Prawnicy są jak rzemieślnicy. Ich narzędziem pracy są słowa, którym nadają zdefiniowane znaczenie. Zakładamy, i założenie to sprawdza się w 90, a może nawet 99% przypadków, że niektóre słowa mają znaczenie tak jasne, że nie wymagają prawnej definicji […] Te słowa, stare jak sam język, stanowią ważny składnik prawniczego słownika. W pewnych jednak sytuacjach przestają one być narzędziami adekwatnymi w procesie prawniczej analizy […] Istniejące kategorie prawne muszą zostać rozciągnięte i ponownie zdefiniowane, aby sprostać nowym problemom, przed którymi stajemy. Prawnik, który nie jest w stanie w ten sposób dostosować swojego słownika, zaakceptować nowych pomysłów oraz je wykorzystać, jest jak rzemieślnik bez narzędzi.D.A.O. Edward, Opening Speech, offprint z R.H.M. Jansen, D.A.C. Koster, R.F.B. van Zutphen (red.), European Ambitions of the National Judiciary, Kluwer Law International 1997, s. 14–15.

Wyzwanie racjonalizacji orzecznictwa

Zawsze gdy orzecznictwo sądu (jakiegokolwiek) przechodzi ewolucję, pojawia się wyzwanie racjonalizacji zachodzących zmian, orzeczniczych przesunięć i nowego rozłożenia akcentów.Przykładowo sprawa C-201/02, Delena Wells, [2004] ECR I-723. Dokładnie z tą sytuacją mamy do czynienia obecnie w przypadku próby czytelnego rozgraniczania przez Trybunał Sprawiedliwości (dalej jako Trybunał) prawa podmiotowego i procedury w prawie europejskim. Trybunał zostaje bowiem coraz częściej skonfrontowany z koniecznością wyboru pomiędzy trwaniem przy podejściu klasycznym (tytułowe utrzymywanie status quo) a koniecznością zmiany (tytułowe  pragmatyczne przewartościowanie) w odpowiedzi na coraz to nowe okoliczności, w których prawo europejskie jest powoływane przed sądami krajowymi. Według klasycznej definicji autonomia proceduralnaTermin autonomia proceduralna pojawił się dopiero w najnowszym orzecznictwie. Wcześniej orzecznictwo posługiwało się metodą opisową bez nazywania tego, co opisuje. państw obejmuje dwa elementy: kompetencję państw członkowskich do wskazania właściwych sądów wyposażonych w jurysdykcję i wskazanie proceduralnych warunków dla egzekwowania przez jednostki praw podmiotowych wywodzonych z bezpośredniego skutku prawa unijnego.Sprawa 39/73, Rewe – Zentralfinanz v. Landwirtschaftskammer Westfalen Lippe, [1973] ECR 1039. Od początku linia podziału przebiegała więc pomiędzy unijnymi prawami podmiotowymi (rights which citizens have from the direct effect of Community law) a krajowymi proceduralnymi warunkami (procedural conditions).

Tak rozumiana autonomia proceduralna może jednak tworzyć fałszywe wyobrażenie, że państwa członkowskie korzystają z nieograniczonej swobody regulacyjnej wobec krajowej procedury. Tymczasem prawo unijne zawiera wiele kwalifikacji autonomii,Zob. C.N. Kakouris, Do the Member States Possess Judicial Procedural Autonomy?, (1997) 34 „Common Market Law Review” 1389; J.S. Delicostopoulos, Towards European Procedural Primacy in National Legal Systems, (2003) 9 „European Law Journal” 599; W. Van Gerven, Of rights, remedies and procedures, (2000) 37 „Common Market Law Review” 501. a w konsekwencji terminowi autonomia należy przypisać znaczenie, które odda rzeczywisty stan interakcji pomiędzy prawem unijnym a krajowym w zakresie regulacji proceduralnej. Autonomia musi być rozumiana jako punkt wyjścia analizy, a nie jej punkt docelowy. Oznacza kompetencję sądów państw członkowskich do stosowania krajowej regulacji proceduralnej także wobec roszczeń opartych na prawie unijnym, pod warunkiem że ta kompetencja jest rekonstruowana w świadomości ograniczeń, jakie niesie ze sobą dla autonomii prawo unijne i orzecznictwo.Podobnie J. Lindholm, State Procedure and Union Rights. A Comparison of the European Union and the United States, Uppsala 2007, s. 100 i n. Inni autorzy podkreślają, że ingerencja prawa unijnego w krajową regulację proceduralną staje się coraz bardziej intensywna. Tak słusznie K. Wójtowicz, Odpowiedzialność sądów krajowych za naruszenie prawa unijnego – perspektywa polska, (w:) M. Granat, (red.), Stosowanie prawa międzynarodowego i unijnego w wewnętrznym porządku prawnym Francji i Polski, Warszawa, 2007, s. 61; M. Domańska, Miejsce zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich wśród zasad ogólnych prawa wspólnotowego, (w:) C. Mik (red.), Zasady ogólne prawa wspólnotowego, Toruń, 2007, s. 111 i n. Tym samym zmierzamy w kierunku pragmatycznego przewartościowania klasycznej definicji.

Orzecznictwo jako kontinuum

Aby zrozumieć zmiany, które zachodzą pomiędzy unijnym prawem podmiotowym a krajowym otoczeniem proceduralnym, i uchwycić ich dynamikę, przede wszystkim należy podkreślić, że orzecznictwo nie ma jednostajnego charakteru. Trybunał poszukuje raczej złotego środka pomiędzy interwencją a poszanowaniem dla krajowego otoczenia proceduralnego.A. Arnull, The European Union and Its Court of Justice, Oxford 2006, s. 268 i n., który wyróżnia trzy fazy w orzecznictwie. Każda faza znaczona jest innym rozłożeniem akcentów. Mamy więc fazę wstępną (sądowa wstrzemięźliwość), drugą (sądowy interwencjonizm) i trzecią (w poszukiwaniu równowagi). W konsekwencji orzecznictwo oscyluje pomiędzy linią tradycyjną (linia „Rewe-Comet” wyznaczona przez odesłanie do krajowego otoczenia pro­ceduralnego) a konkurencyjną i bardziej interwencyjną, która na pierwszy plan wysuwa zapewnienie rzeczywistej ochrony prawnej dla praw podmiotowych. Sposób, w jaki Trybunał porusza się pomiędzy tymi ekstremami, nie zawsze poddaje się racjonalnej rekonstrukcji i wyjaśnieniu.Tak S. Prechal, Community Law In National Courts: the Lessons from Van Schijndel, (1998) 35 „Common Market Law Review” 681. Ostrożność widać zwłaszcza w sposobie, w jaki Trybunał obudował swoimi warunkami sferę, w której państwa korzystają z autonomii proceduralnej. Uznał, że warunkami bazowymi autonomii jest równoważność (czasami nazywana niedyskryminacją) i praktyczna możliwość,Równoważność podkreśla, że ochrona unijnych praw podmiotowych nie może przebiegać w warunkach proceduralnych mniej korzystnych w porównaniu z prawem podmiotowym opartym na prawie krajowym. Efektywność zaś wymaga zapewnienia, że egzekwowanie unijnego prawa podmiotowego nie może mieć charakteru rzeczywiście niemożliwego (tak wczesne orzecznictwo) lub zbyt utrudnionego (tak późniejsza modyfikacja, która otwierała większe pole do ingerencji w krajowe otoczenie proceduralne). Zob. S. Prechal, Directives In EC Law, Oxford 2005, s. 137–138. która podkreśla rzeczywisty wymiar korzystania przez jednostki z prawa podmiotowego. Krajowa regulacja proceduralna podlega ocenie zarówno w świetle równoważności, jak i praktycznej możliwości, co oznacza, że Trybunał nie musi zbyt dużej wagi przywiązywać do testu równoważności (bardziej skomplikowanego, bo opierającego się na porównywaniu stopnia podobieństwa roszczeń opartych na prawie krajowym i tych opartych na prawie unijnym), ograniczając się do szerokiego zakreślenia przedmiotowych granic kryterium praktycznej możliwości.Zwłaszcza że obydwa warunki mają charakter kumulatywny. Słusznie zwraca na to uwagę A. Arnull, The European. Przez wiele lat równoważność pozostawała nieco w cieniu.M. Dougan, National Remedies Before the Court of Justice. Issues of Harmonization and Differentiation, Oxford, Portland 2004, s. 24–26. W centrum znajdował się drugi warunek bazowy, który z czasem stał się podstawowym kryterium dla ingerencji Trybunału w krajowe otoczenie proceduralne, a rzeczywista ochrona zaczęła spełniać kryterium dyskwalifikacji krajowej regulacji proceduralnej.

W kontekście dostępu jednostki do sądu krajowego można zauważyć ścisłą zależność pomiędzy prawem podmiotowym a rzeczywistym środkiem ochrony prawnej. Wówczas na pierwszym planie znajdowała się analiza forum sądowego („gdzie podmiot uprawniony realizuje swoje prawa podmiotowe?”), a na dalszym ochrona prawna tych praw podmiotowych („do czego podmiot prawa jest uprawniony na forum sądowym?”).

W przypadku prawa do rzeczywistego środka ochrony prawnej relacja zostaje odwrócona: to dostęp do sądu jest na drugim planie, a na pierwszy wysuwa się pytanie o proceduralną zawartość prawa i możliwe sposoby jego ochrony na forum, do którego podmiot prawa uzyskał już dostęp. Dobrego przykładu może dostarczać nakaz stosowania przez sądy krajowe prawa unijnego z urzędu. Dla jednostki, która nie powoła prawa unijnego w odpowiednim momencie przed sądem krajowym, konsekwencje mogą być poważne: po pierwsze, brak obowiązku sądu krajowego stosowania ex officio prawa unijnego, a po drugie, skorzystanie z postępowania prejudycjalnego.Ibidem, s. 694. Prawo krajowe nie może jedynie utrudniać jednostce powołania się na prawo unijne, co nie wyklucza ustanowienia rozsądnych ograniczeń (terminów). Punkt ciężkości zostaje więc przeniesiony na zapewnienie jednostce warunków do rzeczywistego  (co nie oznacza absolutnego) powoływania się na prawo unijne.Rzecznik generalny Maduro podkreślał: „genuine opportunity to raise a plea based on Community law before a national Court”. Tak w sprawach połączonych C-222 – 225/05, Van der Veerd [2007] ECR I-4233, ust. 29. W tym kontekście przeciwstawienie dwóch spraw (Van Schijndel i Peterbroeck) jest pouczające. W pierwszej sprawie brak możliwości przekazania sprawy do Trybunału via art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (orzeczenie wstępne) został zaakceptowany jako uzasadniony, ponieważ jednostka miała możliwość powoływania się na prawo unijne na wcześniejszych etapach postępowania i z tej możliwości nie skorzystała, podczas gdy w drugiej możliwość taka pojawiła się dopiero na etapie postępowania odwoławczego.T. Heukels, Joined cases C-430/93 and C-43193, Van Schijndel and Van Veen, and Case C-312/93, Peterbroeck, (1996) 33 „Common Market Law Review” 337, s. 343 i n. i S. Prechal, Community Law, s. 693. Tym samym nie mieliśmy do czynienia z rozsądnym ograniczeniem w świetle realizacji proceduralnego interesu/wartości, która mogłaby przeważyć nad prawem do powoływania prawa unijnego i zapewnieniem rzeczywistej ochrony prawnej. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego nie wymaga automatycznej odmowy stosowania krajowego przepisu proceduralnego.Zob. opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w cytowanej sprawie van Schijndel, ust. 27 oraz jego analiza: Enforcing Community Rights and Obligations In National Courts: Striking the Balance, (w:) J. Lonbay, A. Biondi (red.), Remedies for Breach of EC Law, Chichester 1997, s. 26. W tym sensie nie ma automatycznej sprzeczności pomiędzy pierwszeństwem a krajową autonomią proceduralną. Gdy element krajowego otoczenia proceduralnego ustępuje prawu unijnemu, nie wynika to z pierwszeństwa tego prawa, ale z dążenia do zapewnienia rzeczywistego wymiaru temu prawu. Wówczas prawo unijne może wymagać nałożenia wyższych standardów na krajowe otoczenie proceduralne w porównaniu z tymi obowiązującymi w przypadku, gdy chodzi o roszczenie krajowe.S. Prechal, Community Law, s. 686, dla której takie odczytanie wynika także z art. 6 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz S. Prechal, N. Shelkoplyas, National Procedures, Public Policy and EC Law. From Van Schijndel to Eco Swiss and Beyond, (2004) „European Review of Private Law” 589, s. 593. Zob. też T. Heukels, Joined cases C-430/93 and C-43193, s. 347. Wybór prawa do rzeczywistej ochrony prawnej w miejsce pierwszeństwa, jako kryterium oceny krajowego otoczenia proceduralnego, wynika także z tego, że prawo to jest wyrazem ogólnego dążenia do zapewnienia realnego wymiaru prawa unijnego w krajowych porządkach prawnych. Argument z „rzeczywistej ochrony prawnej” nie tylko może zostać wykorzystany do ingerencji w krajowe otoczenie proceduralne (podejście dominujące),M. Accetto, S. Zleptnig, The Principle of Effectiveness: Rethinking Its Role in Community Law, (2005) 11 „European Law Journal” 375. ale ponadto daje więcej możliwości w zakresie uzasadnienia, dlaczego ingerencja w danym przypadku nie jest wymagana, a przynajmniej powinna ustąpić krajowej kompetencji. Tym samym podejście przez pryzmat „rzeczywistości ochrony”, a nie pierwszeństwa, daje większe pole manewru, jeżeli chodzi o zakres remedialnej ingerencji z perspektywy prawa unijnego, i lepiej odzwierciedla zastane procedury krajowe.M. Ross, Effectiveness in the European legal order(s): beyond supremacy to constitutional proportionality?, (2006) 31 European Law Review 476, s. 495–496. Por. jednak z J.S. Delicostopoulos, Towards European Procedural Primacy, s. 606, który sugeruje, że ingerencja orzecznicza w krajowe procedury i środki ochrony prawnej daje podstawy dzisiaj do postawienia tezy, iż mamy do czynienia z „praktyką proceduralnego pierwszeństwa”. W konsekwencji autonomia proceduralna w wersji klasycznej musi także ewoluować.

"Sfera remedialna” i przewartościowanie autonomii proceduralnej

Powyższe rozważania pozwalają na postawienie następującej tezy. Obecnie brak jest podstaw dla dalszego odnoszenia autonomii proceduralnej do całości otoczenia proceduralnego rozumianego jako procedury sensu stricto i środków ochrony prawnej.Zwróćmy uwagę na to, że w klasycznej definicji autonomii proceduralnej nie było mowy o środkach ochrony prawnej (remedies). Dlatego jednoznaczne odnoszenie autonomii proceduralnej także do środków ochrony prawnej wymaga ostrożności. Orzecznictwo remedialne Trybunału jest więc wyciąganiem konsekwencji explicite z tego, co było ujęte implicite. Dlatego objęcie zakresem autonomii proceduralnej także sfery remedialnej nie było oczywiste od samego początku. Zob. także uwagi C. Harlow, A Common European Law of Remedies, (w:) C. Kirkpatrick, T. Novitz, P. Skidmore, The Future of Remedies In Europe, Oxford, Portland 2000, s. 72, która słusznie zauważa, że dokonując stopniowej kwalifikacji autonomii proceduralnej, Trybunał Sprawiedliwości wykorzystywał jedynie semantyczne dwuznaczności wynikające z nieprecyzyjnego języka orzeczeń. Bez takiego uporządkowania autonomia proceduralna wprowadza zbyt szerokie ujęcie problemu i może sugerować, że jedynymi ograniczeniami są testy niedyskryminacji i praktycznej możliwości. Niedyskryminacja proceduralna jest przedłużeniem unijnej zasady równości w traktowaniu.Tak konsekwentnie od sprawy 186/87, Cowan v. Trésor Public, [1989] ECR 195. Utrzymanie równości proceduralnej oznacza, że państwa członkowskie nie mogą dyskryminować proceduralnie obywateli innych państw w porównaniu z własnymiSprawa C-43/95, Data Delecta AB & Forsberg, [1996] ECR I-4661 oraz C-122/96, Saldanha & MTS Securities Corp. [1997] ECR I-5325. czy gorzej traktować roszczeń opartych na prawie unijnym. O ile testy niedyskryminacji i praktycznej możliwości, które nadal stanowią fundament autonomii proceduralnej i wyznaczają przebieg pomiędzy kompetencją krajową a unijną, dotyczą procedur, o tyle dalsze stosowanie tych warunków jest nieadekwatne do środków ochrony prawnej. W kontekście środków ochrony prawnej prawo unijne ingeruje z większą intensywnością w regulację krajową w postaci unijnego standardu rzeczywistości, który nie zadowala się prostym odesłaniem do istniejącej regulacji proceduralnej na poziomie państw członkowskich. Eksponowanie znaczenia „rzeczywistości” środka ochrony prawnej niesie ze sobą nowe pytania i wyzwania koncepcyjne, ponieważ podkreśla przejście z poziomu dyskusji wyznaczonej przez równość ochrony prawnej na poziom jakości tej ochrony.Podobnie M. Accetto, S. Zleptnig, The Principle of Effectiveness, s. 389. W konsekwencji mówienie w tym zakresie o autonomii proceduralnej przestaje oddawać faktyczny stan rzeczy, który odbiega dzisiaj od pierwotnej dychotomii „unijne prawa podmiotowe – krajowe procedury”.Jeżeli więc przyjąć, że wobec procedur Trybunał nie podziela podejścia wyznaczonego argumentem z bezwzględnego pierwszeństwa, a w jego miejsce proponuje procedowanie według metody ważenia kolidujących interesów w celu dokonania oceny, czy krajowe ograniczenie proceduralne zasługuje na obiektywne uzasadnienie, pozostaje pytanie, czy ta metoda znajduje zastosowanie w kontekście środków ochrony prawnej. Zob. też refleksje M. Dougana, National Remedies, s. 30. Zachodzi konieczność przyjęcia podejścia bardziej pragmatycznego i elastycznego w miejsce pryncypialnego „argumentu z autonomii proceduralnej”, który pozbawia nas możności reagowania na zmiany i przesunięcia w krajowym otoczeniu proceduralnym vis-à-vis unijnych praw podmiotowych. Obowiązkiem państw członkowskich jest stworzenie systemu środków ochrony prawnej i procedur, które nie podważają prawa do rzeczywistej ochrony prawnej, a stosowanie krajowej regulacji proceduralnej nie uniemożliwia faktycznego korzystania z praw podmiotowych.Zob. sprawy połączone C-87, 88, 89/90, Verholen, [1991] ECR I-3757. Ta sprawa zasługuje na szczególną uwagę, gdyż Trybunał dokonuje połączenia w jednym ustępie tego wyroku nurtu aktywistycznego wyrażonego wcześniej sprawami Johnston, Heylens i San Giorgio. Tym samym ujawnia w pełni intensywność, z jaką prawo do efektywnej ochrony może ingerować w krajowe otoczenie proceduralne. Tak w ust. 24 wyroku. Nie chodzi tylko o zobowiązanie do starannego działania, ale o zobowiązanie rezultatu.Zob. interesujące uwagi w tym duchu K. Lenaertsa, Rule of Law and the Coherence of Judicial System of the European Union, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1625, s. 1629. Analizując orzecznictwo, nie można przyjmować, że Trybunał w sposób identyczny traktuje procedury i środki ochrony prawnej. Z jednej strony otoczenie proceduralne podlega nadal ocenie w świetle orzecznictwa „Rewe-Comet”, z drugiej mamy do czynienia z nowym trendem orzeczniczym w postaci „orzecznictwa Simmenthal-Francovich”, które nie podlega prostemu wyjaśnieniu w duchu autonomii proceduralnej, ponieważ w tym przypadku prawo unijne wymaga stworzenia nowego środka ochrony prawnej.Zob. opinia rzecznika generalnego J. Mischo w sprawie C 6/90, Francovich. W tej grupie nie chodzi jedynie o adaptację i ewolucję tekstów bazowych autonomii proceduralnej, które z czasem były odczytywane w świetle zapewnienia rzeczywistego stosowania prawa unijnego.O ile na początku metoda odmowy stosowania prawa krajowego mogła wyjaśniać logikę rozstrzygnięcia w sprawie Simmenthal, o tyle jest ona niewystarczająca w kontekście późniejszego orzecznictwa, w którym nie chodziło jedynie o wybór spośród kolidujących norm jednej i jej zastosowanie, ale o kreację wychodzącą poza odmowę stosowania. Zob. B. de Witte, Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order, (w:) P. Craig, G. de Burca (red.), The Evolution of EU Law, Oxford 1999, s. 191. Oznacza to nowe spojrzenie na sposób rozumienia „autonomii proceduralnej”. W konsekwencji wobec środków ochrony prawnej dominującym elementem zostaje modyfikacja. Trybunał może utrzymywać, że jest inaczej, ale w rzeczywistości mamy do czynienia z dwiema liniami orzeczniczymi: jedną dotyczącą procedur (tutaj klasyczna autonomia proceduralna), a drugą – środków ochrony prawnej. Do państw członkowskich należy wskazanie sądów i określenie procedur, które pozwalają jednostkom na realizację praw podmiotowych,Zob. ujęcie L.M. Diez-Picazo, What does it mean to be the state within the European Union?, (2002) Rivista italiana di diritto pubblico comunitario 650, s. 655–658, który w tym kontekście pisze o autonomii instytucjonalnej państw członkowskich. Identycznie C.N. Kakouris, Do the Member States, s. 1411, który dodaje, że autonomia instytucjonalna jest wyrazem rzeczywistego stanu rzeczy. pod warunkiem że dokonane w tym zakresie wybory nie czynią ochrony prawnej praktycznie niemożliwą lub nadmiernie utrudnioną i że roszczenia oparte na prawie unijnym nie są traktowane mniej korzystnie w porównaniu z podobnymi roszczeniami krajowymi. W tym sensie procedur dotyczy warunek w postaci „minimalnej efektywności”, podczas gdy środków ochrony prawnej – warunek adekwatnej (rzeczywistej) ochrony prawnej.W. van Gerven, Of rights, remedies and procedures, s. 504. Wcześniej także F.G. Jacobs, Enforcing Community, s. 27. Pomiędzy jednak kwalifikacją „minimalną” i „adekwatną” występuje zasadnicza różnica w zakresie stopnia ingerencji w otoczenie proceduralne. Zapewnienie ochrony adekwatnej wymaga czegoś więcej niż jedynie poziomu minimalnego.Por. także S. Prechal, EC Requirements, s. 6. Obowiązek polega na podjęciu działań pozytywnych w kierunku zapewnienia faktycznego stosowania prawa unijnego w krajowych porządkach prawnych. Adekwatność wprowadza element jakości i w jego świetle narzuca nowe odczytanie zastanego otoczenia proceduralnego.M. Accetto, S. Zleptnig, The Principle, s. 389. Zadaniem Trybunału jest definiowanie linii demarkacyjnej pomiędzy poziomem ochrony „wystarczającym” a „niewystarczającym”. Oznacza to, że podobnie jak w przypadku procedur, także tutaj będziemy mieli do czynienia z podejściem kontekstualnym i ważeniem. Różnica będzie polegać na tym, że wyeksponowanie adekwatności oznacza inne rozłożenie akcentów w porównaniu z procedurami, prowadząc w konsekwencji do większej ingerencji Trybunału (i uzasadniając ją) połączonej z mniejszą tolerancją dla krajowych ograniczeń proceduralnych.Por. także uwagi R. Caranta, Case C-453/00, Kühne & Heitz (2005) 42 „Common Market Law Review” 179, s. 184 i n.

Analizowanie więc bez dalszych kwalifikacji procedury i środków ochrony prawnej pod jednym dachem „autonomii proceduralnej” przestaje odzwierciedlać realne oddziaływanie orzecznicze na szeroko pojęte krajowe otoczenie proceduralne. Proceduralny status quo staje się wówczas fikcją i obezwładniającą pułapką, uniemożliwiającą reakcję na bieżące problemy, a prawnik przypomina uwięzionego rzemieślnika mówiącego o prawie i procedurach językiem, który wyszedł z użycia i nie pozwala na efektywną komunikację.