że świadek ten był współoskarżonym, a także czy miał potencjalne powody dla oskarżania skarżącego, spontaniczny charakter złożonych zeznań, brak przymusu czy możliwego wpływu przesłuchujących policjantów na treść zeznańWyrok ETPCz z 17 września 2013 r. w sprawie Brzuszczyński przeciwko Polsce, skarga nr 23789/09, § 82, § 85–86 oraz § 89–90..

Ważnym środkiem równoważącym jest także odtworzenie na rozprawie zapisu dźwięku i obrazu z przesłuchania świadka w celu umożliwienia sądowi, oskarżeniu oraz obronie zaobserwowania zachowania świadka podczas składania zeznań, a co za tym idzie – dokonanie samodzielnej oceny wiarygodności danego świadkaZob. wyrok ETPCz z 3 kwietnia 2012 r. w sprawie Chmura przeciwko Polsce, skarga nr 18475/05, § 50. Zob. także wyrok ETPCz z 25 kwietnia 2013 r. w sprawie Yevgeniy Ivanov przeciwko Rosji, skarga nr 27100/03, § 49, gdzie doszło do naruszenia zasady rzetelnego procesu, albowiem nie zastosowano żadnych środków równoważących, w tym nie sporządzono nagrania z zeznań świadka, którego przesłuchanie na rozprawie nie było możliwe..

Kolejną istotną grupą środków równoważących jest dostępność dalszego materiału dowodowego potwierdzającego zeznania świadka, którego nie przesłuchano na rozprawie, jak np. dowód z opinii biegłego, dowody kryminalistyczneWyrok ETPCz w sprawie Brzuszczyński, § 87.. Jak opisano powyżej, może to być także możliwość przesłuchania na rozprawie osób, którym świadek (nieobecny na rozprawie) opowiedział lub zdał relację o zdarzeniu będącym przedmiotem postępowania karnegoZob. wyrok Wielkiej Izby ETPCz w sprawie Al-Khawaja i Tahery, § 156.. Wreszcie dotychczasowe orzecznictwo ETPCz za środek równoważący uznawało również umożliwienie oskarżonemu lub jego obrońcy przesłuchania świadka na etapie postępowania przygotowawczegoWyrok ETPCz z 19 lutego 2013 r. w sprawie Gani przeciwko Hiszpanii, skarga nr 61800/08, § 49–50; wyrok ETPCz w sprawie Chmura, § 51. lub sformułowanie pytań, które następnie zostały zadane świadkowiZob. wyrok w sprawie Aigner przeciwko Austrii (z 10 maja 2012 r., skarga nr 28328/03, § 41–43), gdzie uznano, że nie doszło do naruszenia zasady rzetelnego procesu, w sytuacji, w której obrona mogła pośrednio zadać pytania pokrzywdzonej, jakkolwiek nagranie z przesłuchania nie zostało odtworzone na rozprawie, a nadto zeznania pokrzywdzonej nie były spójne z pozostałym materiałem dowodowym; zob. także wyrok ETPCz w sprawie Yevgeniy Ivanov, § 49..

W kontekście powyższego warto wskazać, że wprowadzenie kategorii środków równoważących było kamieniem milowym w orzecznictwie ETPCz. Jeszcze bowiem w sprawie Demski przeciwko Polsce ETPCz stwierdził, że ograniczenia w prawie do obrony mogą być odpowiednio zbalansowane środkami proceduralnymi podjętymi przez organy wymiaru sprawiedliwości. Podczas gdy w późniejszym orzecznictwie – na tle sprawy Al-Khawaja i Tahery – kategorię „równoważących elementów proceduralnych” rozszerzono na środki równoważące, które wychodzą poza aspekty proceduralne, obejmując m.in. także pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawieZob. B. de Wilde, A fundamental review, s. 166–167..

Podsumowanie

Analizując orzecznictwo ETPCz wyrosłe na tle prawa do przesłuchania świadka jako elementu zasady rzetelnego procesu, po pierwsze, można stwierdzić, że od czasu wyroku w sprawie Unterpertinger, wydanego w 1986 r., kiedy to została sformułowana zasada dowodu wyłącznego i decydującego, przeszło ono znaczącą ewolucję w kierunku ograniczenia jego zakresuW literaturze podkreśla się nawet, że z pierwotnego ujęcia prawa do przesłuchania świadka oskarżenia prawo to ewoluowało w stronę prawa do zakwestionowania wiarygodności świadka oskarżenia, zob. ibidem, s. 181. . Zasada dowodu wyłącznego lub decydującego stanowi już tylko jeden z etapów testu Al-Khawaja, a prawo do przesłuchania świadków oskarżenia jest w większym stopniu relatywizowane względem praw i interesów pozostałych uczestników procesu oraz wymiaru sprawiedliwości.

Po drugie, wyroki Wielkiej Izby w sprawie Al-Khawaja i Tahery oraz w sprawie Schatschaschwili stworzyły „szablon”, który istotnie uporządkował i ujednolicił kroki, jakie powinien poczynić ETPCz, badając skargę na naruszenie art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 lit. d EKPCZob. niedawny wyrok w sprawie Dimović przeciwko Serbii z 28 czerwca 2016 r., skarga nr 4463/11, § 41–48, gdzie ETPCz odwołał się do testu Al-Khawaja, a jego poszczególne elementy i etapy zastosował w sposób ujęty w wyroku Wielkiej Izby w sprawie Schatschaschwili przeciwko Niemcom..

Powyższe nie oznacza jednak, że na arenie prawa do przesłuchania świadków oskarżenia wśród sędziów ETPCz panuje powszechny konsensus. Zagadnienie to budzi nadal wiele kontrowersji, co widać w przytoczonych wyżej zdaniach odrębnych. Warto zwrócić uwagę również na zdanie odrębne sędziego Pinto de Abuquerque wyrażone do wyroku ETPCz w sprawie Matytsina przeciwko Rosji.Wyrok ETPCz wydany 27 marca 2014 r., skarga nr 58428/10. Sędzia Pinto de Abuquerque podkreśla, że prawo do przesłuchania świadka jest mocno zakorzenione w zasadzie bezpośredniości i kontradyktoryjności, jako nieodłącznych aspektach prawa do rzetelnego procesu. Stąd, co do zasady, nie można oprzeć skazania nie tylko na dowodzie przeprowadzonym na etapie postępowania przygotowawczego, ale także na dowodzie przeprowadzonym przed sądem, którego wyrok został następnie uchylony, a sprawa skierowana do ponownego rozpoznania. Wszelkie wyjątki od powyższego powinny być uregulowane i ściśle przestrzegane. Przy czym w kontekście testu Al-Khawaja i wyrosłego na jego tle standardu sędzia Pinto de Abuquerque proponuje, aby rozbudować go do następujących elementów:

1. natura powodu nieobecności świadka na rozprawie;
2. jednostka władzy publicznej, która przeprowadziła dowód z zeznań świadka (czy był to sąd, prokuratura, czy policja);
3. obecność/nieobecność obrońcy podczas składania zeznań przez świadka;
4. pozostałe możliwości obrony dla zakwestionowania wiarygodności zeznań świadka;
5. znaczenie odczytania protokołu z zeznań świadka, którego oskarżony nie mógł przesłuchać, dla skazania;
6. oraz ewentualne zrzeczenie się prawa do przesłuchania świadka oskarżenia.

Każdy z powyższych detali ma bowiem istotne znaczenie dla oceny rzetelności całego postępowaniaZob. pkt 7–9 zdania odrębnego sędziego Pinto de Abuquerque wyrażonego do wyroku ETPCz w sprawie Matytsina..

Niewątpliwie takie elementy procesu, jak organ, który przeprowadził dany dowód, czy uczestnictwo obrońcy podczas przesłuchania świadka mają istotne znaczenie dla ostatecznego kształtu i wagi danego dowodu, niemniej wyroki ETPCz biorą pod uwagę każdy z tych elementów w ramach trójstopniowego modelu testu Al-Khawaja. Obecnie ustalony schemat zapewnia ETPCz szerokie ramy dla badania każdego aspektu danego postępowania, na który zwraca uwagę skarżący. W szczególności dużą elastyczność zdaje się gwarantować wprowadzenie kategorii środków równoważących, których katalog pozostaje otwarty, a ich źródłem mogą być nie tylko elementy proceduralne, ale także pozostały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.