Ł acińska paremia dura lex sed lex jest dosyć często używana w obrocie prawnym. Co ciekawe, współcześnie odwołują się do niej chętniej politycy niż prawnicy, ponieważ ci ostatni zdają sobie sprawę z jej uproszczonego charakteru. Autor analizuje pierwotne źródło pochodzenia (Digesta) i jej dzisiejsze znaczenie w kontekście obowiązywania, przestrzegania i stosowania prawa. Konfrontuje ją też z inną znaną sentencją, a stanowiącą jej przeciwieństwo – lex iniusta non est lex. W konkluzji autor dochodzi do wniosku, że łacińska terminologia prawnicza jest wprawdzie źródłem zakumulowanej przez wieki prawniczej mądrości, ale do jej prawidłowego stosowania wymagana jest pewna wiedza w zakresie jej pierwotnego i współczesnego znaczenia.

1. Dura lex sed lex?

Łacińska paremia dura lex sed lex została wyinterpretowana i rozpowszechniona na podstawie odpowiedniego fragmentu Digestów (Ulpian, D. 40, 9, 12, 1), chociaż tam dotyczyła bardzo konkretnej instytucji prawnej: „Cytowana reguła została sformułowana na marginesie wypowiedzi Ulpiana, w której wyjaśnia on zakres przedmiotowy zakazu wyzwalania niewolników przez kobietę oskarżoną o przestępstwo zdrady małżeńskiej (adulterium) (...). Wprowadzono go z przyczyn proceduralnych – chodziło o możliwość wykorzystania niewolników jako świadków w procesie przeciwko oskarżonej”Regulae iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa 2006, s. 82 i n.; szerzej na ten temat zob. także E. Loska, Kilka uwag na temat zeznań niewolników w procesie karnym, „Zeszyty Naukowe KUL” 2017/3, s. 449–464..

Od tamtej pory pierwotny zapis durum est, sed ita lex scripta est (surowo, ale tak została napisana ustawa) został uproszczony do formuły dura lex sed lex (surowe prawo,  ale prawo) i żyje już swoim własnym życiem, ale przez to uproszczenie i wyrwanie z kontekstu zmienił swój pierwotny sens. Współcześnie w potocznym obiegu uchodzi za symbol ścisłego legalizmu, ale raczej w aprobatywnym niż pejoratywnym sensie – zarówno na poziomie obowiązywania prawa (surowe prawo, ale jednak obowiązuje) i jego stosowania/wykładni (surowe prawo, ale należy je stosować/interpretować ściśle), jak i przestrzegania prawa (surowe prawo, ale nie można go łamać). Jej przeciwieństwem jest paremia lex iniusta (iniustissima) non est lex [ustawa niesprawiedliwa (rażąco niesprawiedliwa) nie jest prawem] pochodząca z dialogu De libero arbitrio (O wolnej woli) św. Augustyna, a więc źródła młodszego o kilka wieków.

Prawa nie można jednak realizować za wszelką cenę, a prawniczy formalizm znajduje do pewnego stopnia swoje granice w materialnie pojętej sprawiedliwości. Tytułem przykładu można wskazać następującą słynną sentencję Ulpiana (D. 48, 19, 5): Satius enim esse impunitum relinqui facimus nocentis quam innocentem damnari (Lepiej jest bowiem pozostawić nieukarany występek, niż skazać niewinnego)A. Dębiński, Łacińskie reguły prawne. Źródła i znaczenie, „Monitor Prawniczy” 2009/4, s. 182–186.. Wprawie Unii Europejskiej można wskazać opinię rzecznika generalnego z 12.03.2002 r. w sprawie C-379/00, Overland Footwear Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, według której „pytanie o obowiązywanie reguły dura lex sed lex stało się punktem wyjścia rozważań nad dopuszczalnością złagodzenia odpowiedzialności za naruszenie przepisów celnych będących następstwem błędu”Podaję za: W. Dajczak., T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Warsztaty prawnicze. Prawo rzymskie, Kraków 2012, s. 19..

2. Auctoritas, non veritas facit legem?

Ta ostatnia opinia mogłaby sugerować, że formuła dura lex sed lex pełni nadal jakąś szczególnie istotną rolę we współczesnej praktyce i nauce prawa. Tymczasem jest wręcz przeciwnie – współcześni prawnicy podchodzą (a ściślej rzecz biorąc – powinni podchodzić) do niej z dużą rezerwą i nie kwestionując jej co do zasady, widzą jej niezwykle uproszczony charakter i nie są skłonni do uznawania jej za bezrefleksyjną ultima ratio ostatecznych podstaw obowiązywania prawa. Oczywiście formuła dura lex sed lex ma w sobie pewne racjonalne jądro i w ostatecznej instancji łączy się ze znaną tezą sformułowana w XVII wieku przez Tomasza Hobbesa w Lewiathanie: Auctoritas, non veritas facit legem (Władza, a nie prawda tworzy prawo). Stało się to później głównym założeniem pozytywizmu prawniczego – jak wiadomo według Johna Austina nie tylko źródłem, lecz wręcz istotą prawa był rozkaz suwerena; w filozofii polityki najdobitniej sformułował to z kolei Carl Schmitt, czyniąc to podstawą swojej koncepcji decyzjonistycznej. Stąd też się bierze sceptycyzm większości współczesnych prawników wobec formuły dura lex sed lex – trudno im zaakceptować nie tylko Schmittowski decyzjonizm (co oczywiste), lecz także uproszczony charakter pozytywistycznego modelu Austinowskiego: poszukują więc swojego miejsca albo w bardziej wyrafinowanym pozytywizmie i jego różnych współczesnych odmianach (np. Herberta L.A. Harta czy Josepha Raza), albo na gruncie różnych koncepcji niepozytywistycznych (np. Ronalda Dworkina czy Roberta Alexy’ego).

Kategoryczność sformułowania auctoritas non veritas facit legem nie oznacza, że Hobbes nie uznawał istnienia prawa natury, jednakże podstawowy akcent kładł on na władzę państwową (auctoritas) jako podstawowe źródło prawa pozytywnego. W tym sensie Hobbes położył podwaliny pod współczesną teorię państwa. Według tej sentencji o prawnym charakterze normy decyduje nie jej treść, lecz źródło jej pochodzenia. Rodzi się jednak zawsze pytanie, czy treść prawa pozytywnego może być całkowicie dowolna w ramach tak szeroko pojętej władzy dyskrecjonalnej suwerena – jest to problem, który stanowi jeden z głównych przedmiotów sporu pomiędzy pozytywizmem prawniczym i doktrynami prawa natury.

Użyte w tej sentencji słowo veritas (prawda) ma znaczenie przenośne i staje się tutaj synonimem słuszności (aequitas) lub sprawiedliwości (iustitia). W ostatecznej instancji cały problem sprowadza się więc do odpowiedzi na następujące pytanie: czy prawo obowiązuje, ponieważ jest słuszne/sprawiedliwe, czy też może odwrotnie – prawo jest słuszne/sprawiedliwe, ponieważ obowiązuje, a obowiązuje, ponieważ pochodzi od legitymizowanej władzy?

Oczywiście problem jest znacznie bardziej skomplikowany, niż mogłaby to sugerować pozorna oczywistość tych pytań, i nie da się go zamknąć w uproszczonej alternatywie albo dura lex sed lex, albo lex iniusta non est lex. Tym bardziej że obie sentencje spotkał w gruncie rzeczy ten sam los – skracając ich pierwotne brzmienie, zmieniono też ich pierwotny sens. Widzieliśmy to już wyżej: z refleksyjnego durum, sed ita lex scripta est zrobiło się kategoryczne dura lex sed lex, a to nie jest to samo. Podobnie stało się z kategorycznym brzmieniem lex iniusta non est lex, ponieważ w pierwotnej wersji św. Augustyn wkłada w swoje własne usta jako uczestnika dialogu De libero arbitrio następującą sceptyczną hipotezę: Nam mihi lex esse non videtur, quae iusta non fuerit (Nie wydaje mi się, by prawem mogło być coś, co nie służy sprawiedliwości).

3. Nec temere, nec timide?

Ważne, by prawnicy pamiętali o obu tych sentencjach, ponieważ w pewnym sensie wyznaczają one skrajne punkty skali, po której się poruszają. Pewnie jak zwykle w takich sytuacjach, najlepszy jest już przysłowiowy Arystotelesowski złoty środek. Nasuwa mi się tutaj pewna analogia pomiędzy lekarzami i prawnika mi. Na tzw. wielkim herbie Gdańska na dole czerwonej tarczy z koroną i dwoma krzyżami podtrzymywanej przez dwa lwy pojawia się złota wstęga z łacińską paremią Nec temere, nec timide (dosłownie: Ani zuchwale, ani bojaźliwie; w potocznym tłumaczeniu: Odważnie, ale z rozwagą). Nie znamy dokładnie pisanego źródła tej sentencji – wydaje się jednak, że nie powinien budzić wątpliwości jej odległy klasyczny rodowód, skoro podobne stwierdzenia można znaleźć w różnych miejscach Etyki nikomachejskiej Arystotelesa. Stagiryta wielokrotnie podkreśla swoje przywiązanie do cnoty umiarkowania, która powinna cechować także męstwo jako stan pośredni pomiędzy pohamowaniem zuchwalstwa i unikaniem tchórzostwa. W historii Gdańska sentencja Nec temere, nec timide miała przede wszystkim wymiar polityczny i pozwalała miastu zachować przez stulecia swoją wielkość i świetność. Dla potrzeb tego opracowania można jej jednak nadać bardziej uniwersalny charakter. Z powodzeniem  mogłaby bowiem służyć za zawodowe motto zarówno lekarzy, jak i prawników – oni także nie powinni być w swoich decyzjach ani przesadnie zuchwali, ani przesadnie ostrożni. W przypadku prawników jest to właśnie czasami to dramatyczne rozdarcie pomiędzy bezpieczeństwem legalizmu formuły dura lex sed lex i etycznie pociągającym przesłaniem lex iniusta non est lex. Z lekarzami bywa podobnie. Na jednym biegunie znajduje się bowiem najbardziej znana, przypisywana Hipokratesowi, formuła primum non nocere (po pierwsze nie szkodzić). Trudno zaprzeczyć jej etycznej oczywistości, ale równie trudno ograniczać się wyłącznie do niej w leczeniu chorego. To ostatnie byłoby przejawem profesjonalnego minimalizmu, tak samo jak ścisłe przestrzeganie przez prawników zasady dura lex sed lex. Dlatego też lekarz musi z konieczności podejmować ryzyko, ale tylko do granicy drugiego ekstremum tej skali: niebezpiecznego eksperymentu medycznego. Tak samo jednak jak nie chcemy przyznać indywidualnemu prawnikowi prawa do kontestowania obowiązującego prawa w oparciu o subiektywne poczucie sprawiedliwości na podstawie formuły lex iniusta non est lex, tak samo nie powinniśmy pozostawiać w rękach lekarza prawa do arbitralnej decyzji co do eksperymentu medycznego. Taka jest w gruncie rzeczy geneza i funkcja komisji bioetycznych, zdejmujących do pewnego stopnia z lekarza brzemię odpowiedzialności wynikającej z takiej arbitralnej decyzji.

Kiedy prawnicy za bardzo zbliżają się do granicy wyznaczonej formułą dura lex sed lex, prędzej czy później spotykają się z oskarżeniem o przesadny, skostniały i oderwany od życia formalizm. Z kolei kiedy odbiją w drugą stronę i odwołają się do formuły lex iniusta non est lex, muszą się liczyć zarzutami albo nierealistycznego idealizmu, albo wręcz niebezpiecznego prawnego anarchizmu podważającego pewność porządku prawnego.

Współcześnie formuła dura lex sed lex stała się w gruncie rzeczy pewnym wyświechtanym sloganem – znacznie częściej sięgają po nią politycy szukający uzasadnienia dla swoich nieracjonalnych decyzji legislacyjnych i tłumaczący się z nich przed społeczeństwem, niż prawnicy kapitulujący przed autorytetem litery prawa i konformistycznie unikający jakiegoś większego wysiłku interpretacyjnego.

Tak jak dura lex sed lex nie bardzo nadaje się na ultima ratio mocy obowiązującej prawa z uwagi na swoją beztreściowość i wiarę w omnipotencję prawodawczego fiat, tak z kolei lex iniusta non est lex budzi nasze wątpliwości z powodu niedookreśloności pojęcia „prawo niesprawiedliwe” (lex iniusta) i kategoryczności swoich ewentualnych skutków w warstwie walidacyjnej (non est lex). Zwróćmy uwagę, że ani Ulpian, ani św. Augustyn nie formułują swoich tez aż tak kategorycznie, jak mogłoby to wynikać z ich aktualnego brzmienia.

4. A verbis legis?

Całe zagadnienie sprowadza się więc do dwóch problemów: po pierwsze, do ustalenia kryterium oceny i znalezienia owego momentu, kiedy możemy mieć uprawnione wątpliwości, że sam fakt bycia poprawnie uchwaloną lex nie wystarcza jeszcze do uznania konieczności jej obowiązywania właśnie z tego powodu, że lex dura staje się jednocześnie lex iniusta/iniustissima; po drugie, do ustalenia jakiegoś normatywnego punktu odniesienia dla tego kryterium i wskazania podmiotu uprawnionego do jego zastosowania. Wydaje się, że w warunkach demokratycznego państwa prawa znaleźliśmy takie rozwiązanie – tym kryterium w sensie przedmiotowym jest treść ustawy zasadniczej jako nadrzędnego aktu prawnego, a tym podmiotem z jednej strony sąd konstytucyjny wyposażony w kompetencję kontroli konstytucyjności prawa, z drugiej zaś sąd powszechny uprawniony w pewnych sytuacjach do bezpośredniego stosowania Konstytucji z powodu wątpliwości co do konstytucyjności normy niższego rzędu. Wydaje się również, że współcześnie pewien negatywny kategoryczny wydźwięk formuły dura lex sed lex jest nieco stępiony z jednej strony przez teorię argumentacji i argumentacyjny model stosowania prawa, z drugiej zaś przez rozbudowaną teorię wykładni.

Gdyby jednak miało to zależeć wyłącznie od innych sentencji łacińskich, to trzeba przyznać, że nie ułatwiają nam one zadania, ponieważ czasami są ze sobą sprzeczne. I tak np. z jednej strony w Digestach (D. 32, 69) Marcellus nakazuje, by ściśle trzymać się tekstu ustawy: Averbis legis non est recedendum (Należy trzymać się tekstu ustawy). Ta sentencja pokazuje, że już w starożytnym Rzymie ukształtował się określony paradygmat wykładni prawa, który w gruncie rzeczy przetrwał do naszych czasówSzerzej na temat metod rozumowania prawniczego w jurysprudencji rzymskiej zob. W. Litewski, Jurysprudencja rzymska, Kraków 2000, s. 119–133.. Przekładając to na język współczesnej teorii prawa, można powiedzieć, że po pierwsze, interpretator nie może dokonywać żadnych zmian w tekście prawnym i powinien trzymać się jego treści; po drugie, pierwszeństwo przed wykładnią systemową czy celowościową ma wykładnia językowa. Trzeba jednak pamiętać, że zarówno wykładnia systemowa, jak i celowościowa nie upoważniają interpretatora do zmian w tekście prawnym, ale jedynie do poszukiwania systemowego lub celowościowego sensu przepisu, jeśli wykładnia językowa nie daje zadowalającego rezultatu. Obowiązuje bowiem generalna reguła dotycząca integralności tekstów, nie tylko prawnych – Qui cadit a syllaba, cadit a toto (Kto odchodzi od zgłoski, odchodzi od całego tekstu). Zakaz ingerencji interpretatora w tekst prawny ma kilka aspektów – jest to zarówno zakaz zmiany i uzupełniania tego tekstu, jak i zakaz pomijania jego fragmentów (wykładni per non est) oraz wprowadzania nieprzewidzianych w ustawie rozróżnień (lege non distinguente).

Ale Rzymianie rozumieli również, czym jest wykładnia systemowa, skoro z drugiej strony w Digestach (D. 1, 3, 24) znajdujemy następujące zdanie Celsusa: Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere (Nieprawidłowe jest wydawanie wyroku lub opinii prawnej bez uwzględnienia całości ustawy, na podstawie jednego jej fragmentu). Zarówno współcześnie, jak i na gruncie jurysprudencji rzymskiej należy uznać tę paremię za rodzaj dyrektywy wykładni systemowej: „Celsus podkreśla konieczność dokonywania systemowej wykładni ustaw, uwzględniającej nie tylko te przepisy, które bezpośrednio regulują rozstrzygany problem, lecz sens i cel regulacji ustawowej, traktowanej jako integralna całość”Regulae iuris…, red. W. Wołodkiewicz, s. 45.. Współcześnie (ale także już u średniowiecznych glosatorów) wykładnię systemową pojmujemy jednak znacznie szerzej – chodzi bowiem nie tylko o to, by nie wyrywać przepisu z całego kontekstu ustawy, lecz także o to, by interpretować go na tle całego systemu prawa.

Wreszcie w rzymskiej jurysprudencji możemy też odnaleźć ślady wykładni celowościowej (Celsus, Digesta, 1, 3, 18): Benignius leges uinterpretandae sunt, quo voluntas earum  conservetur (Ustawy są właściwiej interpretowane, gdy zachowuje się ich ducha). W sentencji A verbis legis non est recedendum wskazałem już pośrednio, że ustawa jest przede wszystkim specyficznym fenomenem językowym, i bezpośrednio, że od dawna ukształtował się określony paradygmat jej wykładni z prymatem wykładni językowo-logicznej. Nie oznacza to jednak, że w swojej pracy prawnik może i powinien ograniczać się wyłącznie do tego poziomu interpretacji. Pamiętajmy bowiem, że prawo „żyje” dopiero w procesie jego stosowania [Applicatio est vita regulae (Stosowanie [prawa] jest życiem normy prawnej)] do konkretnych przypadków, a specyfika i złożoność tych ostatnich są w gruncie rzeczy nieograniczone. W jurysprudencji anglosaskiej zaowocowało to odróżnieniem „prawa w książkach” (law in books) od „prawa w działaniu” (law in action). Dobry prawnik zawsze musi dokonać rekonstrukcji „ducha ustawy” (ratio legis) na gruncie konkretnego stanu faktycznego. Nawet jeśli uznać, że „sędzia jest mówiącą ustawą” (iudex est lex loquens), to jego „mowa” nie powinna być prostym czytaniem ustawy, lecz raczej właśnie taką interpretacją, która jest formułowaniem na podstawie przepisu prawnego normy prawnej z jednoczesnym „zachowaniem ducha ustawy” jako całości. W prawie Unii Europejskiej rzecznik generalny w opinii z 24.04.2008 r. w sprawie C-265/07, Caffaro Srl v. Azienda Unita Sanitaria Locale RM/C, uznał, że zasada efektywnej implementacji dyrektyw wymaga „podążania za voluntas legis”.Podaję za W. Dajczak., T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Warsztaty prawnicze..., s. 16. Także współcześnie, podobnie jak w czasach Celsusa, uznajemy ten typ wykładni za „właściwszy” (w tej sentencji w tym znaczeniu benignius). We współczesnej jurysprudencji można wskazać hermeneutykę prawniczą, która wokół takiego modelu interpretacji buduje nawet określoną filozofię prawaSzerzej na ten temat J. Zajadło, Kaufmann, Sopot 2018..

Można to wszystko podsumować następującą sentencją: Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem (C. 3, 1, 8) (We wszystkich sprawach zasada sprawiedliwości i słuszności powinna mieć pierwszeństwo nad zasadą ścisłego prawa). Chyba dzisiaj też tak sądzimy (powinniśmy sądzić), skoro paremię umieszczono na jednej z kolumn otaczających budynek Sądu Najwyższego w Warszawie.

5. Roma locuta, causa finita?

Łacińskie sentencje prawnicze to piękna rzecz, pod warunkiem że zna się ich sens i stosuje się je we właściwych kontekstach. W ustach polityków formuła dura lex sed lex zamienia się niestety w nic nieznaczący, a przez to groźny banał. Można podać też inny przykład. Jak na razie bez większego echa przeszła wypowiedź ministra sprawiedliwości Zbigniewa Ziobry – charakteryzując polski proces legislacyjny, użył metafory sentencji Roma locuta causa finita. Powiedział też wprost, co ma na myśli – los każdego projektu ustawodawczego nie zależy od woli parlamentu, zależy w ostatecznej instancji wyłącznie od politycznego fiat tzw. centralnego ośrodka dyspozycji politycznej. Nie do końca jeszcze wiadomo, czy był to przejaw niezwykłej jak na niego przypadkowej naiwnej  prawdomówności, czy świadomego bezczelnego cynizmu. Ten pseudoerudycyjny popis odsłania jednak tylko z rozbrajającą szczerością tragizm naszej sytuacji.

Dla oceny stanu państwa ta formuła jest po prostu dramatyczna – oznacza bowiem, że nie ma żadnego państwa, jest natomiast jakiś pozakonstytucyjny układ, którego funkcjonowanie zależy od jednego słowa – „tak” lub „nie” – jednego człowieka. Jeśli na tym jednym słowie wisi los jednej partii politycznej – nie ma to większego znaczenia. Jeśli jednak na tym słowie wisi los każdego z nas – powinno nas to zainteresować, i to nawet bardzo.

To naprawdę piękne dictum, do zastosowania np. w postępowaniu przed TSUE: Panie i Panowie Sędziowie, co Wy się tutaj wysilacie, przyszłość jest zagadką, a Roma jest na Nowogrodzkiej, i to tylko w jednym jednoosobowym gabinecie. Zastanawiam się, czy Zbigniew Ziobro, minister konstytucyjny, zdawał sobie sprawę ze znaczenia i konsekwencji swoich słów. Jestem też ciekaw, co na to posłowie i senatorowie Zjednoczonej Prawicy – wprawdzie wiadomo to już od dawna, ale jeszcze nigdy nikt nie wypowiedział tego tak wprost: skoro „Rzym przemówił i sprawa skończona”, wam pozostaje tylko zagłosować w odpowiedni sposób. Wszystko to razem składa się niestety na pewien dramatyczny fenomen, który można śmiało określić mianem nihilizmu prawnego.