*www.orzeczenia.ms.gov.pl, Legalis.

Z uzasadnienia:

Sprawstwo kierownicze polega na kierowaniu wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę, w którym nie mamy do czynienia z bezpośrednią realizacją znamion czynu zabronionego. Sprawstwo zaś polecające polega na poleceniu innej osobie wykonania czynu zabronionego z wykorzystaniem istniejącego między sprawcą polecającym a bezpośrednim stosunku uzależnienia czy też podporządkowania. Oczywistym jest, iż zachowania te zawierają pojęciowo wyższy ładunek społecznej szkodliwości niż forma współsprawstwa.

Komentowane orzeczenie SA wymaga krytycznego ustosunkowania się, i to co najmniej z kilku względów. Przede wszystkim przyjęta za oczywistą teza wskazana w uzasadnieniu wyroku wcale taka oczywista nie jest. Można zresztą już w tym miejscu wskazać, że jest ona wysoce wątpliwa. Po drugie zaś, warto się zastanowić, co może owo zapatrywanie oznaczać w kontekście podstaw teoretycznych regulacji odpowiedzialności karnej za formy współdziałania przestępnego w polskim prawie karnym.

Z powodu poruszania w niniejszej glosie zagadnień związanych z konstrukcjami teoretycznymi mniejsze jest znaczenie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Oskarżony Bogdan G. został uznany winnym tego, że będąc prezesem zarządu spółki z o.o., zaplanował, oraz wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami wprowadził w błąd przedstawicieli szeregu banków co do podmiotu będącego kredytobiorcą, czym wyłudził od tych banków kredyty. Od wyroku skazującego apelację wywiódł obrońca. Orzekający w sprawie na skutek kasacji obrońcy Sąd Najwyższy stwierdził, że liczne fragmenty uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji wskazywały na to, iż oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał raczej znamiona sprawstwa kierowniczego aniżeli współsprawstwa. Zgodnie z ustaleniami faktycznymi oskarżony sprawował w ramach przestępnej działalności grupy rolę kierowniczą, organizował i planował kolejne zachowania składające się na oszustwo kredytowe (a nie jest wiadome, czy o wszystkich poszczególnych umowach miał jakąkolwiek wiedzę), zaś osoby, które bezpośrednio podpisywały umowy, sprawowały w całym przedsięwzięciu rolę podrzędną. Orzekający ponownie jako sąd drugiej instancji SA wskazał, że będąc związanym zakazem ne peius (art. 443 k.p.k.), nie jest władny przyjąć, z powodu wysłowionego powyżej, iż oskarżony jest sprawcą kierowniczym, a nie współsprawcą.

Wśród przedstawicieli polskiej nauki dominuje pogląd, zgodnie z którym sprawstwo należy ujmować restryktywnieZob. T. Bojarski, (w:) T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2012, s. 77; K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 376; R. Dębski, O teoretycznych podstawach regulacji współdziałania przestępnego w kodeksie karnym z 1997 r., „Studia Prawno-Ekonomiczne” 1998, t. LVIII, s. 122–123; P. Kardas, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Kraków 2001, s. 429–432; A. Liszewska, Współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym, Łódź 2004, s. 31–34; Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2013, s. 154; A. Wąsek, Współsprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1977, s. 17–18; W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 297–298; A. Zoll, Odpowiedzialność kierującego wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę, PiP 1970, z. 7, s. 57–58.. Innymi słowy, sprawcą jest tylko ten, kto bezpośrednio swoim zachowaniem realizuje wszystkie znamiona określonego typu czynu zabronionego, opisanego w przepisie części szczególnej ustawy karnej. Inne formy zachowania pozostające w karygodnym stosunku z naruszeniem (sprowadzeniem zagrożenia) dobra prawnego muszą zostać precyzyjnie opisane w ustawie, w myśl zasady nullum crimen sine lege. Dotyczy to także współsprawstwa.

Pierwszy polski k.k. z 1932 r. nie znał pojęcia sprawstwa. Jak wskazywano wielokrotnie, główny jego twórca, J. Makarewicz, uważał to za zbędne wobec faktu, że zarówno nauka, jak i judykatura stoją zwykle na gruncie teorii obiektywnej i wymagają od sprawcy podjęcia tego zachowania, które powoduje bezpośrednio zmianę w świecie zewnętrznymJ. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 86.. Jednak w k.k. z 1969 r., jak i obecnie obowiązującym k.k. z 1997 r., pojęcie sprawstwa zostało rozszerzone, kolejno o formę współsprawstwaKonstrukcję współsprawstwa, mimo braku ustawowej podstawy, przyjmowano już wcześniej tak w nauce, jak i orzecznictwie. Zob. P. Kardas, Teoretyczne, s. 446–450; A. Wąsek, Współsprawstwo, s. 22–23. Zob. także wyrok SN z 4 lipca 1933 r., III K 468/33, OSN(K) 1933, nr 9, poz. 176., sprawstwa kierowniczego i sprawstwa polecającego. Jednocześnie utrzymano typową dla polskiej regulacji zasad odpowiedzialności karnej za poszczególne formy popełnienia przestępstwa konstrukcję podżegania i pomocnictwa. Musiało to doprowadzić do licznych kontrowersji dotyczących spójności polskiej koncepcji odpowiedzialności za formy przyczynienia się do naruszenia (zagrożenia) dóbr prawnych określonych w części szczególnej ustawy karnejNa brak jednolitych podstaw teoretycznych regulacji Rozdziału II k.k. zwracają uwagę m.in. A. Liszewska, Współdziałanie, s. 203–204 oraz 224–225; A. Zoll, Odpowiedzialność za przygotowanie lub usiłowanie przestępstwa w przypadku współdziałania wielu osób, (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały, red. Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, S. Waltoś, Kraków 1994, s. 325–333..

Za podstawę sprawstwa w polskim prawie karnym przyjmowano zawsze obiektywne wykonanie czynu zabronionego, a więc osobiste wyczerpanie wszystkich znamion przestępstwa. W tym także kierunku należy dokonywać wykładni rozszerzonych jego form, aby utrzymać na gruncie polskiego prawa karnego jednolitą podstawę teoretyczną sprawstwa. Zatem współsprawstwo, podobnie jak jednosprawstwo, opiera się na wspólnym i w porozumieniu wykonaniu czynu zabronionego, co oznacza, że każdy ze współdziałających musi współwykonywać czyn zabroniony, a więc zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnejPorozumienie nie może prowadzić do przypisania danej osobie wykonania czynu zabronionego, którego znamion nawet w części nie zrealizowała. Pociągnięcie do odpowiedzialności karnej osoby, która, przysłowiowo nieomal, stoi na czatach, narusza zasadę nullum crimen sine lege. Za teorią formalno-obiektywną współsprawstwa opowiadają się m.in. T. Bojarski, (w:) Kodeks, s. 78–79; tenże, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 1 marca 2005 r., III KK 208/04, „Palestra” 2006, nr 5–6, s. 254–258; R. Dębski, Współdziałanie przy przestępstwach indywidualnych w ujęciu nowego kodeksu karnego, PiP 2002, z. 6, s. 20–22; P. Kardas, Teoretyczne, s. 480; A. Liszewska, Współdziałanie, s. 50; W. Wolter, Impas interpretacyjny, PiP 1978, z. 6, s. 18–19. . Podobnie podchodzić należy do analizy pozostałych form sprawstwa, a więc sprawstwa kierowniczego i polecającego. Nie można poprzestać na stwierdzeniu, że stanowią one wyjątek od reguły obiektywnego wykonawstwa jako podstawy stosunku sprawstwaTak np. W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 301. Zob. także R. Dębski, Jeszcze o tzw. sprawstwie niewykonawczym (kierowniczym i polecającym), (w:) Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70 rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, red. J. Giezek, Kraków 2006, s. 139–140.. Oznaczałoby to bowiem zaakceptowanie stanu, w którym wyjątek jest równy regule – spośród bowiem czterech form sprawstwa dwie z nich stanowiłyby emanację reguły, a dwie wyjątek od niej.

Z drugiej strony, mimo rozszerzenia form sprawstwa czynu zabronionego określonego w części szczególnej, nie jest zasadne twierdzenie, że teoria formalno-obiektywna w ogóle utraciła na gruncie art. 18 § 1 k.k. jakiekolwiek znaczenie. Wówczas bowiem, przy wprowadzeniu sprawstwa kierowniczego oraz polecającego, byłoby nieracjonalne jednoczesne utrzymanie regulacji podżegania i pomocnictwa. Gdyby uznać, że w całości określenie sprawstwa opiera się na teorii materialnej, mieszanej albo subiektywnej (podmiotowej), to zachowania polegające na nakłanianiu lub udzielaniu pomocy sprawcy przestępstwa mogłyby być kwalifikowane jako sprawstwo (polecające lub kierownicze).Wydaje się, że w tym kierunku zmierzają uwagi de lege ferenda A. Liszewskiej, zawarte w: Współdziałanie, s. 222–231. Zob. także krytyczne uwagi R. Dębskiego, W sprawie nowelizacji przepisów o sprawstwie, (w:) Gaudium in litteris est. Księga jubileuszowa ofiarowana Pani Profesor Genowefie Rejman z okazji osiemdziesiątych urodzin, red. L. Gardocki, M. Królikowski, A. Walczak-Żochowska,Warszawa 2005, s. 57–59. Podżegacz lub pomocnik podejmują wszak zwykle czynności istotne z punktu widzenia popełnienia przestępstwa, często mając także wolę sprawczą.

Ustawodawca polski wyraźnie rozróżnia sprawców wykonujących czyn zabroniony i takich, których zachowanie nie polega na wykonaniu czynu zabronionegoO wykonawczych i niewykonawczych formach sprawstwa piszą m.in. R. Dębski, O teoretycznych, s. 122–125; tenże, Jeszcze, s. 135–153; A. Liszewska, Współdziałanie, s. 59–61; Ł. Pohl, Obiektywna istota sprawstwa w ujęciu polskiego prawa karnego, RPEiS 2004, nr 2, s, 289–293; tenże, Prawo, s. 150–151; A. Zoll, Sprawstwo bez wykonania czynu zabronionego, RPEiS 2009, nr 2, s. 178. Odmienne zdanie prezentuje w szczególności P. Kardas, Teoretyczne, s. 434–446, zdaniem którego wszystkie formy sprawcze polegają na wykonaniu czynu zabronionego.. Sprawstwo zawsze wiąże się jednak z realizacją znamion typuP. Kardas, Współdziałanie, s. 434–436; tenże, Sprawstwo kierownicze i polecające – wykonawcze czy nie wykonawcze formy sprawstwa?, PS 2006, nr 5, s. 92–96. Podobne zdanie prezentuje J. Giezek, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2012, s. 144. Por. także wyrok SN z 25 listopada 1974 r., II KR 221/74, OSNKW 1975, nr 2, poz. 23.. Do ich wykonania może dojść w ten sposób, że jeden sprawca wykona samodzielnie czyn zabroniony, dokona tego wspólnie i w porozumieniu dwóch lub więcej współsprawców albo dojdzie do tego w ten sposób, że jedna lub więcej osób wykona czyn zabroniony, a kto inny będzie tym wykonaniem kierował lub wyda polecenie tego wykonania. Sprawca kierowniczy i polecający uczestniczą więc w wykonaniu czynu zabronionego przez wykonawcę.

Elementem łączącym wszystkie formy sprawstwa jest wykonanie czynu zabronionego, elementem różniącym – sposób, w jaki do tego wykonania dochodzi, oraz zróżnicowanie ról poszczególnych osób odpowiadających za sprawstwo. Sprawstwo kierownicze i polecające zostały uznane za formy sprawstwa z tego powodu, że uważano, iż zachowania tego typu są na tyle istotne z punktu widzenia zagrożenia określonych dóbr prawnych, że zasługują na ukaranie na równi ze sprawstwem wykonawczymA. Zoll, Czy podżeganie i pomocnictwo są postaciami zjawiskowymi przestępstwa?, (w:) Przestępstwo, red. J. Giezek, s. 722–723. . Jest tak dlatego, że od decyzji tych osób zależy fakt popełnienia przestępstwa, tj. od nich pochodzi impuls do wykonania czynu zabronionego. Jednocześnie z kierowaniem (poleceniem z wykorzystaniem zależności) wiąże się większe prawdopodobieństwo wyczerpania znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę niż w przypadku podżegania i pomocnictwa. Związane jest to z władztwem nad czynem (Tatherrschaft), które zachodzi po stronie sprawcy kierowniczego i polecającego, a które nie zachodzi po stronie podżegacza i pomocnikaPodobnie R. Dębski, Jeszcze, s. 142–145; P. Kardas, Teoretyczne, s. 513–515; A. Liszewska, Współdziałanie, s. 69–70; A. Zoll, Odpowiedzialność, s. 61. . Teza ta może być, chyba bez wątpliwości, przyjęta w odniesieniu do kierownictwaPrzyjmuje się, choć nie powszechnie, że sprawstwo kierownicze polega na panowaniu nad wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Sprawca kierowniczy zatem posiada władzę nad tym czynem na każdym etapie jego popełnienia, decydując o sposobie, czasie i miejscu jego popełnienia, a także w jego mocy jest zaprzestanie dalszej akcji przestępnej. Zob. K. Buchała, (w:) Komentarz do Kodeksu karnego. Część ogólna, red. K. Buchała, Warszawa 1994, s. 130; P. Kardas, Teoretyczne, s. 513–515; A. Liszewska, Współdziałanie, s. 69–70; K. Mioduski, (w:) Kodeks karny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, red. J. Bafia, Warszawa 1987, s. 79–80; Ł. Pohl, Prawo, s. 157; A. Spotowski, Sprawstwo kierownicze, „Studia Prawnicze” 1988, nr 1–2, s. 193–194; A. Zoll, Odpowiedzialność, s. 61.. Może jednak nie być tak oczywista w stosunku do polecenia, skoro poleceniodawca nie ma bezpośrednio wpływu na wykonanie czynu zabronionego przez sprawcę bezpośredniegoP. Kardas, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1–116, red. A. Zoll, Warszawa 2012, s. 335.. Tym niemniej de lege lata należy przyjąć stanowisko, zgodnie z którym to właśnie koncepcja władztwa nad czynem, uzupełniająca teorię formalno-obiektywną, stanowi najbardziej właściwe rozstrzygnięcie sporu o podstawę sprawstwa na gruncie k.k. z 1997 r. Chociaż w różnym stopniu, jednak każda z osób uznana za sprawcę na mocy art. 18 § 1 k.k. sprawuje pewien rodzaj władzy nad popełnieniem czynu zabronionego, co nie charakteryzuje podżegacza i pomocnika. W ramach jednosprawstwa i współsprawstwa (ujmowanego w zgodzie z teorią formalno-obiektywną) władztwo to wiąże się z prawnokarnymi kryteriami pojęcia czynu, który stanowić ma uzewnętrzniony i dowolny (sterowany zmysłami) impuls woli człowieka w kontakcie z dobrami społecznymi. Z kolei w wypadku sprawstwa kierowniczego i polecającego, czerpiącego swe uzasadnienie z koncepcji sprawstwa pośredniegoSprawstwo kierownicze i polecające są formami sprawstwa pośredniego, skoro ich cechą charakterystyczną jest to, że mimo braku własnoręcznej realizacji znamion typu czynu zabronionego są uważani za sprawców, z powodu sprawowania kontroli nad wykonawcą. , władztwo nad czynem innej osoby bądź osób (będących sprawcą pojedynczym lub współsprawcami) polega na wywieraniu przemożnego wpływu na zachowanie innej osoby, która realizuje bezpośrednio znamiona czynu zabronionego.

Powyższe uwagi zmierzają do uznania, że nie ma racji SA, kiedy stwierdza, iż pomiędzy sprawstwem kierowniczym i polecającym a współsprawstwem zachodzi jakościowa różnica w zakresie ładunku społecznej szkodliwości, i to takiego rodzaju, że to rozszerzone formy sprawstwa niosą za sobą wyższy ładunek aspołeczności. Wydaje się, że powodem takiego zapatrywania SA jest przyjęcie materialno-obiektywnej definicji współsprawstwa, zgodnie z którą współsprawcą jest ten, kto w ramach porozumienia i przyjętego podziału ról podejmuje zachowanie istotne z punktu widzenia wspólnego popełnienia przestępstwa, niezależnie od tego, czy realizuje jakąkolwiek część znamienia czynnościowego typu czynu zabronionegoWydaje się zresztą, że w najnowszym orzecznictwie sądowym dominuje mieszana (materialno-podmiotowa) teoria sprawstwa w ujęciu zbliżonym do prezentowanej przez A. Wąska (zob. Współsprawstwo, s. 94–95) oraz K. Buchałę (zob. Prawo, s. 385–386). Zob. także wyrok SN z 5 lutego 2013 r., II KK 139/12, Prok. i Pr. 2013, z. 5, poz. 2 oraz cytowane tam orzecznictwo. . Tak szerokie ujęcie współsprawstwa istotnie powoduje, że w jego zakres wchodzą zachowania o bardzo różnorodnym stopniu społecznej szkodliwości, nawet gdy mowa jest o tym samym typie czynu zabronionego. Nie podlega chyba dyskusji, że dużo mniejsza jest społeczna szkodliwość czynu polegającego na staniu na czatach w czasie wykonywania przez inne osoby kradzieży z włamaniem aniżeli bezpośrednie pokonywanie zabezpieczenia lub zabór mienia, albo kierowanie takim zachowaniem lub wydanie polecenia jego wykonania.

Mimo wszystko nie wydaje się uzasadnione uznanie, że już in abstracto sprawstwo kierownicze i sprawstwo polecające zawierają wyższy ładunek społecznej szkodliwości niż współsprawstwo, nawet gdy przyjmie się szerokie, mieszane ujęcie współsprawstwa. Przede wszystkim stopień społecznej szkodliwości można in abstracto oceniać jedynie z punktu widzenia sankcji grożącej za określone zachowanie według ustawy karnej, skoro zagrożenie karą stanowi wyraz abstrakcyjnie ujętej społecznej szkodliwości zawartej w danym typie zachowaniaZob. K. Buchała, Z rozważań nad społecznym niebezpieczeństwem czynu, „Studia Iuridica” 1991, t. XIX, s. 22. W innym miejscu (Komentarz, red. K. Buchała, s. 150) Autor ten podkreśla, że in abstracto wszystkie formy popełnienia przestępstwa są równorzędne.. W omawianym przypadku każda z osób, która swoim zachowaniem realizuje znamiona którejś z form wskazanych w art. 18 § 1 k.k., odpowiada za sprawstwo, a więc w tych samych granicach ustawowego zagrożeniaNa marginesie należy zwrócić uwagę, że zagrożenie to wspólne jest także dla przestępnego podżegania, pomocnictwa oraz usiłowania (w tym nieudolnego). Nie znaczy to oczywiście, że wszystkie te formy przestępnego zachowania charakteryzują się tym samym stopniem społecznej szkodliwości, jednakże wskazują wyraźnie, iż stopień ten może być wyznaczony tylko na podstawie ustaleń poczynionych w konkretnym przypadku. . Dopiero ocena konkretnego zachowania może wykazać, jaki jest ładunek społecznej szkodliwości danego czynu.

Ponadto trzeba zauważyć, że samo sprawstwo kierownicze i polecające może przybrać różnorodne postaci. Przepis art. 18 § 2 k.k. wskazuje, że sprawstwo kierownicze zachodzi niezależnie od tego, czy wykonawca czynu zabronionego popełnia przestępstwo, a więc czy działa w sposób zawiniony (brak akcesoryjności winy). Sprawstwem kierowniczym będzie też kierowanie wykonaniem czynu zabronionego przez osobę niepoczytalną, małoletnią itd., a więc przypadki objęte konstrukcją sprawstwa pośredniegoZob. K. Buchała, Współczesne problemy związane z konstrukcją teoretyczną sprawstwa pośredniego, (w:) U progu nowych kodyfikacji karnych. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Leonowi Tyszkiewiczowi, red. P. Górniok, Katowice 1991. Co ciekawe, także A. Zoll zaczął się skłaniać ku konstrukcji sprawstwa pośredniego. Zob. tegoż, Sprawstwo, s. 183.. Nawet jednak w tym ostatnim przypadku trudno jest przyjąć, aby taka forma sprawstwa kierowniczego niosła za sobą wyższy stopień społecznej szkodliwości aniżeli wspólne wykonanie znamion przez co najmniej dwie osoby. Z pewnością czyn taki charakteryzuje się wyższym stopniem zawinienia, skoro kierownik wykorzystuje osobę wykonawcy jako narzędzie. Stopień winy nie wchodzi jednak w zakres społecznej szkodliwości, będąc oceną dokonywaną na innej płaszczyźnie.

Komentowane orzeczenie wydaje się być także błędne z punktu widzenia przepisów prawa procesowego. W realiach niniejszej sprawy SA przyjął, że już in abstracto uznanie zachowania oskarżonego za sprawstwo kierownicze stanowiłoby niedozwoloną zmianę orzeczenia na jego niekorzyść. Oznacza to, że nie badał on konkretnego stopnia społecznej szkodliwości (karygodności), które to dopiero ustalenia pozwalałyby na ewentualne surowsze potraktowanie oskarżonego. Samo przyjęcie, że oskarżony dopuścił się sprawstwa kierowniczego, a nie współsprawstwa, nie pociąga za sobą żadnych negatywnych (prawnych) konsekwencji. Myli się zatem SA, twierdząc, że naruszyłby wynikający z art. 443 k.p.k. zakaz ne peuis, przyjmując po stronie oskarżonego inną formę sprawczego współdziałania. Naruszyłby ten przepis dopiero wtedy, gdyby z zakwalifikowaniem zachowania oskarżonego jako sprawstwo kierownicze, a nie współsprawstwo, ustawa wiązała negatywne konsekwencje. Pamiętać jednak trzeba, że zarówno w przypadku współsprawstwa, jak i sprawstwa kierowniczego sąd ma te same możliwości uadekwatnienia reakcji prawnokarnej. Trudno byłoby zrozumieć, gdyby sąd, uznając zachowanie oskarżonego nie za współsprawstwo, a za sprawstwo kierownicze, już z tego tylko tytułu zwiększył wymierzoną mu dolegliwość. Stanowiłoby to rażące naruszenie zasad wynikających z art. 115 § 2 k.k., o stopniu społecznej szkodliwości decydują bowiem wymienione w tym przepisie okoliczności czynu, a nie jego kwalifikacja prawna. Kończąc ten wątek, należy stwierdzić, że gdyby SA uznał zachowanie oskarżonego za sprawstwo kierownicze, to brak byłoby podstaw, aby sama ta okoliczność miała być dla niego niekorzystna. Samo jego zachowanie przecież nie ulega zmianie, zmienia się tylko jego prawna ocena.