1. Zgodnie z art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. kontrola postanowień umowy zawartej z konsumentem nie obejmuje „postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie”, o ile zostały one „sformułowane w sposób jednoznaczny”. Ogólna konstrukcja tego wyjątku prowadzi do licznych wątpliwości co do sposobu kwalifikowania centralnego pojęcia „postanowienia określające główne świadczenia stron”. Kwestia ta była wielokrotnie przedmiotem uwag orzecznictwaW tym zagadnienia prawnego przedstawionego do rozpoznania SN – zakończonego odmową podjęcia uchwały (postanowienie SN z 3 grudnia 2015 r., III CZP 87/15, LEX nr 1963644)., z istoty rzeczy podejmującego zwykle dość kazuistyczne próby kwalifikowania poszczególnych postanowień konkretnych umówSam art. 3851 § 1 zd. 2 k.c. adresowany jest bez wątpienia do sądów – wymaga od nich dokonania z urzędu kwalifikacji postanowień umów konsumenckich. Nie jest natomiast możliwe, by to same strony – z góry – określiły, które postanowienia w ich umowie określają „główne świadczenia”, a które nie mają takiego charakteru – tak również G. Heirman, Core terms: interpretation and possibilities of assessment, „Journal of European Consumer and Market Law” 2017, nr 1, s. 31.. Na początek warto jednak zastanowić się nad bardziej ogólnymi regułami, które rządzą omawianym wyjątkiem, a które – jak cała regulacja klauzul abuzywnych w prawie polskim – wynikają bezpośrednio ze źródeł tej regulacji w prawie unijnym.

Wyjątek zawarty w art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. nawiązuje wprost do art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWGDyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE z dnia 21 kwietnia 1993 r. L 95, s. 29 ze zm.) – dalej jako „dyrektywa”., zgodnie z którym „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”O legislacyjnej historii tego przepisu por. opinie RG N. Wahla w sprawie Kásler, C-26/13 (ECLI:EU:C:2014:85), pkt 29 oraz RG V. Trstenjak w sprawie Ausbanc, C-484/08 (ECLI:EU:C:2009:682), pkt 61 i n., 64.. Analogiczne rozwiązanie zawiera punkt 19 preambuły dyrektywy, również wskazujący wyłączenie z zakresu kontroli abuzywności postanowień określających „główny przedmiot5 M. Pecyna (Nieuczciwe postanowienia umowne w projekcie dyrektywy o prawach konsumenta, zasadach Acquis i DCFR. Różne środki do tego samego celu?, TPP 2009, nr 1–2, s. 116) tłumaczy to sformułowanie jako „główna treść umowy”. umowy” oraz „stosunek jakości towarów i usług do ich ceny”. Zgodnie z dalszą częścią preambuły stosunek ten może być jednak brany pod uwagę jako kryterium przy ocenie innych postanowień – zwłaszcza wymienionych wprost przez prawodawcę unijnego postanowień określających wysokość składki ubezpieczeniowej i rozkład ryzykaW motywie 19 preambuły dyrektywa dopuszcza natomiast uwzględnienie postanowień objętych wyłączeniem jako punktu odniesienia przy kontroli abuzywności innych klauzul – F. Wejman, F. Zoll, Prawo ochrony konsumenta w okresie zmian, Kraków 1998, s. 48..

2. Konstruując wyjątek w art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c., polski ustawodawca dokonał swoistego „streszczenia” regulacji unijnej – w miejsce dwuczłonowego wyłączenia (główny przedmiot umowy oraz stosunek ceny i wartości towaru lub usługi) wprowadzając pojęcie „główne świadczenia stron”, i jedynie jako ich przykład wskazując „cenę” oraz „wynagrodzenie”.Por. także P. Mikłaszewicz, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. IIIA, Zobowiązania. Część ogólna, red. K. Osajda, Warszawa 2017, s. 267. Zastąpienie opisowej formuły prawa unijnego bardziej zwięzłym określeniem nie oderwało oczywiście polskiego przepisu od treści dyrektywyRozróżnienie obu tych podstaw kontroli wydaje się przy tym dość silnie akcentowane przez TSUE – por. orzeczenia w sprawach: Kásler, C-26/13 (ECLI:EU:C:2014:282), pkt 55 i Matei, C-143/13 (ECLI:EU:C:2015:127), pkt 55.. W konsekwencji pojęcie „postanowienia określające główne świadczenia stron”, mimo posługiwania się terminami mającymi utrwalone znaczenie w prawie krajowym, wymaga wzięcia pod uwagę wszystkich elementów, jakie zostały umieszczone w treści dyrektywyNieco odmiennie M. Skory (Klauzule abuzywne w polskim prawie ochrony konsumenta, Kraków 2005, s. 180), który uznaje wskazanie na „cenę i wynagrodzenie” za wręcz oczywiste i niemogące stanowić w gruncie rzeczy jakiejkolwiek istotnej wskazówki w wykładni tego przepisu.(nawet jeśli jedynie implicite wynikają one z polskiej regulacji).Nie ulega przy tym wątpliwości, że konstrukcja polskiej regulacji została oparta wprost wyłącznie na art. 4 ust. 2 dyrektywy, z pominięciem – bardziej rozbudowanego i szczegółowego – punktu 19 preambuły. Dotyczy to przede wszystkim zawartego w jego końcowej części wskazania zakresu kontroli umów ubezpieczenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że także to doprecyzowanie ma, jak cała preambuła dyrektywy, charakter wiążący dla państw członkowskich i wymaga uwzględnienia w procesie implementacji – a więc także w ramach wykładni art. 3851 § 1 zd. 2 k.c.W konsekwencji omawiany wyjątek – nawet, gdy z pozoru wiąże się z pojęciami prawa krajowego – wymaga bez wątpienia interpretowania w sposób autonomicznyNa konieczność autonomicznej interpretacji tego wyjątku zwrócił uwagę RG N. Wahl w opinii w sprawie Andriciuc, C-186/16 (ECLI:EU:C:2017:313), pkt 37..

3. Obok samej treści przepisu – odwołującej się do ogólnych i nie w pełni dookreślonych kategorii – kluczowym punktem odniesienia, jaki musi zostać wzięty pod uwagę przy wykładni tego pojęcia, pozostają cele, jakie stoją za wyłączeniem „głównych świadczeń stron” z zakresu kontroli abuzywności. W ogólnym zarysie nie budzą one poważniejszych wątpliwości. Ujmując rzecz najogólniej – rozwiązanie to zmierza do kompromisowego pogodzenia kontroli treści umowy konsumenckiej z autonomią woli stron, w jej ramach zaś przede wszystkim ze swobodą umówTak m.in. RG N. Wahl w opiniach w sprawach: Kásler (C-23/13), pkt 27, 29, 32 i C-186/16, Andriciuc (C-186/16), pkt 34; RG V. Trstenjak w opinii w sprawie Ausbanc (C-484/08), pkt 62 oraz E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s. 269 i M. Pecyna, Nieuczciwe, s. 117. Z nieco szerszej perspektywy można zauważyć, że odczytywana w ten sposób konstrukcja art. 3851 § 1 zd. 2 k.c. stanowi (wraz ze swoim pierwowzorem w treści dyrektywy) wyraz otwarcia pola dla swobodnego kształtowania cen w obrocie, stanowiąc wyraz liberalnego pojmowania gospodarki rynkowej – por. M. Jagielska, Niedozwolone klauzule umowne, (w:) Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie, Kraków 2005, s. 85; P. Podrecki i F. Zoll, Odpowiedzialność podmiotów świadczących usługi, (w:) Ochrona konsumenta. Część I. Opracowanie analityczne, red. E. Traple, M. du Vall, Warszawa 1998, s. 140 i n., którzy twierdzą wręcz, że „[w] gospodarce wolnorynkowej postanowienie przeciwne byłoby niewyobrażalne”..

Podstawę tego kompromisu stanowi założenie, że „główne świadczenia” zastrzeżone w umowie wyznaczają najbardziej zasadnicze pole konsensu stron. Dotyczy to zwłaszcza wzajemnej wartości tych świadczeń (a więc relacji ceny i wartości, którą wskazuje ustawodawca unijny) – zwykle stanowiących dla obu stron podstawowy punkt odniesienia przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowyCo więcej, jak zauważono w literaturze, decydują one o samym zaistnieniu danej umowy – por. E. Łętowska, K. Osajda, Przedmowa, (w:) Nieuczciwe klauzule w prawie umów konsumenckich, red. E. Łętowska, K. Osajda, Warszawa 2005, s. 16; E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz, Warszawa 2001, s. 105; podobnie, jak się wydaje, także F. Grzegorczyk, Prawo konsumenckie w Unii Europejskiej. Aspekty systemowe harmonizacji, Warszawa 2009, s. 141. Nieco podobnie także SN w wyroku z 14 kwietnia 2009 r., III SK 37/08 (OSNP 2010, nr 23–24, poz. 303), upatrując w tym wyłączeniu realizacji zasady volenti non fit iniuria.. W konsekwencji sfera ta, silniej niż inne elementy umów zawieranych z udziałem konsumentów, podlega kształtowaniu w ramach typowej gry rynkowejPor. także opinię RG V. Trstenjak w sprawie Ausbanc (C-484/08), pkt 62–64. . Równocześnie to sam rynek dostarcza często informacji sprzyjających samodzielnej ochronie swojego interesu przez konsumenta (który może samodzielnie dokonywać porównania cen dóbr, podstawowych ich jakości itd.),Por. F. Möslein, (w:) Der Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht. Kommentar, red. M. Schmidt-Kessel, München 2014, s. 451; F. Zoll, (w:) R. Schulze, F. Zoll, European Contract Law, Baden-Baden 2016, s. 206; K. Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, Tübingen 2013, s. 166; D. Mazeaud, N. Sauphanor-Brouillard, (w:) Common European Sales Law (CESL). Commentary, red. R. Schulze, Baden-Baden 2012, s. 379. W dalszej konsekwencji część systemów krajowych dopuszcza kontrolę postanowień określających główne świadczenia stron wówczas, gdy konsument nie miał faktycznej możliwości wpływu na wysokość świadczenia (np. gdy zawierał umowę w sytuacji przymusowej) – por. Komisja Europejska, Zielona Księga w sprawie przeglądu dorobku wspólnotowego w dziedzinie praw konsumenta, COM(2006) 744 final, s. 19. co może pozwalać na obniżenie poziomu paternalizmu ze strony systemu prawaNieco podobnie RG N. Wahl w opinii w sprawie Kásler (C-23/13), pkt 36: „Skoro, zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13, ochrona przewidziana w tym przepisie nie dotyczy w żadnym przypadku warunków, które były indywidualnie negocjowane, to art. 4 ust. 2 tej dyrektywy znajduje zastosowanie w przypadkach, w których swoboda umów nie znalazła w pełni wyrazu”..

W dalszej konsekwencji postanowienia tego rodzaju częściej są przedmiotem negocjacjiPrinciples, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, t. I, red. Ch. v. Bar, E. Clive, Monachium 2009, s. 648; F. Möslein, (w:) Der Entwurf, s. 451; E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 342., jeśli zaś nie są negocjowane – rodzą generalnie mniejsze ryzyko zaskoczenia konsumenta ich treściąPor. także E. Łętowska, Ochrona, s. 105.. Druga z tych sytuacji występuje oczywiście znacznie częściej w realiach obrotu konsumenckiego, w którym zasadnicza część klauzul określających „główne świadczenia stron” ma charakter adhezyjny (cenniki, taryfikatory itd.) i nie podlega indywidualnym ustaleniomZwracają na to uwagę także K. Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, s. 166 i M. Pecyna, Nieuczciwe, s. 117.. W praktyce wyjątek wprowadzony w art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. chroni więc przede wszystkim autonomię w podjęciu decyzji o związaniu się umową o danej treści (przewidującą określone „główne” świadczenie), nie zaś swobodę jakichkolwiek rzeczywistych negocjacjiW ten sposób także, zdaniem M. Pecyny (Nieuczciwe, s. 117), można tłumaczyć obowiązek zachowania transparentności tych postanowień – jedynie bowiem w takim wypadku konsument mógłby świadomie przyjąć na siebie zobowiązanie zawierające określone świadczenia główne. Podobnie także P. Podrecki, F. Zoll, op. cit., s. 141..

W wypadku relacji między ceną (wynagrodzeniem) i wartością towaru lub usługi wyłączenie kontroli abuzywności można uzasadniać jeszcze jednym argumentem, o bardziej pragmatycznym charakterze. Wysokość ceny i jej relacja do wartości nabywanego dobra i usługi z natury rzeczy zawsze oceniane są indywidualnie przez strony przy zawieraniu konkretnej umowy. Ocena ta zawsze dokonywana jest przede wszystkim przez pryzmat indywidualnych interesów stron, ustalanych w sposób zsubiektywizowany (nawet jeśli ich podstawę stanowią ogólne informacje dostarczane przez rynek, o których była mowa wyżej). Z tego punktu widzenia trudno byłoby o miarodajne zweryfikowanie abuzywności tych klauzulTak również RG N. Wahl w opinii w sprawie Andriciuc, C-186/16, pkt 39, a także K. Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, s. 166 i n. oraz P. Mikłaszewicz, (w:) Kodeks, s. 267. . Jak zauważył TSUE w orzeczeniu w sprawie Kásler (C-26/13), w wypadku adekwatności dobra i świadczenia wzajemnego „brak jest skali czy kryterium prawnego, które mogłyby wyznaczać granice takiej kontroli i nią kierować”. Wyrok z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13 (Kásler), pkt 55.

4. Wyjątek przewidziany dla „postanowień określających główne świadczenia stron” opiera się zatem na kompromisowym ograniczeniu ochrony konsumenta tam, gdzie nie jest ona konieczna – a zarazem gdzie jej stosowanie mogłoby być trudne w praktyce lub subwersywne dla mechanizmów rynkowych. W konsekwencji, jak podkreśla się w orzecznictwie TSUETak TSUE w orzeczeniach: Kásler (C-26/13), pkt 42, Matei (C-143/13), pkt 49 oraz Van Hove, C-96/14 (ECLI:EU: C:2015:262), pkt 31. i w literaturzeP. Mikłaszewicz, (w:) Kodeks, s. 268; T. Czech, Abuzywność klauzuli umowy kredytowej dotyczącej przeliczenia walutowego, MPB 2017, nr 2, s. 39., wyjątek ten nie może być interpretowany ani stosowany rozszerzająco (niekiedy mówi się wręcz o konieczności odczytywania go w sposób zwężający).W opinii w sprawie C-186/16, Andriciuc (ECLI:EU:C:2017:313), pkt 35 Rzecznik Generalny N. Wahl wskazał wręcz „bezwzględną” konieczność zawężającej wykładni tego wyjątku. W praktyce będzie to zwykle oznaczało konieczność rozstrzygania wątpliwości na rzecz kwalifikacji określonej klauzuli w sposób, który pozwoli na objęcie jej testem abuzywnościPodobnie K. Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, s. 167 – zauważając, że wyłączenie testu abuzywności powinno odnosić się jedynie do tych elementów umowy, które mogą być poddane „autokontroli” rynku (w rozumieniu, o którym była mowa w poprzednim punkcie). W pozostałym zakresie wyjątek ten, zdaniem autora, należy poddać redukcji celowościowej.. W konsekwencji wyjątek z art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. obejmuje w istocie wyłącznie te klauzule, które w sposób jasny i niewątpliwy określają świadczenia główne (w tym relację ceny i wartości dobra) w umowie konsumenckiej.

Konieczność wąskiego rozumienia omawianego wyjątku, wynikająca z jego istoty, nakłada się na kolejną istotną warstwę problemu – „głównych świadczeń stron” na tle prawa UE. Wynika ona z minimalnej harmonizacji art. 4 ust. 2 dyrektywyPor. art. 8 dyrektywy 93/13/WE., który wyznacza jedynie minimalny standard ochrony konsumenta, pozwalając państwom członkowskim na wprowadzenie mechanizmów o większej intensywności regulacyjnej.

W odniesieniu do omawianego wyjątku pociąga to za sobą dwie konsekwencje. Po pierwsze, pozostawia on państwom członkowskim margines swobody na poziomie legislacyjnym, pozwalając na dokonanie wyboru, czy klauzule określające główny przedmiot umowy oraz relację wartości i ceny zostaną objęte kontrolą abuzywności – jeśli zaś nie, jaki będzie zakres tego wyłączeniaStwierdził to jednoznacznie TSUE w wyroku w sprawie Ausbanc, C-484/08 (ECLI:EU:C:2010:309); por. także opinię w tej sprawie RG V. Trstenjak, pkt 71 i n., a także m.in. H.-W. Micklitz, (w:) N. Reich, H.-W. Micklitz, P. Rott, K. Tonner, European Consumer Law, Cambridge–Antwerp–Portland 2014, s. 138. Można zastanawiać się, czy objęcie kontrolą postanowień umów decydujących o ich istocie ekonomicznej w każdym wypadku prowadziłoby do podniesienia ochrony konsumenta – czy też w pewnych sytuacjach nie oznaczałoby nadmiernej ingerencji sądów w mechanizmy rynkowe, przy braku adekwatnych instrumentów oceny abuzywności. Rozstrzygnięcie tego problemu wymagałoby jednak znacznie głębszej analizy poszczególnych typów klauzul w umowach konsumenckich.. Co oczywiste, kształtując ten wyjątek, kraje członkowskie mogą działać jedynie in minus – a więc zawężać jego zakres w stosunku do art. 4 ust. 2 dyrektywy lub utrzymywać go w stanie niezmienionymCzęść państw członkowskich skorzystała z tej możliwości, decydując się na objęcie kontrolą abuzywności także postanowień, o których mowa w art. 4 ust. 2 dyrektywy – por. sprawozdanie Komisji z 27 kwietnia 2000 r. w sprawie stosowania dyrektywy Rady 93/13/EWG, COM(2000) 248 final, s. 15 oraz G. Heirman, Core terms, s. 31 i powołaną przez niego dalszą literaturę.. Poza tym to samo założenie odnosi się jednak także do drugiego pola implementacji, jakim jest stosowanie prawa przez organy krajowe. W konsekwencji jeśli państwo członkowskie zdecyduje się na utrzymanie wyjątku w swoim systemie prawnym, zadaniem sądów jest interpretowanie go w sposób wąski – tak, by zbyt liberalne wyłączanie kontroli abuzywności nie doprowadziło do stanu sprzecznego z prawem unijnym, naruszając minimalny standard ochrony przewidziany w dyrektywie.

5. Na tym tle osobnego zbioru wskazówek co do rozumienia omawianego wyjątku dostarcza orzecznictwo TSUEPor. orzeczenia w sprawach: Invitel (C-472/10), Kásler (C-26/13), Matei (C-143/13) oraz Van Hove (C-96/14). Dotyczyły one odpowiednio: klauzuli uprawniającej przedsiębiorcę do jednostronnej zmiany ceny usługi; klauzuli przewidującej indeksowanie wysokości rat kredytu według kursu waluty obcej; klauzuli uprawniającej kredytodawcę do pobierania „prowizji od ryzyka” (obliczanej jako iloczyn pozostałej do spłacenia kwoty kredytu i określonego w umowie współczynnika) oraz klauzuli uprawniającej kredytodawcę do jednostronnej zmiany stopy oprocentowania; klauzuli w umowie ubezpieczenia przewidującej przejęcie przez ubezpieczyciela odpowiedzialności za spłatę kredytu w razie niezdolności do pracy. Obecnie przed TSUE zawisła sprawa Andriciuc (C-186/16), dotycząca kwalifikacji klauzul określających ryzyko walutowe oraz wysokość zadłużenia w walucie obcej. W chwili oddawania tego tekstu do druku w sprawie dostępna była – wspominana już wyżej – opinia RG N. Wahla.. Problem ten stał się jak dotąd przedmiotem uwagi Trybunału w wyniku kilku pytań prejudycjalnych przedstawionych przez sądy krajowe – w których zmierzały one do ustalenia sposobu kwalifikowania poszczególnych typów klauzul w umowach konsumenckich. Co istotne, udzielając odpowiedzi na te pytania, TSUE konsekwentnie podkreślał podział kompetencji pomiędzy swoim orzecznictwem i kompetencjami sądów krajowych. Te ostatnie zobowiązane są do dokonania „docelowej” kwalifikacji klauzuli jako określającej główne świadczenia stron lub leżącej poza zakresem tego wyjątku, odnosząc się do „charakteru, ogólnej systematyki i postanowień danej umowy kredytu, a także kontekstu prawnego i faktycznego, w jaki wpisuje się ta umowa”.Por. wyroki w sprawach: Kásler (C-26/13), pkt 51; Matei (C-143/13), pkt 54, 65–66, 78 oraz Van Hove (C-96/14), pkt 37. Trybunał wyraźnie natomiast upatruje swojej roli we wskazywaniu ogólnych i uniwersalnych punktów odniesienia, które powinny być przyjmowane w ramach tej oceny przez sądy krajoweTak jednoznacznie wyroki w sprawach Kásler (C-26/13), pkt 45 oraz Matei (C-143/13), pkt 53. Istotę tej zależności – istniejącej na styku prawa unijnego i systemów krajowych – dobrze ujmuje myśl zawarta w opinii RG N. Wahla w sprawie Andriciuc, C-23/13, pkt 40: „kryteria pozwalające na określenie głównego przedmiotu umowy oraz stosunku jakości towarów i usług do ich ceny muszą być jasno określone, co nie narusza kompetencji w zakresie ich oceny, jaką posiada sąd krajowy”. Por. także opinię RG V. Trstenjak w sprawie Ausbanc, C-484/08, pkt 69 i n..

W wyniku tego podziału orzecznictwo TSUE można traktować przede wszystkim jako rozwinięcie ogólnych reguł wynikających z dyrektywy i wskazówkę co do sposobów autonomicznej wykładni art. 385¹ § 1 zd. 2 k.c. Z założenia nie przesądza ono o kwalifikacji poszczególnych klauzul umowy, formułuje jednak szereg wskazówek co do metodologii, jaką powinny przyjąć w tym zakresie organy krajowe. Ich szczegółowy zakres oraz wyniki kwalifikacji poszczególnych typów klauzul to już jednak temat na osobne opracowanie.