A rtykuł wskazuje na kluczową rolę zasady niezawisłości sądownictwa dla istnienia rządów prawa i efektywnego stosowania prawa Unii Europejskiej. Zagrożenie dla tych zasad, w którymkolwiek państwie członkowskim, stwarza ryzyko dla całego porządku prawnego Unii Europejskiej, a nie tylko dla państwa członkowskiego, w którym pojawiają się naruszenia niezależności sądownictwa. Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, takie jak wyrok z 19.11.2019 r., określające na podstawie przepisów traktatów i Karty Praw Podstawowych UE kryteria oceny niezawisłości sędziowskiej, muszą być respektowane przez sądy krajowe, które na tej podstawie mają obowiązek badania także wad procedury nominacyjnej. Ani przepis ustawy, ani orzeczenie sądu konstytucyjnego nie mogą zakazać sądowi przeprowadzenia takiej oceny.

Kilka uwag wstępnych

Prawo do sądu ma znaczenie kluczowe dla skutecznej ochrony wszelkich innych praw podstawowych oraz dla efektywnego stosowania prawa europejskiego, jest koniecznym instrumentem pozwalającym na urzeczywistnienie wartości i zasad, które wynikają z art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej Traktat o Unii Europejskiej z 7.02.1992 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/30), dalej TUE. Art. 2 TUE zawiera swoisty „kod genetyczny” UE, wyrażając te wartości, które mogą być uznane za współokreślające tożsamość europejską. Bywa też określany jako „umbrelle principle” w stosunku do innych zasad UE, a także jako wyrażający europejski porządek publiczny; por. M. Taborowski, Mechanizmy ochrony praworządności państw członkowskich w prawie Unii Europejskiej. Studium przebudzenia narodowego, Warszawa 2019; K. Lenaerts, La vie apres l`avis. Exploring the principle of mutual (yet not blind) trust, „Common Market Law Review” 2017/3, s. 824; K. Lenaerts, The Rule of Law and the Coherence of the Judicial System of the European Union (2007), „Common Market Law Review” 2007/6, s. 1625. . Tocząca się dzisiaj debata w Unii Europejskiej nad zasadą rządów prawa skupia się przede wszystkim na sprawie niezależności sądownictwa, bo bez niej prawo do skutecznej ochrony sądowej staje się iluzją. W istocie jest to jednocześnie debata nad przyszłością samej Unii jako przestrzeni, w której może realizować się skutecznie koncepcja obywatelstwa europejskiego, w ramach której jednostka korzystająca, według ujęcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku w sprawie Grzelczyk Wyrok w sprawie Grzelczyk z 20.08.2001 r., C-184/99, pkt 31. , ze swojego „statusu podstawowego jako obywatel Unii” ma „prawo do praw”, a więc do tego, aby być autentycznym podmiotem praw gwarantowanych przez prawo unijne zgodnie z art. 20 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 25.03.1957 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2), dalej TFUE. Co do takiego ujęcia konstrukcji z art. 20 ust. 2 TFUE zob. M. Safjan, D. Duesterhaus, The EU Citizen`s Right to have Rights and the Court`s Duty to Protect it (in:) An Ever-Changing Union? Perspectives on the Future of EU law in Honour of Allan Rosaa, (ed. by K. Lenaerts, J.C. Bonichot, H. Kanninen, C. Naome, P. Pohjankoski, Hart 2019, s. 206. .

W poniższych rozważaniach przedstawiam w pierwszym punkcie pewne refleksje odnoszące się do kompetencji TSUE w odniesieniu do spraw związanych ze skutecznością drogi sądowej w państwach członkowskich; w drugim zajmuję się metodologią i znaczeniem kryteriów zastosowanych przez TSUE w wyroku z 19.11.2019 r. Wyrok TSUE z 19.11.2019 r. (Niezależność Izby Dyscyplinarnej) w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18, C-625/18, dalej wyrok w sprawie Izby Dyscyplinarnej. , a także ich implementacją w orzecznictwie krajowym; w pkt trzecim i czwartym – zagadnieniami skutków wynikających z braku gwarancji niezależności i bezstronności sędziowskiej dla ważności orzeczeń.

Granice autonomii państw członkowskich w zakresie organizacji i zasad funkcjonowania krajowych organów sądowych

Jeden z podstawowych argumentów wysuwanych na rzecz tezy opozycyjnej w stosunku do orzecznictwa TSUE w sprawach związanych z funkcjonowaniem systemu sądowego w krajach członkowskich wskazuje na brak kompetencji do oceny rozwiązań przyjmowanych w poszczególnych systemach krajowych, ponieważ kwestie odnoszące się do organizacji struktur sądowych, procedur, liczby instancji i zasad wyłaniania sędziów miałyby, w myśl tego ujęcia, należeć do kompetencji wyłącznej systemów krajowych i znajdowałyby się w konsekwencji poza sferą prawa unijnego. Argument ten był także podnoszony przez rząd polski w sprawie Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego Zob. stanowisko Prokuratora Generalnego RP, pkt 73 wyroku w sprawie Izby Dyscyplinarnej. . Rozumowanie to wskazujące na brak kompetencji TSUE opiera się jednak na całkowitym nieporozumieniu.

Po pierwsze bowiem, nie ulega wątpliwości, że kwestie związane z funkcjonowaniem skutecznej ochrony sądowej zarówno na poziomie samej Unii Europejskiej, jak i państw członkowskich, zapewniającej efektywność stosowania prawa europejskiego, należą, jak już wspomniano, do najważniejszych składników tego, co nazywamy wspólną przestrzenią prawną Unii Europejskiej, wspartą o zasadę wzajemnego zaufania Szczególnie istotne znaczenie zasady wzajemnego zaufania dla ochrony porządku prawnego UE i współpracy sądowej zostało podkreślone przede wszystkim w opinii 2/13 TSUE z 18.12.2014 r. w sprawie aktu przystąpienia UE do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie 4.11.1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.). Słusznie akcentuje się fakt, że zasada wzajemnego zaufania ma wymiar konstytucyjny i nie może być redukowana jedynie do zwykłego domniemania, jej sens wyraża nie tylko samo istnienie „zaufania”, ale fakt, że jest ono wzajemne – por. Ch. Timmermans, How Trustworthy is Mutual Trust? Opinion 2/13 Revisited (in:) An Ever-Changing Union? Perspectives on the Future of EU law in Honour of Allan Rosaa (ed. by K. Lenaerts, J.C. Bonichot, H. Kanninen, C. Naome, P. Pohjankoski, Hart 2019, s. 21. . Bez dialogu sądowego pomiędzy TSUE a sądami krajowymi, będącego warunkiem jednolitego i efektywnego stosowania prawa UE, nie mógłby funkcjonować wspólny system prawny, zakłada on bowiem z natury rzeczy istnienie organów krajowych, które są sądami i spełniają jako takie konieczne gwarancje prawa do ochrony sądowej. Na tym założeniu opiera się mechanizm pytań prejudycjalnych, system współpracy sądowej w sprawach cywilnych i karnych, w tym wzajemnego uznawania i wykonywania wyroków, a także samego istnienia wspólnej przestrzeni Schengen, w której najpełniej jest realizowana zasada swobody poruszania się obywateli Unii Europejskiej.

Niezależne i efektywnie funkcjonujące sądownictwo jest jednocześnie najistotniejszą i konieczną przesłanką ochrony praw i wolności obywateli Unii Europejskiej gwarantowanych w traktatach oraz w Karcie Praw Podstawowych Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 2016 r. C 202, s.1), dalej KPP. . Nie bez powodów prawo do ochrony sądowej jest umiejscowione w rzędzie tzw. metapraw, które wyprzedzają jako swoisty warunek realizację wszelkich innych praw Co do roli i znaczenia zasady rządów prawa i ochrony sądowej dla efektywnego stosowania innych praw podstawowych por. np N. Półtorak, European Union Rights in National Courts, Wolters Kluwer 2015, Kluwer Law International; G.N. Toggenburg, J. Grimheden, The Rule of Law and the Role of Fundamental Rights (in:) C. Closa, D. Kochenov (eds.), Reinforcing Rule of law Oversight in the European Union, Cambridge 2016, p. 155; zob. także D. Duesterhaus, M. Safjan, A Union of Effective Judicial protection: Addressing a Multi-level Challenge through the Lens of Article 47 CFREU, „Yearbook of European Law” 2014/1, p. 3–40, Oxford University Press 2014; M. Safjan, Rule of Law and the Future of Europe, „IL Dritto dell`Unione Europea” 2019/3, s. 431; M. Safjan, D. Duesterhaus, The EU Citizens’ Right..., s. 201. . Z tego punktu widzenia zakwestionowanie zasad, na których opiera się funkcjonowanie systemu sądowego w systemie krajowym, ma zawsze bezpośrednie, negatywne przełożenie na wszelkie dziedziny prawa europejskiego i musi włączać czerwone światła ostrzegawcze.

Po drugie, zasadnicze nieporozumienie w kwestii braku kompetencji Unii Europejskiej w zakresie funkcjonowania sądów krajowych polega tym, że ocena systemów państw członkowskich dokonywana w oparciu o art. 19 TUE w związku z art. 47 KPP dotyczy podstawowych zasad, na których opiera się funkcjonowanie sądownictwa, a nie konkretnych rozwiązań organizacyjnych i procedur krajowych należących istotnie do zakresu autonomii proceduralnej Por. co do pojęcia autonomii proceduralnej orzecznictwo TSUE, m.in. wyrok TSUE z 7.07.1981 r. nr 158/80 w sprawie Rewe Handelsgesellchaft, pkt 44; wyrok z 27.06.2013, C-93/12 w sprawie Agrokonsulting, § 35. każdego państwa członkowskiego. Zasady te bowiem określają ramy i granice, w jakich mieści się swoboda państw członkowskich w odniesieniu do organizacji wymiaru sprawiedliwości oraz autonomii proceduralnej Por. pkt 15 wyroku w sprawie Izby Dyscyplinarnej i cyt. tam orzecznictwo. . Nie może być żadnych wątpliwości, że z tego punktu widzenia możliwe jest zaakceptowanie różnych, a nawet zasadniczo odmiennych rozwiązań, w poszczególnych systemach krajowych, o ile tylko te różnice nie wpływają negatywnie na podstawowe gwarancje ochrony sądowej, zwłaszcza na niezawisłość i bezstronność sędziowską. Zasady te tworzą, jak słusznie zauważył rzecznik generalny M. Bobek, podstawową konstrukcję, na której wspiera się budowla tworzona przez system sądowy M. Bobek, Opinia w sprawie Torubarov, C-556/17, § 55. . Stąd też gwarancje wynikające z art. 19 TUE muszą dotyczyć każdego sądu, bez względu na dziedzinę prawa europejskiego, której dotyczy konkretne postępowanie Por. pkt 33 wyroku z 26.03.2020 r. Miasto Łowicz i Prokurator Generalny (C-558/18 i C-563/18): „Co się tyczy zakresu stosowania art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, z orzecznictwa Trybunału wynika ponadto, że postanowienie to dotyczy «dziedzin objętych prawem Unii», niezależnie od tego, w jakiej sytuacji państwa członkowskie stosują to prawo w rozumieniu art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej EU:C:2018:117, pkt 29; wyrok TSUE z 19.11.2019 r., A.K. i in. (Niezależność Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego), C-585/18, C-624/18 i C-625/18, EU:C:2019:982, pkt 82 i przytoczone tam orzecznictwo)”. , a art. 47 KPP ma zastosowanie bezpośrednie i może jako taki stanowić bezpośrednią podstawę stosowania przez sądy w postępowaniach krajowych Co do bezpośredniego zastosowania art. 47 zob. w szczególności wyrok w sprawie Egeneberger z 17.04.2017 r., C-414/15, pkt 78 „(...) art. 47, dotyczący prawa do skutecznej ochrony sądowej, samoistnie, a więc bez konieczności ustanowienia szczegółowych norm w przepisach prawa Unii lub prawa krajowego, przyznaje jednostkom prawo, na które mogą się one bezpośrednio powoływać”; także wyrok w sprawie Torubarov, C-556/17, pkt 56; także wyrok z 19.12.2019 r. w sprawie Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, pkt 34–35. .

W konsekwencji twierdzenie o wyłączności kompetencji krajowych we wskazanych wyżej kwestiach opiera się na zdecydowanie błędnym poglądzie, którego przyjęcie musiałoby zaprzeczać długiej i utrwalonej linii orzecznictwa TSUE Por. np. orzeczenia takie jak w sprawie Inuit Tapirit Kanatami z 3.10.2013 r., C-583/11, pkt 91, 94; w sprawie Unibet z 13.03.2007 r., C-432/05, pkt 39–42; w sprawie Achmea z 6.03.2018 r., C-284/16, pkt 34–36. . Wyraźne stanowisko potwierdzające ścisły związek zasad i gwarancji odnoszących się do niezależności i skuteczności drogi sądowej w systemach krajowych z prawem europejskim zostało potwierdzone w wielu orzeczeniach, a w szczególności w sprawach rozpoznawanych od 2018 r. w związku z ryzykiem kryzysu systemowego w Polsce, przejawiając się w takich orzeczeniach jak LM (Ministry of Justice) Wyrok z 25.07.2018 r. Ministry of Justice (LM), C-216/18 PPU, dotyczący wykonania europejskiego nakazu aresztowania wydanego przez sąd polski wobec obywatela polskiego, pkt 34–37. , Popławski Wyrok z 24.06.2018 r. , C-573/17, dotyczący wykonania ENA. , wiek emerytalny sędziów Wyrok z 5.11.2019 r. (dotyczący wcześniejszego przechodzenia na emeryturę sędziów sądów powszechnych), C-192/18, § 374, 375. , Sąd Najwyższy Wyrok z 24.06.2019 r. (Sąd Najwyższy), C-619/18, § 45–50. , Izba Dyscyplinarna Wyrok z 19.11.2019 r. (Izba Dyscyplinarna), pkt 115. , Sąd w Łowiczu Wyrok w sprawach połączonych Miasto Łowicz i Prokurator Generalny (C-558/18 i C-563/18) pkt 36. „Ponadto należy przypomnieć, że chociaż organizacja wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich należy do kompetencji tych ostatnich, to wciąż przy wykonywaniu tej kompetencji państwa członkowskie mają obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla nich z prawa Unii, a w szczególności z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (wyrok z 5.11.2019 r., Komisja/Polska (Niezależność sądów powszechnych), C-192/18, EU:C:2019:924, pkt 102 i przytoczone tam orzecznictwo)”. , a ostatnio także w postanowieniu o środkach tymczasowych w sprawie Komisja/Polska dotyczącej ukształtowania postępowań dyscyplinarnych Postanowienie TSUE z 8.04.2020 r. w sprawie środków tymczasowych, C-791/19 R. .

We wszystkich tych orzeczeniach można odnaleźć podobne przesłanki oceny odnoszące się do niezależności sądownictwa krajowego. Trybunał Sprawiedliwości UE kładł nacisk nie tylko na wyraźne określenie składników niezależności sędziowskiej Co do pojęcia niezależności sędziów zob. np. wyrok z 25.07.2018 r. w sprawie LM, C- 216/18 PPU, pkt 63–67. , ale także na istnienie takich rozwiązań, z których może wynikać zagrożenie dla sędziowskiej niezawisłości, w tym także w aspekcie zasad powoływania i przedłużania mandatu sędziowskiego (np. w wypadku wieku emerytalnego) Por. pkt 119 wyroku w sprawie wieku emerytalnego sędziów sądów powszechnych z 5.11.2019 r., C-192/18, co do ryzyka arbitralności decyzji Ministra Sprawiedliwości w sprawie wydłużenia mandatu po osiągnięciu tego wieku. , a także na ryzyko wynikające z nieodpowiedniego ukształtowania postępowania dyscyplinarnego Zob. co zagrożeń dla niezależności sędziowskiej wynikających z nieodpowiedniego ukształtowania postępowań dyscyplinarnych wyrok TSUE z 25.07.2018 r., Minister for Justice and Equality (nieprawidłowości w systemie sądownictwa), C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, pkt 67; a także wyrok TSUE z 24.06.2019 r., Komisja/Polska (Niezależność Sądu Najwyższego), C-619/18, EU:C:2019:531, pkt 77; z 5.11.2019 r., C-192/18 (w sprawie wieku emerytalnego), pkt 114. . Niepokój szczególny muszą budzić w tym zakresie próby wykorzystywania postępowań dyscyplinarnych dla ograniczenia, czy wręcz wyłączenia, dopuszczalności pytań prejudycjalnych przez sądy krajowe Por. w tej kwestii zdecydowane stanowisko TSUE w postanowieniu z 8.04.2020 r., C-791/19 R, o zastosowaniu środków tymczasowych. Należy tymczasem wyraźnie podkreślić, że pytania prejudycjalne są nie tylko uprawnieniem, ale i w określonych sytuacjach obowiązkiem sądów krajowych, którego naruszenie może wywołać odpowiedzialność państwa członkowskiego za naruszenie prawa unijnego. TSUE stwierdził np. niedawno w ramach procedury naruszeniowej Komisja /Francja naruszenie prawa unijnego przez francuską Radę Stanu, która była zobowiązana do zadania pytania na podstawie art. 267 ust. 3 TFUE w sprawie C-416/17; w tej kwestii por. też D. Duesterhaus, In the Court(s) We Trust– A procedural Solution to the Mutual Trust Dilemma, Freedom, Security and Justice, „European Legal Studies” 2017/1, s. 26. .

W kontekście tego orzecznictwa na uwagę zasługuje kwestia oceny sytuacji w Polsce jako kryzysu systemowego Zob. tu przede wszystkim wyrok z 25.07.2018 r. w sprawie LM, C-216/18, pkt 69; zob. też inne orzecznictwo odwołujące się do pojęcia kryzysu systemowego, np. wyrok w sprawie NS z 21.12.2011 r., C-411/10 oraz C-493/10, a także z 5.04.2016 r. w sprawie Aranyosi i Caldararu (C-404/15 oraz C-659/15 PPU). w sferze funkcjonowania sądownictwa krajowego Por. co do pojęcia kryzysu systemowego P. Bogdanowicz, M. Schmidt, The Infringement procedure in the rule of law Crisis: How to make effective use of Art. 258 TFEU, „Common Market Law Review” 2018, s.1061–1100; A. von Bogdandy, M. Ioannidis, Systemic Deficiency in the rule of Law:What it is, what has been done, what can be done, „Common Market Law Review” 2014, s. 59–96. Por. też M. Taborowski, Mechanizmy ochrony praworządności..., s. 409. . Trybunał Sprawiedliwości UE wprost powołał się na możliwość jego wystąpienia w Polsce i ten właśnie czynnik odnoszący się do intensywności i rozległości zagrożeń dla niezależności sędziowskiej stanowił istotną przesłankę dla wykluczenia automatycznego wykonania europejskiego nakazu aresztowania wystawionego przez sąd polski w stosunku do obywatela polskiego, co sprawia, że decyzja w sprawie wydania osoby objętej nakazem wymaga uprzedniego, dodatkowego badania in casu, w celu sprawdzenia, czy istnieje w konkretnym postępowaniu zagrożenie naruszenia prawa do sądu.

Jedną z cech orzecznictwa TSUE w sprawach związanych z ochroną sądową jest położenie nacisku na efektywność ochrony sądowej i gwarancje prawa do sądu, które, jak już wspomniano, zgodnie z zasadą pierwszeństwa i bezpośredniego stosowania prawa unijnego ograniczają autonomię proceduralną państwa członkowskiego Por. co do zasady efektywnej ochrony sądowej D. Duesterhaus, M. Safjan, A Union of Effective Judicial Protection..., s. 5; zasada efektywnej ochrony sądowej jest zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasadą ogólną prawa unijnego wynikającą ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich, potwierdzoną również w art. 47 KPP (zob. np. wyrok TSUE z 15.05.1986 r. w sprawie Johnston 222/84, pkt 18 i 19; wyrok TSUE w sprawie Heylens nr 222/86 z 15.10.1987 r., pkt 14; wyrok TSUE w sprawie Union de Pequenos Agricultores z 19.06.2003 r., C-50/00 P, pkt 39); wyrok TSUE w sprawie Popławski z 24.06.2019 r., C-573/17, pkt 53–55; wyrok TSUE w sprawie Stowarzyszenie Sędziów Portugalskich z 27.04.2018 r., C-64-16, pkt 37. . Szerokie podejście do wymagań odnoszących się do efektywności krajowych postępowań sądowych pojawiło się w szeregu orzeczeń TSUE w ostatnich latach. Dotyczyły one m.in. takich kwestii, jak intensywność i zakres kontroli sądowej w wypadku badania naruszeń zasady zakazującej dyskryminacji w sferze zatrudnienia Por. wyrok Egenberger z 17.04.2017 r., C-414/16, pkt 68, pkt 78. , uzupełnienie – bezpośrednio w oparciu o art. 47 KPP – systemu środków krajowych o możliwość rozstrzygnięcia co do istoty, w miejsce wyłącznej prerogatywy kasatoryjnej w odniesieniu do decyzji organu administracyjnego w sprawie udzielenia opieki międzynarodowej Zob. sprawa Torubarov z 29.07.2019 r., C- 556/17, pkt 72–74. , a także niezbędności zapewnienia w systemie krajowym efektywnego wykonania wyroku sądowego, nawet w sytuacji kiedy sankcja musiałaby prowadzić do pozbawienia wolności funkcjonariusza sądowego Wyrok z 19.12.2019 r., C-752/18, w sprawie Deutsche Umwelthilfe, pkt 40–42. .

Cytowane tu orzecznictwo wyraża bardzo jasno jedno z podstawowych założeń, bez którego nie można zrozumieć aktualnej linii orzecznictwa w sprawach polskich, a mianowicie obowiązek każdego systemu krajowego przestrzegania zasady skutecznej ochrony sądowej. Ostatnie lata wykazały bardziej jednoznacznie niż kiedykolwiek, że nie można problemów pojawiających się w związku z kryzysem rządów prawa w jednym z państw członkowskich traktować jako odseparowanych, niezależnych od sytuacji kształtującej się na poziomie całej Unii Europejskiej i innych państw członkowskich. Tworzymy w UE swoisty system naczyń połączonych, w którym istotne deformacje i wadliwości systemowe w którymkolwiek z państw członkowskich przekładają się automatycznie na kryzys rządów prawa w samej Unii, blokują funkcjonowanie konstytucyjnej zasady porządku prawnego UE, którą jest zasada wzajemnego zaufania. Orzecznictwo rozwijane na tle spraw polskich, a zwłaszcza wyrok w sprawie LM, jest bardzo wyraźnym potwierdzeniem tej tezy Zob. szerzej M. Safjan, Domestic Infringements of the Rule of Law as a European Union Problem, „Oster-europa Recht” 2018/4, s. 553. .

Obecnie przejdziemy do kilku obserwacji, które nasuwają się na tle wyroku TSUE z 19.11.2019 r. Wyrok TSUE z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 oraz C-625/18.

Wyrok TSUE z 19.11.2019 r. jako interpretacja prawa UE – interpretacja a stosowanie prawa unijnego w orzecznictwie krajowym

Na początku kilka dość banalnych uwag metodologicznych, które pozwolą na przyjęcie poprawnej perspektywy przy ocenie tego orzeczenia. Wyrok TSUE w sprawie Izby Dyscyplinarnej wywołuje bowiem wiele nieporozumień, a nawet jest niekiedy powodem rozczarowania, ze względu na zarzucany temu rozstrzygnięciu brak kategorycznej i jasnej odpowiedzi na postawione pytania prejudycjalne. Tego rodzaju krytyka pomija w konsekwencji znaczenie podziału ról pomiędzy TSUE, do którego należy interpretacja prawa unijnego, a sądem krajowym, który ostatecznie podejmuje decyzje o rozstrzygnięciu w toczącej się przed nim sprawie w oparciu o kryteria i interpretacje określone w orzeczeniu Trybunału.

Oczywiście niejednokrotnie zdarza się, że odpowiedź udzielana przez TSUE w oparciu o interpretację normy unijnej kwalifikująca określone rozwiązanie prawne przyjęte w prawie krajowym jako zgodne lub niezgodne z prawem UE jest w istocie równoznaczna z oceną przepisu krajowego Por. np. orzeczenia dotyczące ochrony konsumenta w sferze umów kredytowych, np. wyrok TSUE w sprawie Duarte Hueeros z 3.10.2013 r., C-32/12, pkt 41–43; wyrok TSUE w sprawie Dziubak z 3.10.2019 r., C-260/18, pkt 3 i 4 sentencji wyroku. . Nawet i w takich jednak sytuacjach nie jest wcale przesądzone, jaki kierunek rozstrzygnięcia przybierze sąd krajowy stosujący tę interpretację w postępowaniu, które było podstawą zadania pytań prejudycjalnych Zob. co do tych kwestii N. Półtorak, European Union Rights..., s. 185. . Może to być np. zasadnicza zmiana dotychczasowej interpretacji ustalonej w orzecznictwie krajowym Dodajmy, że orzecznictwo TSUE wskazuje nawet w takim wypadku na obowiązek odstąpienia od ustalonej interpretacji w prawie krajowym, por. np. wyrok w sprawie Dansk Industri, C-441/14, pkt 33. , a w przypadku normy europejskiej znajdującej bezpośrednie zastosowanie, np. odmowa zastosowania w postępowaniu przepisu krajowego, który zawiera niezgodne z ową normą rozwiązanie Zob. instruktywny pod tym względem wyrok w sprawie Dominguez, C-282/10, pkt 24. . Zdarza się, że sąd krajowy uzna, że in casu nie ma możliwości zastosowania interpretacji wskazanej przez TSUE, bo musiałby przyjąć interpretację normy krajowej contra legem Zob. o granicy interpretacji, prawo unijne nie narzuca sędziemu obowiązku interpretacji contra legem przepisu krajowego, aby zapewnić pełną skuteczność przepisu dyrektywy, por. wyrok w sprawie Dansk Industri, C-441/14, pkt 32; wyrok w sprawie Smith z 7.08.2018 r., C-122/17, pkt 49; wyrok z 8.05.2019 r. w sprawie Praxair MRC, C-486/18, pkt 38. , a jednocześnie zastosowanie normy europejskiej w miejsce wadliwego przepisu krajowego nie może wchodzić w rachubę ze względu na brak jej skutku bezpośredniego. W takim wypadku jedynym środkiem ochrony strony, wywodzącej swoje prawa z regulacji europejskiej, pozostaje roszczenie odszkodowawcze wobec władzy publicznej z tytułu niezgodności normy krajowej z prawem europejskim Zob. np. taka właśnie była sytuacja w sprawie Association de Médiation Sociale, C-176/12 z 15.01.2014 r., pkt 50. . Na konieczność czynienia dystynkcji pomiędzy stosowaniem i interpretacją wskazuje też fakt, że bardzo często ostateczna ocena określonego rozwiązania prawnego zależy od dalszych ustaleń dokonywanych w toku stosowania prawa Por. co do podziału ról pomiędzy TSUE i sądem krajowym wyrok TSUE z 15.07.2010 r., Panon Gep Centrum, C-368/09, pkt 28. . Przez pryzmat tych ogólnych uwag można dopiero dobrze zrozumieć sens i przesłanie wyroku z 19.11.2019 r.

Orzeczenie TSUE zawiera dwie podstawowe części, pierwsza z nich stanowi syntezę dotychczasowego orzecznictwa europejskiego ukształtowanego na tle art. 19 TUE oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych, druga jest konkretyzacją tych kryteriów w odniesieniu do oceny problemów postawionych w pytaniach prejudycjalnych.

Trzonem pierwszej części uzasadnienia wyroku są rozważania wokół niezbywalnych cech organów sądowych, a w szczególności dotyczących niezależności sędziowskiej – cech niezawisłości w znaczeniu obiektywnym i subiektywnym (wewnętrznym) oraz bezstronności. Wcześniejsze rozstrzygnięcia TSUE dostarczają, jak już wspomniano, bardzo wyraźnych wskazówek i kryteriów oceny w tym względzie Zob. w szczególności pkt 121–125. . Istotne jest przede wszystkim przesłanie, że elementy związane z niezależnością sędziowską są fundamentalne dla funkcjonowania każdego systemu ochrony sądowej Por. wyrok w sprawach połączonych Simpson oraz HG, C-542/18 RX-II oraz C-543/18 RX-II z 26.03.2020 r., pkt 73. , i stąd można wywieść przesłanie, że istnieje obowiązek skrupulatnego badania tej kwestii w wypadku powstania jakiejkolwiek wątpliwości Kwestia ta może nawet wyprzedzać postępowanie merytoryczne i właśnie w takim charakterze stała się samodzielnym przedmiotem pytania sądu odsyłającego, co do oceny a limine litis w tej sprawie zob. pkt 57v. W tym względzie należy podkreślić, że gwarancje dostępu do niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego uprzednio na mocy ustawy, a w szczególności gwarancje określające pojęcie, jak również skład tego sądu, stanowią podstawę prawa do rzetelnego procesu sądowego. Prawo to oznacza, że każdy sąd jest zobowiązany zbadać, czy ze względu na swój skład stanowi on taki właśnie sąd, jeżeli pojawia się w tym względzie poważna wątpliwość. Badanie to jest nieodzowne w kontekście zaufania, które sądy społeczeństwa demokratycznego muszą wzbudzać u jednostki. W tym sensie taka kontrola stanowi istotny wymóg formalny, którego należy bezwzględnie dochować i którego spełnienie należy sprawdzić z urzędu (zob. podobnie wyrok z 1.07.2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in., C-341/06 P i C-342/06 P, EU:C:2008:375, pkt 46, 48). Zob. też pkt 99; zob. też co do powinności sądów w zakresie badania gwarancji niezależności pkt 146 wyroku. . Należy więc uznać, że nie jest to wyłącznie sprawa uprawnienia składu orzekającego, który natrafia na takie wątpliwości, ale jego obowiązek związany z poprawnym stosowaniem prawa unijnego bez względu na dziedzinę tego prawa.

W drugiej części TSUE skupił się na poszukiwaniu związków pomiędzy trybem wyłaniania sędziów ukształtowanym po wejściu w życie nowej ustawy o KRS oraz ustawy o Sądzie Najwyższym oraz kompetencjami i miejscem w strukturze wymiaru sprawiedliwości tych organów a przesłankami niezależności sędziowskiej. Po raz pierwszy w orzecznictwie TSUE ukazane są z taką wyrazistością mechanizmy, które potencjalnie zawierają w sobie istotne ryzyko ingerencji politycznej w sferze funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości i tym samym fundamentalnie zagrażające niezawisłości sędziowskiej. Należy pamiętać, że jest to analiza dokonywana z perspektywy gwarancji ochrony sądowej udzielanej przez prawo unijne, a nie z punktu widzenia poprawności hierarchicznej reguł krajowych w systemie prawa polskiego. Trybunał nie ocenia więc – mówiąc inaczej – zgodności przyjętych rozwiązań ze standardami Konstytucji RP, w tym z orzecznictwem konstytucyjnym Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia fakt, że np. wcześniej Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności ustawy o KRS z Konstytucją – por. wyrok TK z 25.03.2019 r. (K-12/18). Oczywiście nie wyklucza to zarazem uznania istotnych wątpliwości co do zgodności z Konstytucją jako jednej z przesłanek, która wśród wielu innych może wskazywać na motyw legislacyjny, jakim jest ograniczenie niezawisłości sędziowskiej, por. § 143 wyroku o Izbie Dyscyplinarnej. , a odnosi się do tych elementów systemu krajowego, które potencjalnie zagrażają efektywności ochrony sądowej z punktu widzenia prawa unijnego – traktatów i Karty Praw Podstawowych.

Jest to jednocześnie ocena wielopłaszczyznowa obejmująca szeroki kompleks składników, które łącznie mogą prowadzić do ustalenia realnego istnienia ryzyka dla niezależności sądownictwa, i to także wtedy, kiedy oceniane z osobna niekoniecznie takie ryzyko musiałyby one reprezentować Zob. pkt 142, pkt 152 wyroku o Izbie Dyscyplinarnej. . Trybunał odnosi się w ten sposób do argumentu podnoszonego nieustannie przez rząd polski (w tej i w innych sprawach), że poszczególne rozwiązania przyjęte w polskim systemie prawnym znajdują odpowiedniki w innych systemach europejskich. Nie można bowiem zapominać, że te same rozwiązania mogą, ze względu np. na odmienne tradycje prawne, ustalony obyczaj konstytucyjny, odmienne doświadczenie demokratyczne oraz kontekst funkcjonować zupełnie inaczej i w niczym nie tworzyć ryzyka dla gwarancji niezależności sędziowskiej. Mogą też one znajdować swoiste „bezpieczniki” w innych regulacjach prawnych danego systemu, które neutralizują potencjalne zagrożenie Strategia powoływania się na rozwiązania przyjęte w innych krajach została określona literacko jako swoisty zabieg „frankenszteinizacji” systemu prawnego, polegający na tworzeniu prawnej hybrydy złożonej z najgorszych elementów występujących w innych systemach prawnych – por. L. Pech, L`UE peut limiter les violations de l`Etat de drot, mais les solutions doivent venir des citoyens, „Le Monde” z 5.03.2020 r. . Łączna ocena tych kryteriów należy do sądu krajowego, a ów podział ról pomiędzy TSUE a sądem krajowym stanowi wyraźne potwierdzenie istnienia klasycznej dystynkcji pomiędzy interpretacją a stosowaniem prawa, która utrzymuje się od lat w orzecznictwie TSUE.

Kryteria oceny wskazywane przez TSUE obejmują, po pierwsze, status powołanej na nowo Krajowej Rady Sądownictwa jako organu odgrywającego podstawową rolę przy ocenie i ustalaniu kandydatów na sędziów, z uwzględnieniem skrócenia kadencji poprzedniej Rady, jej obecną kompozycję (zapewniającą silną dominację czynnika politycznego przy powoływaniu członków Rady), a także sposób działania, wskazujący na słabe dotychczas zaangażowanie w sprawy ochrony niezależności sędziowskiej Por. pkt 143 oraz 144 wyroku o Izbie Dyscyplinarnej. . Po drugie, wskazuje się na status nowej Izby Dyscyplinarnej, autonomiczny, niemieszczący się w strukturze Sądu Najwyższego, w tym także podlegający odrębnym regułom sposób ukształtowania składu tej Izby (np. wyłączeni spośród potencjalnych kandydatów sędziowie SN w obecnym składzie) Por. § 150 oraz 151. . Po trzecie, obejmuje też samo ukształtowanie procedury odwoławczej od uchwał KRS w kwestii stanu spoczynku, w sposób odbiegający od utrwalonej od wielu lat regulacji w tej kwestii przyznającej kompetencje w takich sprawach Izbie Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, przy jednoczesnym pozostawieniu w gestii Prezydenta decyzji dyskrecjonalnej co do przedłużenia mandatu sędziowskiego Por. pkt 145–148 wyroku o Izbie Dyscyplinarnej; kwestia ta była już wcześniej przedmiotem oceny TSUE w wyroku z 24.06.2018 r. w sprawie C-619/18 (Sąd Najwyższy). .

Dla ustalenia przyjętego w wyroku TSUE z 19.11.2019 zakresu kryteriów, które sąd krajowy ma obowiązek zastosować przy ocenie niezawisłości sędziowskiej, jest pozbawiony znaczenia fakt, że ostateczna decyzja o nominacji sędziego należy do Prezydenta RP, a legalność takiej decyzji nie podlega – według sądu pytającego – kontroli w ramach jakiegokolwiek innego postępowania Por. pkt 145 wyroku o Izbie Dyscyplinarnej. . Do tego stwierdzenia, które TSUE przytacza jedynie za sądem pytającym, niektórzy, ale także wyrok SN – Izby Kontroli Nadzwyczajnej Zob. wyrok składu 7 sędziów SN – Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych z 8.01.2020 r. (I NOZP 3/19), www.sn.pl; wyrok TK z 4.03.2020 r. (P 22/19), Legalis nr 2286171, opiera się na takim rozumowaniu. Nie można jednak zapominać, że wyrok SN został podjęty z naruszeniem zasady nemo iudex in causa sua (w składzie znajdowali się wyłącznie sędziowie powołani przez nową KRS), a wyrok TK – z udziałem sędziego wadliwie obsadzonego (jako tzw. dubler). , przywiązywali istotną wagę, uznając je za ważny argument merytoryczny. Miałby on bowiem wskazywać na wyłączenie możliwości badania, czy osoby powołane legalnym i niepodważalnym aktem nominacyjnym prezydenta RP spełniają wymagane gwarancje niezawisłości sędziowskiej. W tym rozumowaniu zasadniczą rolę miałoby pełnić odwołanie się do konstytucyjnie umocowanych prerogatyw głowy państwa, które w żadnym trybie nie mogą być zakwestionowane. Rozumowanie to opiera się jednak na zasadniczym nieporozumieniu.

Po pierwsze, jak już była o tym mowa, TSUE wywodzi obowiązek badania gwarancji niezawisłości sędziowskiej z prawa unijnego, a nie z regulacji krajowych, także wtedy kiedy znajdowałyby one swoje oparcie w Konstytucji.

Po drugie, ocena ta wywiedziona z przepisów prawa pierwotnego Unii jest czymś zupełnie innym niż ocena legalności decyzji nominacyjnej, z czego należy wyprowadzić wniosek, że w wypadku zaistniałych wątpliwości odnosić się ona powinna do każdej osoby pełniącej funkcje sędziowskie niezależnie od legalności – według prawa krajowego – samego aktu powołania.

Po trzecie, zasada pierwszeństwa prawa unijnego (także wobec regulacji konstytucyjnych) sprzeciwiałaby się stanowisku, według którego treść normy krajowej, także o randze konstytucyjnej, mogłaby zablokować badanie podstawowej gwarancji, od której zależy funkcjonowanie skutecznej ochrony sądowej.

Po czwarte, wpływ oceny przeprowadzonej według kryteriów określonych w wyroku TSUE na status decyzji Prezydenta nie należy do prawa europejskiego, a więc kwestia ta musi być rozwiązana przez system krajowy.

Odpowiedź TSUE na pytania prejudycjalne zawarta w wyroku z 19.11.2019 r. została poprawnie zrozumiana i zastosowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego, przede wszystkim w wyroku SN z 5.12.2019 r., wydanym w składzie, który wystąpił z pytaniami prejudycjalnymi Zob. wyrok SN – Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 5.12.2019 r. (III PO 7/18), Legalis nr 2256715. , a następnie w uchwale połączonych trzech Izb SN z 23.01.2020 r. Uchwała z 23.01.2020 połączonych Izb Cywilnej, Karnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 23.01.2020 r., BSA I-4110-1/20 (dalej uchwałą 3 Izb). Nie jest zadaniem tego artykułu referowanie argumentacji Sądu Najwyższego, natomiast na uwagę zasługuje przekonująca ocena odnosząca się do wpływu przyjętych rozwiązań ustawowych w zakresie procedury powoływania sędziów i ukształtowania statusu Izby Dyscyplinarnej na niezależność sędziowską Istotne jest wskazanie podstaw prawnych w systemie krajowym (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. oraz art. 379 pkt 4 k.p.c.) do dokonywania kontroli poprawności powołania sędziego – zob. zwłaszcza analizę w pkt 2–30 uzasadnienia uchwały 3 Izb. . W uchwale trzech połączonych Izb Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że sam akt nominacji sędziowskiej przez głowę państwa nie może prowadzić do swoistej konwalidacji statusu sędziego, jeżeli poprzedzający go proces wyłaniania kandydata na sędziego był wadliwy, a w konsekwencji nie może on uchylać zasadności oceny, „czy i w jakim zakresie osoby te mogą wykonywać czynności jurysdykcyjne, tak by nie dochodziło przez to do naruszenia standardu bezstronności i niezależności wymaganego od sądu sprawującego wymiar sprawiedliwości” Por. pkt 36 uchwały 3 Izb. . Ocena przeprowadzona przez Sąd Najwyższy w odniesieniu do Izby Dyscyplinarnej ma charakter uogólniony, dotyczy wszystkich sędziów tej Izby, zważywszy nie tylko na sam proces nominacyjny sędziów, ale także i przede wszystkim na status i zakres kompetencji tej Izby, niemieszczących się w istocie w strukturze organów konstytucyjnych RP. W tym punkcie uchwała aprobuje stanowisko składu trzech sędziów SN w wyroku z 5.12.2019 r. Wyrok SN – Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 5.12.2019 r. (III PO 7/18), Legalis nr 2256715. , przyjmując, że Izba Dyscyplinarna strukturalnie nie spełnia cech niezawisłego sądu w rozumieniu art. 47 KPP oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, a także art. 6 ust. 1 EKPC, i ma charakter sądu wyjątkowego Por. pkt 45 uchwały; warto zauważyć, że ta ocena współgra z oceną przyjętą w postanowieniu Trybunału Sprawiedliwości z 8.04.2020 r. w sprawie zastosowania środków tymczasowych w postaci działalności Izby Dyscyplinarnej w ramach postępowania Komisja/Polska, C-791/19 R. .

Uchwała 3 połączonych Izb SN zawiera odpowiedź na przedstawione przez Pierwszą Prezes SN zagadnienie prawne i tak jak każda uchwała rozstrzygająca problem prawny charakteryzuje się odpowiednim stopniem ogólności czy nawet abstrakcyjności rozważań, które mają prowadzić do skonstruowania zasady prawnej wiążącej i mającej zastosowanie w innych sprawach rozstrzyganych przez wszystkie składy SN. Nie znajduje więc uzasadnienia twierdzenie formułowane przez krytyków uchwały, przede wszystkim po stronie rządowej, że oto w ten sposób Sąd Najwyższy przejął kompetencje prawodawcze, naruszając tym samym zasady podziału władzy określone w Konstytucji RP. Sąd Najwyższy nie wykreował normy prawnej, a jedynie zastosował bezpośrednio nakazy płynące z przepisów prawa pierwotnego Unii (z art. 19 TUE oraz z art. 47 KPP) skonkretyzowane w orzecznictwie TSUE, a przede wszystkim w orzeczeniu z 19.12.2019 r. Rozstrzygnięcie to w odniesieniu do interpretacji prawa unijnego oraz ustalonych kryteriów ma charakter powszechnie wiążący dla wszystkich innych sądów i nie może być ograniczone wyłącznie do sprawy, w której zostały sformułowane pytania prejudycjalne Por. pkt 76 postanowienia TSUE o środkach tymczasowych C-791/19 R z 8.04.2020 r.: „Co się tyczy konkretnie tych elementów wykładni – w zakresie, w jakim zasadniczo odnoszą się one do właściwości Izby Dyscyplinarnej, jej składu, warunków i procesu powoływania jej członków oraz stopnia autonomii tej izby w ramach Sądu Najwyższego – ich istotności nie można zawęzić do okoliczności faktycznych właściwych sprawie, w której został wydany wyrok Sądu Najwyższego z 5.12.2019 r. W rezultacie nie można uwzględnić argumentu Rzeczypospolitej Polskiej mającego na celu zaprzeczenie istotności tego wyroku ze względu na to, że zapadł on na kanwie konkretnego stanu faktycznego”. . To przede wszystkim natura tych kryteriów określonych przez TSUE, a odnoszących się do immanentnych defektów całej procedury powołania sędziów do Izby Dyscyplinarnej (a przede wszystkim do naruszeń towarzyszących utworzeniu nowej Krajowej Rady Sądownictwa), a nie – co należy podkreślić – do okoliczności warunkujących przedstawianie poszczególnych kandydatów na sędziów (np. takich jak kwalifikacje, oceny, doświadczenie etc. poszczególnych osób), sprawia, że zastosowanie wyroku TSUE musi prowadzić do oceny dostatecznie uogólnionej, która wykracza poza ramy konkretnych postępowań. Błędne jest przy tym stanowisko wyrażone wcześniej w składzie 7 sędziów SN Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych z 8.01.2020 r. Zob. uchwałę SN – Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych z 8.01.2020 r. (I NOZP 3/19). , w którym dopuszcza się możliwość oceny wadliwości związanych z powołaniem sędziów po utworzeniu nowej Krajowej Rady Sądownictwa wyłącznie do badania uchybień procedury nominacyjnej w ramach odwołania od uchwały KRS w przedmiocie przedstawienia prezydentowi kandydata na sędziego. W konsekwencji ocena taka nie mogłaby być formułowana (jak przyjmuje trafnie uchwała trzech Izb SN w odniesieniu do sędziów Izby Dyscyplinarnej), ze względu na immanentność wad ukształtowania tej procedury jako takiej (naruszających per se gwarancje niezależności sędziowskiej), ale jedynie wtedy, kiedy zostanie wykazane, że brak niezależności KRS miał w konkretnym wypadku wpływ na treść jej uchwały lub okoliczność lub okoliczności, że sąd, w składzie którego taki sędzia będzie zasiadał, nie będzie niezależny i bezstronny. Zakazuje się zarazem „badania skuteczności aktu ustrojowego powołania sędziego”, z czego wynikałoby, że podnoszenie zarzutów odnoszących się do wad tej procedury na późniejszych etapach nie będzie dopuszczalne. Dowód co do istnienia tych przesłanek trzeba uznać za niemożliwy do przeprowadzenia Przeprowadzenie takiego dowodu wymagałoby np. udowodnienia, że w konkretnym wypadku osoby nieprawidłowo powołane do KRS głosowały według określonych wskazań politycznych, sugestii ministra sprawiedliwości albo kierując się przypuszczeniem, że taka osoba będzie skłonna ulegać w przyszłości wpływowi z zewnątrz w ramach swej aktywności orzeczniczej. Dlatego właśnie przedmiotem weryfikacji musi być t sam mechanizm określający skład i funkcjonowanie KRS, a więc okoliczności obiektywne, a nie subiektywne motywacje członków KRS w poszczególnych wypadkach. , a w konsekwencji przyjęcie stanowiska wyrażonego w orzeczeniu Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych stanowiłoby oczywistą deformację kryteriów określonych w wyroku TSUE z 19.11.2019 r. Przypomnijmy, że odwołują się one do sposobu ukształtowania – w ramach całościowych zmian w systemie wymiaru sprawiedliwości –procedury nominacyjnej, która – jako dotknięta istotną wadą – nie zapewnia „rezultatu” w postaci powołania sędziego gwarantującego zachowanie niezależności sędziego. Takie stanowisko zakłada więc przyjęcie zgoła innej metodologii oceny ryzyka dla niezawisłości sędziowskiej niż przewidywana w cytowanym orzeczeniu SN (Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych) z 8.01.2020 r.

W przedstawionym wyżej rozumowaniu nieustannie przewija się myśl, że ocena orzecznictwa sądów krajowych musi być silnie uwarunkowana zasadą pierwszeństwa prawa unijnego i związanym z nią obowiązkiem respektowania wyroków Trybunału Sprawiedliwości. Dopiero z takiej perspektywy można prawidłowo ocenić poprawność rozstrzygnięć sądów krajowych, a przede wszystkim Sądu Najwyższego. Wybór przez Sąd Najwyższy drogi postępowania zmierzał do najpełniejszego wykonania wyroku TSUE z 19.11.2019 r., a ustalenie zasady prawnej w uchwale z 23.01.2020 r. w zakresie stosowania kryteriów określonych przez TSUE powinno być potraktowane jako poszukiwanie sposobu na stabilizację systemu prawnego i próbę ograniczenia istniejącej niepewności prawnej związanej z ukształtowaniem nowych mechanizmów i struktur w wymiarze sprawiedliwości. Sąd Najwyższy miał nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania tego rodzaju oceny, a wobec tego żadne regulacje prawne czy to rangi ustawowej, czy nawet konstytucyjnej nie mogą stać na przeszkodzie przeprowadzeniu oceny wymaganej w wyroku TSUE Por. np. wyrok TSUE z 24.06.2019 r. w sprawie Popławski, C-573/17, co do zasady pierwszeństwa i wynikających stąd skutków , zgodnie z zasadą pierwszeństwa i skutku bezpośredniego prawa europejskiego. Nie bez powodu TSUE odwołuje się więc w swym niedawnym postanowieniu z 8.04.2020 r. (wydanym w ramach toczącego się postępowania Komisja/Polska), przede wszystkim do orzeczenia Sądu Najwyższego z 5.12.2019 r. dla dokonania oceny zasadności wystąpienia przesłanek zastosowania środka tymczasowego w postaci zawieszenia funkcjonowania Izby Dyscyplinarnej – w zakresie wszelkich postępowań dyscyplinarnych przeciwko sędziom To ograniczenie wynika z zakresu samego postępowania w sprawie głównej, w ramach której doszło do zastosowania środków tymczasowych (C-791/19, Komisja/Polska). Nie zmienia to jednak w niczym oceny sędziów Izby Dyscyplinarnej jako nieuprawnionych do orzekania także w innych sprawach (np. sprawy dyscyplinarne adwokatów), ponieważ kategoria „ niezawisłości i bezstronności” ma charakter niepodzielny. Jeżeli sędzia nie odpowiada tym wymaganiom ze względu na wady nominacyjne, to dotyczy to z natury rzeczy wszelkiej działalności orzeczniczej. .

W konsekwencji, podsumowując ten wątek, należy stwierdzić, że po pierwsze, wykonaniu orzeczenia TSUE nie może stać na przeszkodzie regulacja ustawowa taka jak przyjęta w ustawie o zmianie ustawy o sądach powszechnych Zob. ustawę o zmianie ustawy o sądach powszechnych z 20.12.2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.190), zob. w szczególności art. 107 § 1 pkt 3 odnoszący się do podstaw odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów; zob. też pkt 57 wyroku w połączonych sprawach Miasto Łowicz i Prokurator Generalny (C-584 i C-563/18). „Przepis prawa krajowego nie może zatem stanowić przeszkody dla tego, by sąd krajowy mógł skorzystać z tego uprawienia, które stanowi w istocie nieodłączny element ustanowionego na mocy art. 267 TFUE systemu współpracy pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem i jest nieodłącznie związane ze sprawowaniem powierzonych sądom krajowym przez to postanowienie funkcji sądów stosujących prawo Unii – wyrok z 19.11.2019 r., A.K. i in. (Niezależność Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego) w sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18, EU:C:2019:982, pkt 103 i przytoczone tam orzecznictwo”. , która eliminowałaby obowiązek, a nawet możliwość badania prawidłowości powołania sędziego w wypadku istniejących wątpliwości co do jego niezależności. Aby tego uniknąć, każdy sąd prowadzący odpowiednie ustalenia ma obowiązek pozostawienia bez zastosowania regulacji krajowych stojących temu na przeszkodzie. Po drugie, stwierdzenie odnoszące się do bezwzględnego nakazu respektowania wyroku TSUE przez sądy krajowe oznacza, że nawet regulacja rangi konstytucyjnej nie mogłaby blokować prowadzenia postępowania zmierzającego do zastosowania kryteriów ustalonych w wyroku z 19.11.2019 r. Należy jednak podkreślić, że nie istnieje rozbieżność pomiędzy normą konstytucyjną zawartą w art. 45 Konstytucji a art. 47 KPP. W związku z tym nie ma powodów, aby wykładnia norm konstytucyjnych, w tym także dotycząca prerogatyw prezydenta, przyjmowała kierunek pozwalający na kontrolę niezawisłości i niezależności osób mianowanych przez prezydenta. Gdyby jednak taka kolizja została zidentyfikowana, to zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajdowałaby w pełni zastosowanie, z możliwością bezpośredniego odwołania się do art. 47 KPP dla sprawdzenia, czy zapewnione są gwarancje niezawisłości i bezstronności. W kwestii relacji standardów konstytucyjnych i unijnych w zakresie praw podstawowych zob. M. Safjan, The Charter and Constitutional dialogues in the EU (in:) Judicial Cooperation in European Private Law, ed. by F. Cafaggi, S. Law, Edward Elgar Publishing 2017, s. 51; M. Safjan, Les dilemmes de l`application de standards plus élevés de protection des droits fondamentaux sous le prisme de l`identité constitutionnelle (w:) Liber Amicorum Vassilios Skouris, Bruxelles 2015, s. 545. Ani postanowienie tymczasowe TK o zawieszeniu postępowania przed Sądem Najwyższym z 28.01.2020 r. Por. postanowienie tymczasowe TK z 28.01.2020 r. w sprawie zawieszenia postępowania przed SN w związku z toczącym się sporem kompetencyjnym (Kpt 1/20), w którym zawieszone zostało wykonanie uchwały SN (3 połączonych Izb) z 23.01.2020 r. Pomijając oczywistą kwestię braku jakiegokolwiek sporu kompetencyjnego pomiędzy Sądem Najwyższym a Sejmem, zwraca uwagę fakt udziału w składzie orzekającym nieprawidłowo obsadzonego sędziego (tzw. dublera), zajmującego miejsce sędziego Romana Hausera. w związku z toczącym się sporem kompetencyjnym, ani też późniejszy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 4.03.2020 r. orzekający o niekonstytucyjności przepisów pozwalających na badanie wadliwości powołania sędziego, który został powołany przez prezydenta Wyrok TK z 4.03.2020 r. (P 22/19), Legalis nr 2286171. , a także niedawny wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20.04.2020 Wyrok TK z 20.04.2020 (U 2/20) w sprawie uchwały połączonych Izb: Cywilnej , Karnej i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Najwyższego z 23.01.2020 r. Pomijając już kwestię braku kompetencji orzekania przez TK w kwestii uchwały Sądu Najwyższego (to nie jest akt normatywny!), nieprawidłowości składu TK, trzeba stwierdzić, że rozumowanie jurydyczne zawarte w uzasadnieniu tej uchwały jest błędne ze względu na całkowicie nietrafną argumentację odnoszącą się do skutków wynikających z prawa europejskiego oraz do oceny mocy wiążącej orzecznictwa TSUE. , nie może pozbawić Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i administracyjnych kompetencji do wydania orzeczenia stosującego kryteria ustalone w orzecznictwie TSUE Por. np. co do niedopuszczalności i tym samym nieskuteczności uniemożliwiania sądowi niższej instancji zastosowania reguł zgodnych z prawem europejskim przez sąd wyższej instancji wyrok TSUE w sprawie Elczinov z 5.10.2010 r., C-173/09, wydany na tle sporu sądu niższej instancji z Najwyższym Sądem Administracyjnym; por. też np. wyrok TSUE z 15.01.2013 r. w sprawie Kriżan, C-416/10, o niedopuszczalności narzucenia sądowi niższej instancji interpretacji sądu konstytucyjnego, jeśli jest ona niezgodna z prawem europejskim, a także wyrok TSUE w sprawie Deutsche Umwelthilfe z 18.12.2019 r., C-752/18. Zob. pkt 49 wyroku TSUE w sprawie Segro Horvath, C-52/16 i C-113/16: „w tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądy krajowe mają jak najszersze uprawnienie do wystąpienia do Trybunału o wykładnię przepisów prawa Unii wymagających zastosowania z ich strony, a skorzystaniu przez sąd krajowy z tego uprawnienia nie może stanąć na przeszkodzie przepis krajowy. Uprawnienie takie stanowi bowiem nieodłączny element ustanowionego na mocy art. 267 TFUE systemu współpracy pomiędzy sądem krajowymi a Trybunałem i jest nieodłącznie związane ze sprawowaniem funkcji sądów stosujących prawo Unii, powierzonych przez to postanowienie sądom krajowym”. Podobnie wyrok z 5.04.2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 32, 33 i przytoczone tam orzecznictwo. Istnienie przepisu prawa krajowego powodującego związanie sądów, które nie orzekają w ostatniej instancji, oceną prawną dokonaną przez sąd wyższego stopnia nie może samo z siebie pozbawić tych sądów tego uprawnienia (wyrok z 22.06.2010 r., Melki i Abdeli, C-188/10 i C-189/10, EU:C:2010:363, pkt 42, wyrok ten dotyczył kwestii sporu pomiędzy francuską Radą Konstytucyjną a Sądem Kasacyjnym w sprawie pierwszeństwa pytań konstytucyjnych). . Z tego punktu widzenia może budzić tylko zdumienie decyzja Izby Dyscyplinarnej o wystąpieniu do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o zgodność z Konstytucją RP postanowień traktatowych dopuszczających wydanie orzeczeń o środkach tymczasowych w odniesieniu do działalności organów jurysdykcyjnych państwa członkowskiego Zob. Oświadczenie Prezesa Sądu Najwyższego kierującego pracą Izby Dyscyplinarnej z 10.04.2020 r.; zob. też postanowienie SN – Izba Dyscyplinarna z 9.04.2020 r. (I DO 16/20), www.sn.pl. . Dodajmy, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem samego Trybunału Konstytucyjnego nie ma on kompetencji do badania zgodności z Konstytucją norm traktatowych Zob. w tej kwestii wyrok TK z 11.05.2005 r. (K 18/04), Legalis nr 68382 w sprawie Traktatu akcesyjnego, a także m.in. postanowienie z 19.12.2006 r. (P 37/05); z 20.05.2009 r. (Kpt 2/08); z 21.07.2009 r. (K 7 /09). Por. też w tej kwestii R. Adam, M. Safjan, A. Tizzano, Zarys prawa Unii Europejskiej, Wolters Kluwer Polska 2014, s. 219. .

W stosunku do sędziów sądów powszechnych Sąd Najwyższy przyjął stanowisko bardziej zniuansowane, uwzględniające ocenę skonkretyzowaną, odwołującą się do przesłanek i okoliczności, które towarzyszyły poszczególnym nominacjom sędziowskim Por. art. 45 uchwały, w którym stwierdza się, że status sędziów sądów powszechnych jest inny niż sędziów Sądu Najwyższego, ze względu na inne kompetencje i inne wymagania, a ponadto skala uchybień w postępowaniach konkursowych była poważniejsza przy obsadzaniu stanowisk sędziów Sądu Najwyższego. Można natomiast wyrazić wątpliwość, czy słuszne jest stanowisko, że wymagania w zakresie minimalnych warunków bezstronności i niezawisłości są w stosunku do sądów sprawujących kontrolę instancyjną wyższe (pkt 48 uchwały). . Warto odpowiedzieć sobie na pytanie, na ile tego typu zróżnicowane podejście znajduje oparcie w stanowisku przyjmowanym w orzecznictwie europejskim lub w innych systemach krajowych.

Zasada le juge légal a prawo do sądu na tle art. 47 KPP

Wśród składników prawa do sądu ma znaczenie nie tylko prawo do skargi sądowej, ponieważ równie istotną gwarancję spełniają przesłanki odnoszące się do bezstronności i niezależności sędziego oraz samego statusu oraz kompozycji sądu jako ustanowionego zgodnie z prawem. Zgodnie z koncepcją UE jako unii prawa za sądy mogą być uważane jedynie takie instytucje, które zostały powołane jako organy wymiaru sprawiedliwości zgodnie z regułami systemu prawnego. Ukształtowanie sądu jako organu sprawującego wymiar sprawiedliwości nie jest pozostawione dowolnej decyzji organów władzy wykonawczej mającej oparcie w demokratycznej legitymacji, nie może ona w konsekwencji określić jako „sąd” dowolnie wybranej instytucji ani nadać atrybutu sędziego komukolwiek. Wymóg sądu ustanowionego zgodnie z prawem oznacza zarazem, że sąd nie tylko musi być powołany zgodnie z „jakąś regułą” prawa, ale ma być to reguła poprawna, zgodna z hierarchicznym podporządkowaniem norm systemu, uwzględniającym w pierwszym rzędzie zasady usytuowane na najwyższym szczeblu tego systemu, wynikające z Konstytucji oraz z traktatów europejskich Nie jest w tym przypadku decydująca atrybucja czysto formalna polegająca na określeniu danego organu orzekającego jako „sąd”. Ważne jest, czy organ orzekający o określonych kompetencjach mieści się w strukturze systemu i odpowiada przesłankom materialnym bycia sądem. Ta kwestia była niejednokrotnie przedmiotem analizy w orzecznictwie TSUE, które musiało odpowiedzieć na pytanie, jak zakwalifikować organy rozstrzygające spory, które mogą zadać pytanie prejudycjalne. W orzecznictwie pojęcie sądów krajowych jest uzależnione od spełnienia szeregu kryteriów, takich jak: ustanowienie przez prawo, stałość funkcjonowania, obligatoryjność postępowania dla osiągnięcia rozstrzygnięcia w określonych sprawach, kontradyktoryjność procedury, stosowanie reguł prawa, niezależność i bezstronność – zob. wyrok z 19.09.2006 r., Wilson, C-506/04, pkt 48. Badanie, czy dany organ jest sądem, jest podejmowane z urzędu, postanowienie TSUE z 16.11.2017 r., Air Serbia i Kondic, C-476/16, pkt 15. .

Analiza art. 6 EKPC Zob. wyrok ETPCz: z 8.07.2014 r. w sprawie Biagioli przeciwko San Marino, CE:ECHR:2014:0708DEC000816213, § 72–74; ETPCz z 2.05.2019 r. w sprawie Pasquini przeciwko San Marino, CE:ECHR:2019:0502JUD005095616, § 100, 101 i przytoczone tam orzecznictwo. oraz art. 47 KPP zdaje się wyraźnie wskazywać na to, że przesłanka „sądu ustanowionego na podstawie ustawy” pełni funkcję autonomiczną, jest w jakimś sensie niezależna od wymagania sprawiedliwego procesu przed niezawisłym i bezstronnym sądem. Logika takiego rozwiązania wydaje się być trudna do zakwestionowania: wymagania bezstronności i niezawisłości mogą być przecież adresowane nie do każdego, ale do tych, którzy pełnią funkcję zgodnie z prawem, a „niebycie” sędzią powołanym przez ustawę odbiera wszelki sens wszystkim dalszym przesłankom zawartym w gwarancjach odnoszących się do prawa do sądu. Na tym tle pojawiają się jednak dwa zasadnicze podejścia.

Pierwsze z nich zakładałoby, że „niebycie sędzią”, a więc brak (utrata) atrybutu sędziego powołanego zgodnie z ustawą, jest efektem każdej wadliwości odnoszącej się do trybu i aktu powołania danej osoby na stanowisko sędziego, a więc bez potrzeby dalszego kwalifikowania takiej przesłanki.

Drugie, utrzymując co do zasady „autonomiczność” wymagania związanego z przesłanką „sądu ustanowionego na mocy ustawy”, nakazuje jednak przeprowadzenie uzupełniającej analizy, w celu określenia, czy i w jakim stopniu „wadliwość proceduralna” związana z powołaniem sędziego rzutuje na dalsze fundamentalne cechy sądu, a mianowicie na jego bezstronność i niezależność.

Możliwe są w konsekwencji rozmaite podejścia, z jednej strony mocniej akcentujące samodzielność przesłanki „sądu ustanowionego na mocy ustawy”, z drugiej podejmujące próbę wartościowania uchybień proceduralnych zastosowanego w konkretnym wypadku trybu w zależności od wagi tych uchybień z punktu widzenia podstawowych gwarancji prawa do sądu oraz od ustalenia ich związku z przesłankami bezstronności i niezależności. Dodatkowym elementem, ale odgrywającym, przede wszystkim z punktu widzenia praw jednostek, istotną rolę w ramach ostatecznej oceny, jest także kwestia bezpieczeństwa prawnego – ściślej pewności prawnej dla ważności i skuteczności orzeczeń podejmowanych w nieprawidłowo powołanym składzie orzekającym.

Interesujące jest z tego punktu widzenia orzecznictwo sądów międzynarodowych, Trybunału EFTA (Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu) oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

W swym niedawnym orzeczeniu Trybunał EFTA Wyrok z 14.02.2016 r. w sprawie Pascal Nobile, E 21/16. bardzo wyraźnie podkreślił znaczenie prawidłowego trybu powołania sędziego dla respektowania gwarancji jego niezależności: „(...) zachowanie wymagania niezawisłości sędziowskiej nakłada obowiązek ścisłego respektowania właściwych reguł mianowania sędziów (...). Jakiekolwiek inne podejście niesie za sobą ryzyko osłabienia (nadwerężenia) zaufania publicznego do Sądu i może w konsekwencji zaszkodzić postrzeganiu takiego sądu jako organu niezależnego i bezstronnego” (tłum. M.S.) Zob. § 16 uzasadnienia w sprawie Pascal Nobile, E 21/16. .

Podobny kierunek reprezentuje rozumowanie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu w sprawie oceny prawidłowości powołania sędziego islandzkiego Wyrok ETPCz z 12.03.2019 r. w sprawie Ástráľsson przeciwko Islandii, CE:ECHR:2019:0312JUD002637418, nieprawomocny (sprawa rozpatrywana obecnie przez Wielką Izbę ETPCz) . . Interwencja ministra sprawiedliwości w ustaleniu listy, a ściślej ustalenie kolejności przedstawienia kandydatów na urząd sędziego, prowadziła w tym wypadku do naruszenia równowagi w relacjach pomiędzy organami władzy w wyniku dyskrecjonalnego aktu przedstawiciela władzy wykonawczej. Trybunał strasburski uznał, że naruszenie było istotne w świetle art. 6 EKPC, a gwarancje prawa do „sądu ustanowionego przez ustawę” zostały w ten sposób naruszone. Wadliwość ta podważała status powołanego w takim trybie sędziego, a w konsekwencji powinna ona prowadzić unieważnienia aktu nominacyjnego.

Argumentacja ETPCz położyła silny akcent na „istotność” naruszenia proceduralnego, które poprzez daleko idącą ingerencję przedstawiciela władzy wykonawczej, wykraczającą poza ustalone zasady procedowania, mogło podważać zaufanie opinii publicznej do aktu powołania i rodzić podejrzenia co do stopnia niezależności powołanego w takiej procedurze sędziego.

Podobne, chociaż wydaje się, że bardziej radykalne stanowisko w kwestii wymagań związanych z „pojęciem sądu ustanowionego uprzednio przez ustawę” zajął Sąd Unii Europejskiej Wyrok Sądu Unii Europejskiej (izba ds. odwołań) z 19.07.2018 r., Simpson/Rada (T-646/16 P) oraz wyrok w sprawie HG/Komisja (T-693/16 P). .

Sąd uznał, że naruszenie zasad trybu konkursowego wyłaniania kandydatów na sędziego Trybunału Funkcji Publicznych prowadzi do nieważności samego aktu powołania i w konsekwencji do nieważności orzeczeń wydanych z udziałem nieprawidłowo powołanego sędziego. Radykalność tego stanowiska przejawiała się w uznaniu, że przesłanka „sądu ustanowionego ustawą” jako w pełni autonomiczna gwarancja skutecznej ochrony sądowej nie wymaga dalszego ustalania, w jakim stopniu ustalona wada procedury konkursowej prowadzi w konsekwencji do podważenia kolejnych gwarancji prawa do sądu związanych z wymaganiem niezależności i bezstronności sędziowskiej. Przyjęta przez Sąd UE koncepcja prowadziłaby więc de facto do swoistego automatyzmu – każda bowiem wadliwość proceduralna trybu nominacyjnego naruszająca obowiązujące reguły normatywne mogłaby samodzielnie przesądzić o nieskuteczności aktu powołania, bez potrzeby dalszego wartościowania charakteru takiego naruszenia.

Inne stanowisko zajął w tej sprawie TSUE w swym niedawnym wyroku Wielkiej Izby z 26.03.2020 r. w połączonych sprawach E. Simpson i HD Wyrok Wielkiej Izby TSUE z 26.03.2020 r. w sprawie E. Simpson i HD w połączonych sprawach C-542/18 RX II oraz C-543/18 RX II, ECLI:EU:C:2020:232. , w którym wskazane wyżej orzeczenia Sądu UE zostały poddane procedurze tzw. szczególnej kontroli. Rozstrzygnięcie TSUE wskazuje wyraźnie, że nie każde uchybienie proceduralne w stosunku do reguł ustalonych prawem powinno prowadzić do najdalej idących konsekwencji, a więc do bezskuteczności samego aktu powołania i nieważności orzeczeń wydanych w składzie z udziałem takiego sędziego. Nie negując znaczenia reguł konkursowych dla samego procesu nominacyjnego, a przede wszystkim dla wynikających stąd gwarancji skutecznej ochrony sądowej w art. 47 KPP, istotne jest jednocześnie poszukiwanie właściwej równowagi pomiędzy charakterem (stopniem) uchybienia a negatywnymi konsekwencjami, które wynikają z podważenia ważności powołania sędziego dla zasady bezpieczeństwa prawnego i ochrony ukształtowanych już praw i interesów stron po zakończonym prawomocnie postępowaniu, a także dla efektywności drogi sądowej. Jak stwierdził bowiem Trybunał, chodzi tu nie o jakąkolwiek nieprawidłowość, ale o taką, która „ma taki charakter i wagę, że stwarza ona rzeczywiste ryzyko, że pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi procedura mianowania, i wzbudzając w ten sposób uzasadnione wątpliwości w przekonaniu jednostek co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów, co ma miejsce, gdy chodzi o podstawowe normy stanowiące integralną część ustroju i funkcjonowania tego systemu sądownictwa” Pkt 75 wyroku w połączonych sprawach C-542/18 RX II oraz C-543/18 RX II. .

Podstawową przesłanką oceny powinno być więc ustalenie związku pomiędzy uchybieniem a innymi gwarancjami prawa do sądu. Chodzi w szczególności o badanie, w jakim stopniu uchybienie w procedurze wyłaniania sędziego jest przejawem dążenia do wywierania politycznego wpływu na pozycję sędziego, na ile może więc prowadzić do naruszenia gwarancji niezależności sędziowskiej, w tym także z punktu widzenia oceny zewnętrznej, a zatem wpływać na osłabienie autorytetu sędziego i stopnia zaufania opinii publicznej do sędziego Jest interesujące, że TSUE przeprowadził zabieg swoistego distinguishing w stosunku do cyt. wyżej orzeczenia Sądu EFTA w sprawie Pascal Nobile, w którym wadliwość powołania była daleko bardziej istotna, polegająca na mianowaniu sędziego na kadencję trzyletnią zamiast kadencji sześcioletniej (por. pkt 80 wyroku Simpson), a więc tym samym prowadziło do naruszenia podstawowej normy dotyczącej kadencji sędziowskiej, która jest gwarancją niezawisłości sędziowskiej. .

Warto przy okazji dodać, że taki kierunek rozstrzygnięcia, wiążący konsekwencje uchybień w procedurze powoływania sędziego z ich naturą i intensywnością, jest też przyjęty w wielu systemach europejskich, np. w Niemczech Por. wyrok Bundesgerichtshof, postanowienie z 29.04.2004 r. (V Z 46/03); Bundesverfassungsgericht, postanowienie z 27.10.1996 (2 BvR 1375/96). , we Francji Por. wyrok Cour de Cassation (chambre criminelle) z 4.06.1981 r., nr 80-92232. , w Hiszpanii Por. wyrok Tribunal Constitucional z 6.07.2015 r., nr 152/2015. . Nie można jednak tracić z pola widzenia, że są też liczne systemy, w których wady procedury nominacyjnej, a więc naruszenie zasady le juge legal, prowadzi z zasady do konsekwencji w postaci nieważności orzeczenia wydanego z udziałem sędziego nieprawidłowo powołanego – np. w Belgii Por. wyrok Cour de Cassation z 4.11.2011 r., nr C.09.0130. , Irlandii Por. Supreme Court, Shelly v. District Justice Mahon (1990) 1 IR 36. , na Litwie Por. wyrok SN, Auksciausiasis Teismas, z 21.03.2007 r., nr 3K-3-117/2007. . Dla pierwszego podejścia podstawowe znaczenie zdaje się mieć zasada bezpieczeństwa prawnego, która jest także ważnym składnikiem ochrony praw jednostki w kontekście prawa do sądu Por. co do znaczenia tego argumentu w omawianym kontekście orzeczenie niemieckiego Bundes-vefassungsgericht z 27.10.1996 r. (2 BvR 1375/96). , dla drugiego gwarancje wynikające z poprawności procedury.

W odniesieniu do sytuacji, która zaistniała w Polsce, stanowisko przyjęte przez Sąd Najwyższy w uchwale trzech połączonych Izb, które różnicuje ocenę w odniesieniu do Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego i do sędziów sądów powszechnych, wydaje się wychodzić naprzeciw postulatowi ważenia racji, poszukiwania punktu równowagi pomiędzy bezpieczeństwem prawnym obywateli działających w zaufaniu do sądu, a zwłaszcza do definitywności ukształtowanych przez prawomocne orzeczenia stosunków prawnych, a ochroną wartości związanych z podstawowymi gwarancjami niezależności sędziowskiej. Argumentem za czynieniem owej dystynkcji jest – poza racjami wcześniej wymienionymi (związanymi zwłaszcza z innymi statusem i rolą sędziów sądów powszechnych niż w wypadku sędziów Sądu Najwyższego) – z pewnością uzasadniona – obawa przed chaosem prawnym, grożącym w wypadku przyjęcia stanowiska ortodoksyjnego, powodującego nieważność wszystkich orzeczeń wydanych przez sędziów mianowanych w ramach procedury dotkniętej wadliwością. Warto dodać, że z taką skalą problemu nie zmagał się dotychczas żaden kraj respektujący zasady rządów prawa i pod tym względem poszukiwanie punktów odniesienia w analizach porównawczych z natury rzeczy musi mieć ograniczone znaczenie. Jednocześnie należy mieć świadomość, że przyjęte rozwiązanie nie jest doskonałe i może budzić wątpliwości z punktu widzenia wewnętrznej spójności rozstrzygnięcia, zważywszy na to, że na rzecz podejścia radykalnego też można by przytoczyć poważne argumenty. Kwestie związane z naprawieniem wad systemu mogą być jednak rozwiązane w sposób konsekwentny i całościowo jedynie przez samego ustawodawcę, który dysponuje koniecznymi do tego instrumentami. Można było oczekiwać, że po wyrokach TSUE dotyczących polskiego systemu, w których bardzo wyraźnie zostały zidentyfikowane istotne defekty i ryzyka związane z funkcjonowaniem ochrony sądowej w Polsce, w tym ryzyko zaistnienia kryzysu systemowego, ustawodawca – zgodnie z postulatem lojalnej współpracy państw członkowskich i Unii Europejskiej (art. 4 ust. 3) – podejmie niezbędne działania zmierzające do usunięcia tych uchybień. Tak się jednak nie stało. Wręcz przeciwnie, podejmowane działania prowadzą do powiększania chaosu i niepewności, o czym świadczą kolejno postępujące po sobie zmiany ustawodawcze, ale także i praktyka postępowania władzy wykonawczej (myślę tu w pierwszej kolejności o nieustannej presji wywieranej na sędziów w drodze wszczynanych postępowań wyjaśniających i dyscyplinarnych, w szczególności w związku z postawieniem pytań prejudycjalnych lub zastosowaniem kryteriów ustalonych w wyroku TSUE z 19.11.2019 r.) Swojemu stanowisku w odniesieniu do tej kwestii daje jednoznacznie wyraz TSUE w swym wyroku Miasto Łowicz i Prokurator Generalny (C-558/18 i C-563/18), wskazując na niedopuszczalność takiej praktyki i ryzyko dla niezależnego dialogu sądowego, pkt 58 i 59, a także w postanowieniu o środkach tymczasowych z 8.04.2020 r. w sprawie Komisja/Polska, C-791/19 R. . Poszukiwanie w tej sytuacji innych instrumentów, do których zaliczyć trzeba także orzecznictwo Sądu Najwyższego, a przede wszystkim uchwałę trzech połączonych Izb z 23.01.2020 r., aby uniknąć jeszcze większych zagrożeń dla zasady rządów prawa, staje się konieczne, nawet jeśli rozwiązania orzecznicze dają jedynie odpowiedź cząstkową.

Kilka obserwacji ogólnych zamiast konkluzji

Zmagania o utrzymanie rządów prawa w Polsce mają charakter wyjątkowy na tle historii demokratycznych państw prawnych w Europie. Wyjątkowość ta wynika nie tylko z tego, że pojawiły się, pomimo istniejących bezpieczników konstytucyjnych, istotne zagrożenia dla zasady podziału władz oraz niezależności sądownictwa, bo historia Europy XX wieku odnotowuje przypadki załamania się demokracji konstytucyjnej o znacznie bardziej dramatycznym przebiegu i o dużo większej skali (by wspomnieć lata trzydzieste w Austrii i w Niemczech), ale z powodu determinacji i sprzeciwu przejawianych przez ogromną większość sędziów, którzy konsekwentnie bronią wartości, jaką jest dla rządów prawa niezależne sądownictwo.

Jest sporo racji w twierdzeniu, że demokratyczne rządy prawa mogą się utrwalić, okrzepnąć, zaistnieć realnie jako zasada powszechnie akceptowana w społeczeństwie dopiero wtedy, kiedy będą mogły wesprzeć się na skumulowanym doświadczeniu obejmującym fundamentalne spory o istotę podziału władzy i niezależności sędziowskiej, w tym także na przełomowych rozstrzygnięciach sądowych.

Demokracja amerykańska byłaby dzisiaj zapewne czymś zupełnie innym, gdyby w jej początkach nie zaistniał przed Sądem Najwyższym fundamentalny spór o legalność aktu Kongresu tworzącego nowe stanowiska sędziów obwodowych, rozstrzygnięty w duchu zasady podziału władzy i prymatu prawa (Konstytucji) nad władzą ustawodawczą i wykonawczą.

Rozstrzygnięcia zapadające w sprawach polskich przed TSUE, a także orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym przede wszystkim ostatnie orzeczenie z 23.01.2020 r., mają charakter precedensowy zarówno z punktu widzenia prawa europejskiego, jak i z perspektywy systemu polskiego. Jest to orzecznictwo, które będzie w przyszłości porównywalne ze wskazanym wyżej przełomowym wyrokiem Sądu Najwyższego USA w sprawie Marbury v. Madison Wyrok Sądu Najwyższego USA w sprawie Marbury v. Madison, 5 US (1 Cranch) 137 (1803), w którym Sąd Najwyższy ustanowił zasadę badania konstytucyjności prawa i utrwalił zachowaną do dzisiaj pozycję amerykańskiego Sądu Najwyższego. i będzie, można mieć nadzieję, silnym fundamentem rządów prawa w Polsce.

Wyrok ten łącznie z wyrokiem TSUE z 19.11.2020 r. będzie bardzo wyraźnie wyznaczał granice, w jakich może poruszać się władza ustawodawcza, kiedy podejmuje się „reformowania” systemu. Przedmiotem oceny w obu tych orzeczeniach jest istota gwarancji niezależności, która musi być zawsze respektowana. Ani czysto formalny, zewnętrzny aspekt funkcjonowania jakiegoś organu – określanego normatywnie jako sąd, ani też sam akt nominacyjny – nie przesądzają bowiem jako takie o istocie władzy sądowniczej. Wyrok ma fundamentalne znaczenie konstytucyjne, ukazując przy okazji znakomicie, jak można i w jaki sposób należy uwzględniać w rozstrzygnięciach o stosowaniu prawa perspektywę konstytucyjną. Nie ma przy tym różnicy, czy owa perspektywa konstytucyjna wynika z zasad Konstytucji RP, czy z pierwotnego prawa unijnego, w tym także z Karty Praw Podstawowych (art. 47 KPP), ponieważ w tym zakresie istnieje pełna koincydencja aksjologiczna odnosząca się do treści gwarancji, które muszą być zachowane w odniesieniu do niezależności wymiaru sprawiedliwości.

Można wyrazić też mocne przekonanie, że to, co wynika z doświadczeń ostatnich lat w związku z powstającymi zagrożeniami dla rządów prawa w Europie, będzie też miało istotne znaczenie dla przyszłości Unii Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości bardzo wyraźnie wyznacza obecnie granice, które są nieprzekraczalne, gdy chodzi o podstawowe wartości europejskie. Nigdy wcześniej w historii TSUE nie doszło do tak intensywnego, w tak krótkim czasie, skoncentrowania się orzecznictwa na kwestiach dotyczących pojęcia i zasad państwa prawa. W pewnym sensie na nowo został odkryty w orzecznictwie art. 19 TUE, którego przesłanie stanowi podstawę najważniejszych rozstrzygnięć w sprawach polskich. Równie mocno Trybunał wypowiedział się ostatnio na temat „aksjologicznego DNA” Unii Europejskiej zawartego w art. 2 TUE, podkreślając znaczenie najważniejszych zasad i wartości porządku unijnego Zob. ostatnio w postanowieniu z 8.04.2020 r. w sprawie środków tymczasowych, C-791/19 r. . Ryzyko kryzysu przejawiającego się w systemowym naruszaniu wartości z art. 2 TUE w jednym z państw członkowskich otworzyło po raz pierwszy w historii Unii potrzebę uruchomienia przez Komisję procedury „nuklearnej” z art. 7 TUE Por. wniosek Komisji Europejskiej do Rady Europejskiej w sprawie uruchomienia procedury z art.7 Traktatu UE (zagrożenia dla rządów prawa) z 20.12.2017 r. , a także wywołało dyskusje o potrzebie stworzenia nowych mechanizmów wczesnego ostrzegania Zob. np. European Parliament Resolution of 25 October 2016 on the Establishment of an EU Mechanism on Democracy, the Rule of law and Fundamental Rights (2015/2254(INL), a także propozycje mechanizmu systematycznego monitorowania sytuacji w państwach członkowskich RULE of Law Review Cycle przedstawione przez Komisję w lipcu 2019 r.; zob.też w tej kwestii M. Taborowski, Mechanizmy ochrony praworządności..., s. 103. i reagowania na postępującą degradację rządów prawa w którymkolwiek państwie unijnym Zob. szerzej na ten temat L. Pech, The Rule of Law in the EU: The Evolution of the Treaty Framework and Rule of Law Toolbox, Working Paper No.7 – March 2020, Middlesex University London, s. 33–35. .

Orzecznictwo TSUE ostatnich lat w sprawach polskich z pewnością stało się swoistym polem doświadczalnym dla instrumentów ochrony rządów prawa w państwach członkowskich i posunęło zasadniczo naprzód refleksję nad efektywnością tych instrumentów Tak też C. Landenburger, The principle of Mutual Trust in the Area of Freedom, Security and Justice: Some Reflections on its Corollaries (in:) An Ever Changing Union?..., s. 163. , a zarazem zakreśliło już pewne granice, w których mogą być one wykorzystywane. Proces testowania tych instrumentów nie jest z pewnością zakończony, nie na wszystkie pytania została już udzielona definitywna odpowiedź. Nie jest jeszcze do końca wyjaśniona interakcja pomiędzy zasadą z art. 2 TUE, art. 19 TUE oraz art. 47 KPP. Wyrok Wielkiej Izby z 26.03.2020 r. zdaje się mocno zawężać możliwość wykorzystania instrumentu, jakim jest pytanie prejudycjalne oparte na art. 19 TUE w związku z art. 47 KPP w tych postępowaniach, w których nie pojawia się łącznik z prawem UE, co najmniej w takim znaczeniu, w jakim wystąpił on w wyroku ASJP (Stowarzyszenie Sędziów Portugalskich). Wyrok ten uznaje jednocześnie, że problem tak zdefiniowany, jak w pytaniach prejudycjalnych w tej sprawie, może być przedmiotem postępowania na podstawie wniosku bezpośredniego Komisji Europejskiej z tytułu naruszenia prawa UE przez państwo członkowskie (art. 258 TFUE). Daleki byłbym jednak od przekonania, że jest to rozstrzygnięcie zamykające definitywnie dyskusje o granicach wyznaczających możliwość odwołania się w ramach pytań prejudycjalnych do art. 2 i 19 TUE w związku z art. 47 KPP. Możliwość szerszego samodzielnego wykorzystania tych instrumentów powinna być otwarta w tych szczególnych okolicznościach, w których kryzys systemowy rządów prawa pojawia się z intensywnością prowadzącą w konsekwencji do zakwestionowania istoty ochrony sądowej. Debatowanie w takiej sytuacji nad poszukiwaniem mniej lub bardziej bezpośrednich łączników z prawem unijnym traci swój sens, ponieważ załamanie się ochrony sądowej w związku z kryzysem państwa prawa dotyka z natury rzeczy wszystkich sfer i dziedzin prawa i zawsze ma w konsekwencji, w sposób niejako automatyczny, wpływ na efektywność ochrony praw wynikających z porządku unijnego Co do kwestii wpływu kryzysu rządów prawa na kooperację sądową zob. też M. Safjan, D. Duesterhaus, De l`encadrement de l`ordre public procedural des Etats membres a` l`ordre procedural autonome de l`Union (in:) 50th Anniversary Brussels Convention, Max Planck Institute (w druku). .

Z tych samych powodów, odnoszących się do sytuacji, w której pojawiają się symptomy systemowego kryzysu rządów, przyłączam się do stanowiska, że podstawą procedury naruszeniowej może być w pewnych okolicznościach samodzielnie art. 2 TUE, wymaga to jednak dobrej i precyzyjnej identyfikacji natury zaistniałych deformacji systemowych, których usunięcie nie mogłoby nastąpić jedynie poprzez eliminację tych lub innych konkretnych uchybień występujących w danym systemie prawnym Tezy te wyrażają mój osobisty pogląd, a nie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości. Zob. w tej kwestii mój artykuł, Rule of Law..., „IL Dritto dell`Unione Europea” 2019/3, s. 435 i cyt. tam literaturę (oparty na wystąpieniu w Sądzie Najwyższym 10.05.2019 r.). Zob. też podobnie w odniesieniu do zasady z art. 2 TUE oraz relacji do innych instrumentów ochrony praworządności M. Taborowski, Mechanizmy ochrony praworządności..., s. 375. .

Jest imperatywem czasu obecnego zadbanie o to, aby w sytuacji nadzwyczajnej zostały podjęte atypowe, ale możliwie najbardziej skuteczne środki, które pozwolą na utrzymanie integralności porządku prawnego Unii – obszaru wolności, praw człowieka i rządów prawa. Wymaga to wyobraźni, odejścia od rutyny i porzucenia wąskiego spojrzenia na problemy, z którymi zmaga się dzisiaj cała Unia Europejska. Nie można sobie pozwolić na przeoczenie momentu, w którym jeszcze istnieją szanse na zahamowanie niebezpiecznych tendencji. W sprawach fundamentalnych dla samej egzystencji Unii trzeba odłożyć na bok wszelkie partykularyzmy, egoizmy narodowe, a także pojawiające się tu i ówdzie idee tworzenia Unii różnych kręgów, przy założeniu, że krąg najdalszy nie będzie już dzielił wspólnoty wartości z resztą. W sprawach dotyczących zasad i wartości wyrażonych w art. 2 TUE nie może być żadnych wyjątków, odstępstw, negocjacji i kompromisów. Wartości z art. 2, takie jak rządy prawa czy niezależność sędziowska, nie mogą być więc przestrzegane tylko częściowo w oparciu o kulawe kompromisy. Albo uznaje się je w całości, albo podlegają one unicestwieniu. Nie ma trzeciej drogi. Im szybciej to zrozumiemy, tym szybciej będziemy zdolni do stworzenia lepszej i bardziej przyjaznej Unii Europejskiej.