N ie bez przyczyny w tytule tego opracowania dokonałem parafrazy tytułu znanej książki Ronalda Dworkina R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, tłum. T. Kowalski, Warszawa 1998. . Moje poniższe uwagi nie są bowiem precyzyjną analizą dogmatyka prawa konstytucyjnego czy europejskiego, lecz raczej ogólną refleksją filozofa prawa. Spróbuję bowiem na poziomie filozoficznoprawnym udowodnić, że reakcja polskich władz Mówiąc o władzach, mam zresztą na myśli nie tylko władze konstytucyjne (ustawodawczą i wykonawczą), lecz także, a może przede wszystkim, to, co często określa się mianem centralnego ośrodka dyspozycji politycznej. na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.11.2019 r. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach: A.K. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa (C-585/18) oraz CP (C-624/18) i DO (C-625/18) przeciwko Sądowi Najwyższemu, zainicjowanych pytaniami prejudycjalnymi Sądu Najwyższego – Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?dir=&docid=220770&doclang=PL&mode=req&occ=first&pageIndex=1&part=1&text= (dostęp: 30.04.2020 r.), dalej wyrok TSUE. i będącą jego konsekwencją uchwałę składu połączonych Izb: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Najwyższego z 23.01.2020 r. Uchwała połączonych Izb: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych SN z 23.01.2020 r. (BSA I-4110-1/20), dalej uchwała 3 Izb; www.sn.pl. jest wyrazem pewnej niebezpiecznej filozofii sprawowania władzy, zwłaszcza, chociaż nie tylko, jeśli idzie o stosunek do istoty i zasad funkcjonowania organów wymiaru sprawiedliwości.

Istotą decyzjonistycznej filozofii polityki jest podważenie wszystkich dotychczasowych paradygmatów prawoznawstwa, marginalizacja prawa i przyjęcie całkowitego prymatu polityki nad prawem. Takie rozumienie polityki O różnym rozumieniu polityki, polityczności i upolitycznienia oraz jego możliwym wpływie na prawo i prawoznawstwo zob. J. Zajadło, Pojęcie „imposybilizm prawny” a polityczność prawa i prawoznawstwa, „Państwo i Prawo” 2017/3, s. 17–30. nawiązuje przy tym nie do tej tradycji, która utożsamia ją z działaniem na rzecz dobra wspólnego, lecz raczej związanej z procesem rywalizacji wrogów i przyjaciół w celu utrzymania za wszelką cenę władzy własnej formacji.

Konsekwencją jest próba takiego sformatowania ustroju polityczno-prawnego, w którym zarówno tworzenie prawa (ustawodawca), jak i jego stosowanie oraz wykładnia prawa (wymiar sprawiedliwości), a nawet jego egzekucja (władza wykonawcza), zostają podporządkowane w ostatecznej instancji arbitralnej woli tzw. centralnego ośrodka dyspozycji politycznej. Rodzi się w ten sposób pewien specyficzny hybrydowy fenomen ustrojowy, który niżej określam mianem podwójnego państwa i ponadustawowego bezprawia – oto bowiem zachowane są wprawdzie minimalne pozory porządku konstytucyjnego, ale równocześnie i równolegle powstaje inny porządek, w którym prawo ma znaczenie marginalne i pozorne, ergo – prawo nie jest traktowane poważnie.

Istota wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i uchwały Sądu Najwyższego

Wspomniane pozory skutkują także trywializacją, by nie powiedzieć – prymitywizacją, dyskursu prawniczego. Nie potrafiąc podjąć merytorycznej polemiki z tezami uzasadnienia wspomnianego wyżej wyroku TSUE oraz uchwały połączonych Izb Sądu Najwyższego, polskie władze uciekają się do argumentacji graniczącej ze śmiesznością.

Widać to było wyraźnie podczas wysłuchania stron w trakcie posiedzenia TSUE w dniu 9.03.2020 r. Dosyć zabawna była bowiem argumentacja Anny Dalkowskiej, wiceminister sprawiedliwości. Sprowadzała się właściwie do jednej, powtarzanej jak mantrę tezy: organizacja wymiaru sprawiedliwości należy do wyłącznej kompetencji państwa członkowskiego. Upór wiceminister był o tyle zabawny, że w UE nikt tej tezy nie kwestionuje – uzależnia się jednak sposób wykonywania tej wyłącznej kompetencji od zgodności z podstawowymi wartościami i gwarancjami, w tym zwłaszcza z niezawisłością sędziowską. Tutaj wiceminister też wykazała się jednak mało wysublimowaną, by nie powiedzieć – zaskakująco tępą, argumentacją: jej zdaniem nie ma żadnych dowodów na to, by Polska naruszała te wartości i te gwarancje, mimo że dziesiątków dowodów dostarczył m.in. raport SSP Iustitia Wymiar sprawiedliwości pod presją Wymiar sprawiedliwości pod presją – represje jako metoda walki o przejęcie kontroli na władzą sądowniczą i Prokuraturą w Polsce. Lata 2015–2019, red. J. Kościerzyński, Iustitia 2019. . W całej tej sprawie najmniej zabawny jest natomiast fakt, że wiceminister w poprzednim wcieleniu sama była sędzią, a właściwie inaczej – nadal jest sędzią (sic!), tyle że na razie nie orzeka. Widać jako sędzia dosyć opacznie pojmowała symbolikę opaski na oczach Temidy. A przecież w tej symbolice nie chodzi o bezmyślność, lecz o bezstronność.

Na poziomie argumentacyjnym podobnie jest ze wspomnianą uchwałą połączonych Izb Sądu Najwyższego – abstrahuje się bowiem od meritum tego rozstrzygnięcia oraz jego uzasadnienia i w drodze prymitywnych sztuczek prawnych próbuje się je podważyć, kierując sprawę do Trybunału Konstytucyjnego. Wprawdzie przez ostatnie pięć lat zdążyliśmy się już oswoić z różnymi pseudoprawniczymi figurami retorycznymi, ale wydaje się, że próba kreacji wyimaginowanego sporu kompetencyjnego pomiędzy Sądem Najwyższym, Sejmem i Prezydentem jest tym razem przekroczeniem kolejnej granicy prawnego i prawniczego absurdu.

To jednak ponownie tylko prosta konsekwencja wspomnianej wyżej filozofii sprawowania władzy. Jeśli Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sąd Najwyższy podeszły jako organy wymiaru sprawiedliwości poważnie do obowiązujących zasad prawa i dokonały ich wnikliwej wykładni, to w ramach tej filozofii władzy nie pozostało nic innego, jak tylko odwrócenie znaczeń i całkiem świadoma ucieczka w argumentacyjny trywializm, nawet za cenę oczywistej śmieszności. Trudno jednak o jakąkolwiek nić porozumienia tam, gdzie jedna strona sporu trzyma się utrwalonych paradygmatów szeroko pojętego prawoznawstwa, natomiast druga traktuje prawo tylko jako pozór na wzór listka figowego i wywraca te paradygmaty do góry nogami. Nie ma w tym żadnego merytorycznego sporu, są wyłącznie dwie różne, przeciwstawne sobie filozofie prawa i filozofie polityki.

Tymczasem przy odrobinie dobrej woli zrozumienie istoty wspomnianych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sądu Najwyższego nie jest sprawą trudną. Nie trzeba nawet czytać w całości ich długich uzasadnień, wystarczy wskazać tylko kilka podstawowych punktów trafiających w sedno problemu.

Wydaje się, że w przypadku wyroku TSUE z 19.11.2019 r. są to punkty 120–134 wyroku. Zacytujmy fragmenty tylko kilku z nich, a dostrzeżemy, że sędziowie podeszli poważnie nie tylko do zasad prawa, lecz także do swojej roli, którą mogą/powinni odegrać w tej sprawie.

Przede wszystkim (pkt 121): „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wspomniany wymóg niezawisłości ma dwa aspekty. Pierwszy aspekt, o charakterze zewnętrznym, wymaga, aby dany organ wypełniał swoje zadania w pełni autonomicznie, bez podległości w ramach hierarchii służbowej, bez podporządkowania komukolwiek, w sposób wolny od nakazów czy wytycznych z jakiegokolwiek źródła, pozostając w ten sposób pod ochroną przed ingerencją i naciskami z zewnątrz, które mogą zagrozić niezależności osądu jego członków i wpływać na ich rozstrzygnięcia”.

Nieco dalej (pkt 123): „Powyższe gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów. Powyższe gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów”.

I wreszcie (pkt 132): „Rozstrzygnięcie tej kwestii będzie należało ostatecznie do sądu odsyłającego, po dokonaniu przez niego niezbędnych w tym celu ustaleń. Należy bowiem przypomnieć, że art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 25.03.1957 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2), dalej TFUE. nie upoważnia Trybunału do stosowania przepisów prawa Unii w określonej sprawie, lecz wyłącznie do orzekania w kwestii wykładni traktatów oraz aktów przyjętych przez instytucje Unii. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach ustanowionej w tym postanowieniu współpracy sądowej Trybunał może jednak, na podstawie informacji zawartych w aktach sprawy, dostarczyć sądowi krajowemu elementów wykładni prawa Unii, które mogą być dla niego przydatne przy dokonywaniu oceny skutków wywieranych przez dany przepis tego prawa”.

Z kolei w odniesieniu do uchwały połączonych 3 Izb Sądu Najwyższego z 23.01.2020 r. wykonującej tylko wspomniany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej można stwierdzić, że sędziowie potraktowali poważnie nie tylko prawo i dyrektywy jego wykładni, lecz także istotę sądów w procesie wymiaru sprawiedliwości. Wystarczy zacytować tylko jeden fragment uzasadnienia wspomnianej uchwały połączonych Izb Sądu Najwyższego, by zrozumieć istotę problemu (pkt III, 14 uzasadnienia): „Sądy, które tracą przymiot bezstronności i niezależności zamieniają się w urzędy orzecznicze realizujące wolę ugrupowania rządzącego i każdorazowej większości parlamentarnej. Sądy, które przestają być bezstronne i niezależne nie mogą w sytuacji konfliktów i sporów ustalać prawdy i wymierzać sprawiedliwości, dlatego fundamentem procedur sądowych są reguły umożliwiające ocenę tego, czy konkretny sąd w konkretnej sprawie spełnia wymagania bezstronności i niezawisłości (...). Ta funkcja wymiaru sprawiedliwości nie jest możliwa do spełnienia, jeżeli brak jest obiektywnych warunków, by sąd w odbiorze społecznym mógł być postrzegany jako niezawisły i bezstronny. Prawo obywatela do bezstronnego i niezawisłego sądu może być realizowane tylko wówczas, gdy obywatel może być o tej bezstronności i niezawisłości przekonany”.

Doppelstaat

Niestety, sytuacja ulega radykalnej zmianie, gdy to poważne potraktowanie prawa oraz roli sądów w procesie jego stosowania i wykładni wpada w czarną dziurę fenomenu podwójnego państwa. Paradygmaty prawoznawstwa tracą wówczas bowiem na znaczeniu, ich miejsce zajmuje czysta instrumentalizacja prawa i absolutny prymat polityki. Musimy jednak najpierw wyjaśnić, na czym polega fenomen podwójnego państwa i dlaczego warto go przypomnieć w kontekście aktualnej polskiej sytuacji. Nie po to, by szukać jakiegoś nieistniejącego podobieństwa ideowego; wyłącznie po to, by wskazać na podobieństwo niebezpiecznych mechanizmów.

W tym roku mija dokładnie osiemdziesiąt lat, od kiedy Ernst Fraenkel napisał słynną książkę The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship Książka ciągle budzi zainteresowanie i nic dziwnego, że nie tak dawno wydano ją ponownie z obszernym wstępem J. Meierhenricha – E. Fraenkel, The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship, Oxford 2017. . We współczesnej literaturze ta praca uchodzi, obok Korzeni totalitaryzmu Hannah Arendt i Behemota Franza Neumanna Zob. H. Arendt, Korzenie totalitaryzmu, Warszawa 2010; F. Neumann, Behemot. Narodowy socjalizm – ustrój i funkcjonowanie 1933–1944, Warszawa 2016. , za najbardziej wnikliwą i trafną analizę istoty systemu państwa i prawa Trzeciej Rzeszy. Fraenkel ukończył ją wprawdzie z konieczności na emigracji w Stanach Zjednoczonych w połowie 1940 r. i następnie wydał drukiem w języku angielskim na początku 1941 roku, ale podstawowy szkic jego bardzo trafnej diagnozy powstał jeszcze w Niemczech w połowie lat 30. XX w. W języku niemieckim dzieło ukazało się jednak dopiero w 1974 r., ale nosiło bardzo charakterystyczny, nieco inny niż w pierwotnej wersji angielskiej, podtytuł: Doppelstaat. Recht und Justiz im „Dritten Reich”.

Rzeczywiście, już spis treści The Dual State pokazuje, że chodzi nie tyle o dyktaturę nazistowską w ogóle, chodzi o teorię i praktykę trzech elementów w warunkach tej dyktatury: po pierwsze, system prawa i wymiaru sprawiedliwości; po drugie, konieczne przekształcenia w nauce prawa; po trzecie wreszcie, rzeczywiste funkcjonowanie prawa i wymiaru sprawiedliwości.

Jednak główny tytuł, zarówno w wersji angielskiej, jak i niemieckiej, jest identyczny: Podwójne państwo (The Dual State, Doppelstaat). Szczególna wartość dzieła Fraenkela polega bowiem głównie na pokazaniu pewnego specyficznego fenomenu: oto na gruzach stopniowo demontowanej Republiki Weimarskiej powstaje Trzecia Rzesza i rozpoczyna proces równoległego funkcjonowania dwóch państw, a właściwie dwóch porządków polityczno-prawnych. Jeden zachowuje teoretyczne normatywne pozory jakiejś minimalnej instytucjonalnej i proceduralnej kontynuacji, drugi paralelnie buduje jednak zupełnie inny i nowy system. Prima facie jedno, w rzeczywistości dwa państwa.

Ernst Fraenkel analizował oczywiście konkretne państwo w ściśle określonym czasie – Niemcy w latach 1933–1938. Gdybyśmy jednak z jego tekstu usunęli wszystkie elementy pozwalające na identyfikację fenomenu „podwójnego państwa” w czasie i w przestrzeni, to można by się pokusić o pewien eksperyment myślowy, z całą świadomością towarzyszących mu niebezpieczeństw. Spróbujmy więc spojrzeć na wnikliwą analizę Fraenkela za pewną, operując metodologią Johna Rawlsa z jego Teorii sprawiedliwości J. Rawls, Teoria sprawiedliwości, Warszawa 2019. , zasłoną niewiedzy (veil of ignorance).

Nie wiemy, jakich konkretnych wydarzeń historycznych dotyczy The Dual State, interesuje nas tylko pewien mechanizm demontażu państwa prawa. A później wyjdźmy zza tej zasłony i spróbujmy skonfrontować to, co nam przedstawił autor, z tym, czego my sami współcześnie chcemy i oczekujemy, zważywszy na nasze historyczne doświadczenia. Być może z przerażeniem odkryjemy wówczas, że mimo gigantycznego dysonansu między tymi dwiema perspektywami ktoś współcześnie w sposób anachroniczny proponuje nam jednak, świadomie czy nie, ponownie życie w „podwójnym państwie”.

W ramach tak skonstruowanego eksperymentu myślowego moglibyśmy zacząć czytać The Dual State jakby á rebours, jako swoisty instruktaż realizacji następującego procesu: jak stopniowo wygasić, by użyć sformułowania prof. Ewy Łętowskiej E. Łętowska, Wygaszanie państwa prawa, „Kultura Liberalna” 2017/3 z 17.01.2017 r. , demokratyczne państwo prawa i zastąpić je zupełnie innym porządkiem polityczno-prawnym.

Wskażmy tylko kilka elementów wynikających w tym instruktażu z niektórych rozdziałów dzieła Ernsta Fraenkla. Co trzeba zrobić?

Po pierwsze, należy zmieniać podejście do istoty prawa: nie chodzi o normy, chodzi o konieczne bieżące prerogatywy władzy.

Po drugie, należy stopniowo znosić wszelkie konstytucyjne, a z czasem i ustawowe ograniczenia tak pojętych prerogatyw władzy, zwłaszcza władzy policyjnej.

Po trzecie, należy wyeliminować środki jakiejkolwiek sądowej kontroli wykonywania przez władzę jej prerogatyw.

Po czwarte, decydującą rolę w wykonywaniu władzy powinna mieć rządząca partia.

Po piąte, celem prawa pojętego w kategoriach prerogatyw władzy powinna być polityka.

To tyle na początek jako zachęta do pogłębionej lektury The Dual State. Do podniesienia tego problemu w tym krótkim opracowaniu skłoniła mnie jednak paradoksalnie nie tylko okrągła rocznica powstania tego dzieła. Druga przyczyna jest znacznie bardziej banalna, chociaż napawająca swoistym wstydem. Gościli bowiem w Polsce przedstawiciele Komisji Weneckiej i byli bardzo różnie przyjmowani. Różnie, ponieważ przyjechali do „podwójnego państwa”, co już samo w sobie jest dosyć groteskowe. Wszak Komisja Wenecka zamierzała właśnie zbadać, czy nie zachodzi opisana wyżej trzecia przesłanka „podwójnego państwa”. To samo w gruncie rzeczy przyświecało Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym wyżej wyroku z 19.11.2019 r.

Ustawowe prawo i ponadustawowe bezprawie

W 1946 r. Gustav Radbruch opublikował na łamach „Südeutsche Juristen-Zeitung” swój słynny artykuł Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo. We współczesnej filozofii prawa tekst był szeroko komentowany, a zawarta w nim tzw. formuła Radbrucha podlegała różnym interpretacjom. Wszystkie te interpretacje mieściły się jednak w pewnych przyjętych powszechnie w prawoznawstwie paradygmatach.

Państwo PiS przyniosło pod tym względem nową jakość. Ostatnio na łamach jednego z popularnych tygodników prof. Jan Woleński bardzo trafnie zwrócił uwagę, że w Polsce mamy właściwie do czynienia z odwróconą formułą Radbrucha – bezkrytyczne przyjęcie prymatu polityki nad prawem powoduje bowiem, że rządzący zachowują wprawdzie pewne pozory ustawowego prawa, ale nad nim unoszą się polityczne realia ponadustawowego bezprawia J. Woleński, Ustawowe prawo i ponadustawowe bezprawie, „Polityka” z 20.01.2020 r. . Owo ustawowe prawo jest wprawdzie uchwalane w dosyć osobliwy sposób i w zadziwiającym tempie, ale i tak ostatecznie podstawowe znaczenie mają pozaprawne i ponadustawowe dyrektywy płynące z tzw. centralnego ośrodka dyspozycji politycznej. Ponadustawowe bezprawie nie musi od razu oznaczać rażącej niesprawiedliwości, wystarczy, że oznacza pewną arbitralną sferę wolną od prawa i już to samo w sobie rodzi poważne zagrożenie dla praworządności.

Co najmniej dwie przykładowe wypowiedzi rządzących mogłyby świadczyć o tym, że prof. Woleński ma całkowitą rację.

Pierwszą z nich sformułował premier Mateusz Morawiecki w pamiętnym wywiadzie dla Deutsche Welle udzielonym brytyjskiemu dziennikarzowi Timowi Sebastianowi 16.02.2017 r. Stwierdził tam jednoznacznie, że prawo nie jest najważniejsze, ważniejsza od prawa jest sprawiedliwość. Wprawdzie nie sprecyzował, co rozumie pod tym ostatnim pojęciem, ale biorąc pod uwagę cele tzw. reformy wymiaru sprawiedliwości, łatwo się domyślać. W gruncie rzeczy chodziło mu o tę samą retorykę, jaka się stała udziałem jednej z bohaterek filmu Sami swoi: „Sąd sądem, ale sprawiedliwość musi być po naszej stronie”.

Druga z opinii nie jest wprawdzie aż tak bezpośrednia, przeciwnie – jest wyjątkowo pokrętna, ale przez to staje się jeszcze bardziej niebezpieczna w warstwie potencjalnych skutków. Wyznacza bowiem pewną przestrzeń ustawowego prawa w formie udrapowanej pozorami zasady, ale jednocześnie znosi wszelkie granice dla arbitralnej politycznej sfery ponadustawowej. Chodzi o następującą wypowiedź prezydenckiego ministra prof. Krzysztofa Szczerskiego z10.08.2018 r.: „Organy państwa działają na podstawie i w granicach prawa. Jeżeli ktoś wykracza poza, to nie ma zakazu działania poza granicami prawa, ponieważ jest nakaz działania w granicach prawa. Nie ma przepisu prawnego zakazującego działania poza prawem, bo jest nakaz działania w ramach prawa”.

Sędziowska przysięga

Dyskusja wokół tzw. ustawy kagańcowej Ustawa z 20.12.2019 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 190). to tylko pokłosie tej specyficznej „filozofii” ustawowego prawa i ponadustawowego bezprawia. Za poetą chciałoby się więc powiedzieć, że reszta jest milczeniem. Ale nie, nie jest, jest raczej krzykiem, jaki musi wywołać przeszła, teraźniejsza i przyszła rzeczywistość wyznaczana tą odwróconą formułą Radbrucha.

Ostatnio w sieci pojawiły się oświadczenia sędziów będące odpowiedzią na niektóre postanowienia tzw. ustawy kagańcowej. Chodzi zwłaszcza o następujący przepis p.o.u.s.p. w aktualnym brzmieniu:

„Art. 88a. § 1. Sędzia jest obowiązany do złożenia pisemnego oświadczenia o:

1. członkostwie w zrzeszeniu, w tym w stowarzyszeniu – ze wskazaniem nazwy i siedziby zrzeszenia, pełnionych funkcji oraz okresu członkostwa;
2. funkcji pełnionej w organie fundacji nieprowadzącej działalności gospodarczej – ze wskazaniem nazwy i siedziby fundacji oraz okresu pełnienia funkcji;
3. członkostwie w partii politycznej przed powołaniem na stanowisko sędziego, a także w okresie sprawowania urzędu przed dniem 29.12.1989 r. – ze wskazaniem nazwy partii, pełnionych funkcji oraz okresu członkostwa”.

Zdaniem sędziów, i słusznie, przepis ten narusza ich prawa i wolności obywatelskie i w związku z tym odmawiają ujawnienia części informacji, których się od nich żąda. Powołują się przy tym trafnie z jednej strony na Konstytucję i obowiązujące ustawy, z drugiej zaś na treść roty ślubowania, które składają, obejmując urząd (art. 66 § 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych Ustawa z 27.07.2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 365 ze zm.). ):

„Ślubuję uroczyście jako sędzia sądu powszechnego służyć wiernie Rzeczypospolitej Polskiej, stać na straży prawa, obowiązki sędziego wypełniać sumiennie, sprawiedliwość wymierzać zgodnie z przepisami prawa, bezstronnie według mego sumienia, dochować tajemnicy prawnie chronionej, a w postępowaniu kierować się zasadami godności i uczciwości; składający ślubowanie może dodać na końcu zwrot: «Tak mi dopomóż Bóg»”.

Ta sprawa będzie miała z pewnością jakiś dalszy ciąg, ale nie sądzę, by miało to wpływ na stanowisko sędziów wyrażone w przywołanych na wstępie oświadczeniach. Skłoniła mnie ona jednak do pewnej refleksji nad pytaniem, które w formie publicystycznej można sformułować następująco: do czego właściwie zobowiązany jest sędzia w ramach sprawowanego urzędu oraz czego i kogo powinien słuchać?

Słuszna odpowiedź, której udzielili sędziowie w swoich oświadczeniach, nie jest niczym nowym – przeciwnie, ma wielowiekową tradycję, która sięga swoimi korzeniami samych podstaw europejskiej cywilizacji. W starożytnych Atenach raz do roku wybierano sześć tysięcy obywateli, którzy zasiadali w zgromadzeniach wykonujących władzę sądowniczą. Nie byli zawodowymi prawnikami, ale też składali podobną przysięgę. Warto się jej przyjrzeć nieco bliżej, ponieważ zawierała te same obowiązki, które są udziałem współczesnych sędziów. Nawet więcej – można z niej wyczytać te same sędziowskie dylematy, które zarówno wówczas, jak i dzisiaj mogą powstać na linii prawo–sprawiedliwość.

Czegóż więc oczekiwała ateńska polis, kolebka demokracji i rządów prawa, od swoich sędziów i na co oni sami przysięgali? Współcześnie badacze zrekonstruowali cztery takie obowiązki Szerzej na ten temat zob. np. E.M. Harris, The Rule of Law in Action in Democratic Athens, Oxford–New York 2013, s. 101–137. .

Po pierwsze, przysięgali głosować w zgodzie z ustawami i uchwałami ateńskiego ludu.

Po drugie, przysięgali zajmować się tylko tą materią, której dotyczy rozstrzygana przez nich sprawa.

Po trzecie, przysięgali wsłuchiwać się bezstronnie w głosy obu stron toczonego przed nimi sporu.

Po czwarte, przysięgali zmierzać do osiągnięcia jak najsłuszniejszego rozstrzygnięcia w toczonej przed nimi sprawie.

Tę przysięgę sędziowie składali na Zeusa, Apolla i Demeter. Według wybitnego badacza starożytnego antyku greckiego Mogensa H. Hansena brzmiało to mniej więcej tak: „Będę wyrokował w zgodzie z prawem i uchwałami Zgromadzenia i Rady, a w przypadku braku praw, zgodnie z własnym poczuciem sprawiedliwości, bez gniewu i stronniczości. Będę wyrokował wyłącznie w sprawach podniesionych w oskarżeniu i w sposób całkowicie bezstronny wysłuchiwał zarówno oskarżycieli, jak i pozwanych” M.H. Hansen, Demokracja ateńska w czasach Demostenesa. Struktura, zasady i ideologia, tłum. R. Kulesza, Warszawa 1999, s. 190. . Całość kończyła klątwa, jaką sędzia przyjmował na siebie na wypadek, gdyby w jakikolwiek sposób złamał przysięgę. Sam tekst przysięgi nie budzi specjalnych wątpliwości – jej pierwsze trzy punkty odpowiadają współczesnym zasadom legalizmu, rzeczowości i bezstronności. Pewne kontrowersje wśród współczesnych uczonych wywołuje jedynie ten punkt, który dotyczy wspomnianego dążenia do osiągnięcia jak najsłuszniejszego rozstrzygnięcia na podstawie własnego poczucia sprawiedliwości. Powstaje bowiem pytanie, czy starożytny ateński sędzia mógł dać upust pewnemu aktywizmowi tylko wówczas, gdy obowiązujące prawo było niejasne bądź nie regulowało rozpatrywanej kwestii Tak np. E.M. Harris, The Rule of Law…, passim. , czy też także wtedy, gdy wydawało się mu się niesprawiedliwe i szukał rozwiązania w innych normach społecznych Tak np. A. Lanni, Law and Justice in the Courts of Classical Athens, Cambridge 2006, passim. .

Minęły ponad dwa tysiące lat i okazuje się, że współcześni polscy sędziowie zobowiązani są dokładnie do tego samego i dokładnie na to samo przysięgają, a jednocześnie mają ten sam problem z wyznaczeniem granic swojego interpretacyjnego aktywizmu. Jednocześnie też, mutatis mutandis, rzucają na siebie rodzaj klątwy w postaci gotowości do poniesienia odpowiedzialności dyscyplinarnej lub karnej za sprzeniewierzenie się godności swojego urzędu. I to wszystko, nic ponadto. Niestety, aktualnie rządzący próbują wywrócić ten oczywisty porządek rzeczy i uczynić z sędziów, wbrew złożonemu przez nich ślubowaniu, posłusznych wykonawców arbitralnej woli pragnącej stać ponad prawem władzy politycznej, a odpowiedzialność dyscyplinarną przekształcić w narzędzie łamania ich niezawisłości. To jednak tylko efekt z jednej strony podwójnego państwa, z drugiej zaś ponadustawowego bezprawia.

Uwagi końcowe

Wszystkie podniesione wyżej zagadnienia – od orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sądu Najwyższego, przez fenomen podwójnego państwa i ponadustawowego bezprawia, aż po treść ślubowania sędziowskiego – dotyczą bezpośrednio lub pośrednio w gruncie rzeczy jednego i tego samego problemu: zasady niezawisłości sędziów i sądów jako fundamentalnego komponentu rządów prawa. Wprawdzie wiemy, czym jest istota tej zasady i jej gwarancje instytucjonalne oraz oczekiwane od sędziów osobiste cechy i profesjonalne cnoty, ale jednocześnie ciągle operujemy jednak w tej sferze w dużej mierze bardziej pojęciami intuicyjnymi niż jakąś spójną i kompletną teorią. Tymczasem na pilną potrzebę stworzenia takiej teorii w warunkach demokratycznego państwa prawa zwraca się uwagę we współczesnej literaturze prawniczej, zwłaszcza anglosaskiej. Zdaniem kanadyjskiego politologa Petera H. Russella nie chodzi przy tym o proste wyliczenie instytucjonalnych, materialnych i proceduralnych gwarancji niezawisłości organów wymiaru sprawiedliwości jako trzeciej władzy oraz pożądanych sędziowskich cnót, lecz raczej o stworzenie rozbudowanej koncepcji spełniającej pewne teoretyczne wymagania P.H. Russell, Toward a General Theory of Judicial Independence (w:) Judicial Independence in the Age of Democracy. Critical Perspectives from around the Wolrd, red. P.H. Russell, D.M. O’Brien, Charlottesville–London 2001, s. 1–24. . To jednak materia wykraczająca poza ramy tego opracowania i być może temat na zupełnie inne opowiadanie, które warto jednak kiedyś podjąć na łamach „Palestry”. Nawet jeśli nasze intuicje co do zasady niezawisłości sędziowskiej wydają się nam niekiedy prima facie wystarczające dla jej praktycznej realizacji, to jednak trudno zaprzeczyć, że zbudowanie jej koherentnej i kompleksowej teorii może prowadzić do jej optymalizacji. Nie uwolni to nas oczywiście całkowicie od prawniczych bredni i śmieszności, ułatwi natomiast być może walkę z nimi.