P rzed Międzynarodowym Trybunałem Karnym (MTK) jednostki odpowiadają za zbrodnie prawa międzynarodowego, które zostały ujęte w art. 5 Rzym-skiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego 1 Rzymski Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego sporządzony w Rzymie 17.07.1998 r. (Dz.U. z 2003 r. nr 78 poz. 708), dalej Statut Rzymski. . Jest to obecnie jedyny międzynarodowy trybunał, który sprawuje uniwersalną jurysdykcję w sprawach karnych na forum międzynarodowym. Za popełnienie zbrodni prawa międzynarodowego można więc ścigać tylko konkretne osoby, które swoimi czynami wypełniły znamiona zbrodni. Rozważania dotyczące tego, czy dana osoba może ponieść odpowiedzialność karną na tym forum, należy prowadzić na kolejnych szczeblach analizy.

Pierwsze pole badawcze to jurysdykcja materialna – przedmiotowa, a więc analiza zmierzająca do ustalenia, czy dana zbrodnia stanowi jedną ze zbrodni ujętych w art. 5 Statutu Rzymskiego. Z art. 5 ust. 2 Statutu Rzymskiego wynika, że MTK posiada kompetencję rzeczową (rationae materiae) do ścigania czterech typów zbrodni – nazywane są one zbrodniami prawa międzynarodowego. Są to:

1. zbrodnia ludobójstwa,
2. zbrodnie przeciwko ludzkości,
3. zbrodnie wojenne,
4. zbrodnia agresji.

Wszystkie te zbrodnie charakteryzują się masową skalą i popełniane są w kontekście systematycznego „schematu” aktów przemocy W literaturze mowa jest o ich „systemowej kryminalności”, czyli „kolektywnym czynieniu zła” – zob. E. van Sliedregt, The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, Hague 2003, s. 4–5; M.A. Drumbl, Atrocity, Punishment and International Law, Cambridge 2007, s. 3–6, 15, 26–29; T. Iwanek, Zbrodnia ludobójstwa i zbrodnie przeciwko ludzkości w prawie międzynarodowym, Warszawa 2015, s. 23. . Popełniane są również najczęściej przez grupę osób, zorganizowaną w celu przeprowadzenia określonej polityki. To skala popełnianych przy okazji wdrażania tej polityki zbrodni prawa międzynarodowego właśnie sprawia, że zostały one uznane – nie tylko w doktrynie, ale i w tzw. ius gentium (prawie Narodów) za zbrodnie prawa międzynarodowego P. Hofmański, H. Kuczyńska, Międzynarodowe prawo karne, Warszawa 2020, s. 111; J. Izydorczyk, M. Królikowski, P. Wiliński, Podstawy prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 2008, s. 113–114. .

Po drugie, należy przejść do badania zakresu jurysdykcji czasowej, osobowej i terytorialnej Trybunału, a następnie do perspektywy procesowej – czyli analizy dopuszczalności ścigania takich zbrodni przez Prokuratora MTK. Poniżej zostanie przedstawiona analiza tych przesłanek w perspektywie możliwości ścigania konkretnych zbrodni popełnianych w wyniku dokonania agresji na Ukrainę przez Rosję i Białoruś w dniu 24.02.2022 r., w szczególności w odniesieniu do możliwości ścigania za dokonanie zbrodni agresji. Zostanie zadane pytanie o to, dlaczego ściganie tej zbrodni ma kluczowe znaczenie i dlaczego nie jest możliwe w przypadku wojny w Ukrainie. W kolejnych punktach zostanie wykazane, jakie przesłanki umożliwiają wszczęcie i prowadzenie postępowania przed MTK – najpierw postępowania przygotowawczego przez jeden z organów tego Trybunału, a więc Prokuratora MTK, a po zatwierdzeniu zarzutów – przez Izbę Orzekającą tego Trybunału.

Wszczęcie postępowania w sprawie zbrodni popełnionych w Ukrainie

Zgodnie z art. 13 Statutu Rzymskiego Trybunał nie działa z urzędu, a na zasadzie skargowości. Trybunał nie może wykonywać jurysdykcji, czyli ścigać i osądzać oskarżonych sam z siebie. W pierwszej kolejności sprawdza się istnienie jurysdykcji Trybunału do zajęcia się daną sytuacją. Może więc wykonywać jurysdykcję zgodnie z postanowieniami Statutu w odniesieniu do zbrodni z art. 5 Statutu Rzymskiego, jeśli sytuacja, wskazująca na popełnienie jednej lub więcej zbrodni, zostanie przedstawiona przez jeden z następujących podmiotów: przez państwo-stronę Statutu Rzymskiego, przez Radę Bezpieczeństwa, działającą na podstawie rozdziału VII Karty Narodów Zjednoczonych Karta Narodów Zjednoczonych, Statut Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Porozumienie ustanawiające Komisję Przygotowawczą Narodów Zjednoczonych (Dz.U. z 1947 r. nr 23 poz. 90). lub przez samego Prokuratora MTK, działającego ex officio, na podstawie notitia criminis pochodzących z innych źródeł. Dodatkowo czyn podlegający rozpoznaniu powinien zostać popełniony w okresie umożliwiającym przyjęcie jurysdykcji MTK, czyli od dnia wejścia w życie Statutu Rzymskiego – 1.07.2002 r. albo – jeśli dane państwo przystąpiło później do Statutu Rzymskiego – dopiero od dnia ratyfikacji przez to państwo Statutu Rzymskiego (art. 11 – jurysdykcja ratione temporis). Jurysdykcja MTK wchodzi również w grę jedynie w stosunku do sytuacji, w której spełniony jest jeden z warunków z art. 12 – podejrzany jest obywatelem państwa ratyfikującego Statut lub popełnił czyn na terytorium takiego państwa (jurysdykcja ratione loci lub ratione personae). Dopuszczalność prowadzonej przez Prokuratora sprawy zależy również od spełnienia kolejnej przesłanki – wymagania z art. 17 ust. 1 lit. d Statutu Rzymskiego dotyczącego „wagi sprawy” – ma ona „uzasadniać jurysdykcję Trybunału” Znaczenie tej przesłanki zostało szczegółowo opisane m.in. w decyzji MTK, The Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09, Decision on the Confirmation of Charges, decyzja z 8.02.2010 r., § 31–34. .

Przenosząc powyższe – z konieczności skrótowo opisane – przesłanki jurysdykcji na grunt obecnej sytuacji, należy zacząć od kwestii, że Ukraina nie jest państwem-stroną Statutu Rzymskiego. Pomimo rozpoczęcia procedury ratyfikacji do samego aktu ratyfikacji Statutu Rzymskiego nie doszło do dnia dzisiejszego. Nie oznacza to jednak, że MTK nie może wykonywać jurysdykcji nad zbrodniami popełnionymi w czasie agresji na to państwo. Ukraina złożyła dwie deklaracje na podstawie art. 12 ust. 3 Statutu Rzymskiego, zgodnie z którym możliwe jest uznanie jurysdykcji Trybunału przez państwo, które nie jest stroną Statutu Rzymskiego, i państwo to może, w drodze deklaracji złożonej Sekretarzowi MTK, uznać jurysdykcję Trybunału w odniesieniu do danej zbrodni. Państwo uznające jurysdykcję powinno podjąć współpracę z Trybunałem bez zwłoki i bez zastrzeżeń. Pierwsza deklaracja złożona przez Ukrainę dotyczyła zbrodni popełnionych na Majdanie – i określonego przedziału czasowego i przedmiotowego – zbrodni przeciwko ludzkości popełnionych w czasie protestów na Majdanie, które miały miejsce w Kijowie między 21.11.2013 r. i 22.02.2014 r. Zob. https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/997/declarationRecognitionJuristiction09-04-2014.pdf (dostęp: 21.03.2022 r.). Druga deklaracja, przekazana na ręce Sekretarza MTK we wrześniu 2015 r., miała treść ogólną – dotyczyła wszystkich zbrodni popełnionych od 15.02.2015 r. W tej deklaracji Ukraina wyraziła zgodę na wykonywanie jurysdykcji przez MTK w zakresie identyfikowania, ścigania i osądzenia wszystkich zbrodni popełnionych na terytorium Ukrainy Zob. https://www.icc-cpi.int/iccdocs/other/Ukraine_Art_12-3_declaration_08092015.pdf (dostęp: 21.03.2022 r.). . Miała więc działać „na przyszłość” i umożliwia obecnie ściganie trzech typów zbrodni prawa międzynarodowego popełnianych na terytorium Ukrainy, ujętych w art. 5 ust. 2 Statutu Rzymskiego – zbrodni wojennych, zbrodni przeciwko ludzkości oraz ludobójstwa.

Już 25.04.2014 r. Prokurator MTK poinformował o wszczęciu wstępnej analizy sprawy – uznał, że istnieje uzasadniona podstawa do uznania, że zostały na terytorium Ukrainy popełnione zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości Zob. https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=201211-otp-statement-ukraine (dostęp: 21.03.2022 r.). . Wstępna analiza sprawy toczyła się więc już 8 lat. W tym trybie – gdy Prokurator zamierzał wszcząć postępowanie przygotowawcze z urzędu – koniecznym etapem procedury przed MTK było uzyskanie zezwolenia Izby Przygotowawczej MTK na jego wszczęcie. Alternatywną drogą, określoną w Statucie MTK, która mogłaby jeszcze bardziej przyspieszyć rozpoznanie sprawy, byłoby skierowanie wniosku przez państwo-stronę MTK do Biura Prokuratora (tzw. OTP). W przypadku, gdy „sytuacja zostanie przedstawiona” (ang. referral) przez jeden z dwóch uprzywilejowanych podmiotów, wszczęcie postępowania przygotowawczego przez prokuratora nie wymaga zatwierdzenia przez Izbę Przygotowawczą. Brak tego wymagania prowadził nawet do nazwania tego sposobu wszczynania postępowania „szybką ścieżką” lub „postępowaniem przyspieszonym” („fast track” proceedings) Tak G. Turone, Powers and Duties of the Prosecutor (w:) The Rome Statute for an International Criminal Court: A Commentary, red. A. Cassese, Oxford 2002, s. 1144. .

Po 24.02.2022 r. sytuacja ulegała dynamicznym zmianom. W dniu 25.02.2022 r. Prokurator MTK wydał oświadczenie, w którym przypomniał „wszystkim stronom prowadzącym działania wojenne na terytorium Ukrainy”, że Biuro Prokuratora MTK na podstawie deklaracji z 8.09.2015 r. może wykonywać jurysdykcję nad każdym przypadkiem ludobójstwa, zbrodni przeciwko ludzkości i zbrodni wojennych popełnianych na terytorium Ukrainy od dnia 20.02.2014 r. Wezwał obie strony do respektowania obowiązków wynikających z prawa humanitarnego. W tym samym oświadczeniu wspomniał, że jego Biuro otrzymało liczne zapytania dotyczące konieczności zmian Statutu Rzymskiego w zakresie zakresu jurysdykcji MTK nad zbrodnią agresji Zob. https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=20220225-prosecutor-statement-ukraine (dostęp: 18.03.2022 r.). . Poinformował również o tym, że zlecił swojemu zespołowi zbadanie wszystkich możliwości gromadzenia i zachowania dowodów. Prezydium MTK (czyli Prezes i jego dwóch zastępców) powołało Izbę Przygotowawczą w celu rozpatrzenia sprawy zatwierdzenia decyzji Prokuratora o wszczęciu postępowania przygotowawczego, które Prokurator zamierzał wszcząć na podstawie art. 15 ust. 3 Statutu Rzymskiego (czyli ex officio), o czym poinformował w dniu 28.02.2022 r. – dochodząc do wniosku, że wstępna analiza sprawy dostarczyła dowodów na to, iż istnieje uzasadniona podstawa do uznania, że zostały popełnione zbrodnie znajdujące się w jurysdykcji MTK Zob. https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1643 (dostęp: 21.03.2022 r.). . W dniu 1.03.2022 r. sytuację w Ukrainie do MTK zgłosiła Litwa; 2 marca – kolejne trzydzieści osiem państw. Każde państwo-strona może zgłosić taką sytuację, nawet jeśli zbrodnie nie zostały popełnione na jego terytorium lub przez jego obywateli, ani samo nie miałoby jurysdykcji do ścigania takich zbrodni. Ukraina nie jest państwem-stroną, więc sama nie mogła i nie może przekazać skargi do MTK. Złożenie takiego zawiadomienia przez państwa-strony Statutu Rzymskiego umożliwia obecnie Biuru Prokuratora wszczę-cie śledztwa w sprawie sytuacji w Ukrainie bez konieczności zatwierdzania tej decyzji przez organ sądowy – Izbę Przygotowawczą MTK. Tak też w dniu 2 marca Prokurator zakomunikował, że wszczął postępowanie przygotowawcze na podstawie otrzymanych zawiadomień od państw-stron. Prokurator K. Khan poinformował, że śledztwo będzie dotyczyło wydarzeń od dnia 21.11.2013 r., tym samym obejmując swoim zakresem wszelkie przeszłe i obecne zarzuty dotyczące zbrodni wojennych, zbrodni przeciwko ludzkości lub ludobójstwa popełnionego na dowolnej części terytorium Ukrainy przez jakąkolwiek osobę. Nie dotyczy więc tylko zbrodni popełnionych po dokonania zgłoszenia przez państwa-strony. Śledztwo w sprawie zbrodni popełnionych w Ukrainie stało się obecnie jednym z siedemnastu śledztw prowadzonych przez OTP – przy trzech wstępnych analizach sprawy i trzydziestu jeden sprawach toczących się już na etapie sądowym. Żadne z nich nie dotyczy ścigania zbrodni agresji.

Możliwość ścigania przez Prokuratora MTK osób odpowiedzialnych za zbrodnię agresji

W prawie międzynarodowym nie ulega wątpliwości, że samo naruszenie prawa międzynarodowego w postaci wywołania i prowadzenia wojny agresywnej stanowi zbrodnię prawa międzynarodowego. Zakaz agresji sformułowany jest w prawie Narodów jako zakaz stosowania groźby lub użycia siły przeciwko całości terytorialnej lub niepodległości któregokolwiek państwa i wynika z art. 2 ust. 4 Karty Narodów Zjednoczonych przyjętej w 1945 r. Ten przepis prowadzi do wniosku, że nie istnieje coś takiego jak prawo do wojny – wszelka wojna napastnicza jest zakazana w prawie międzynarodowym. Większość przedstawicieli doktryny zalicza zbrodnię agresji do tzw. core crimes i jej zakaz uznaje za ius cogens Zob. R. Cryer, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge 2013, s. 312; W. Schabas, The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford 2010, s. 109. . W 1998 r. w czasie prac nad treścią Statutu Rzymskiego MTK państwom nie udało się wypracować konsensusu co do precyzyjnych granic jurysdykcji MTK nad zbrodnią agresji, co spowodowało prowizoryczność jej ujęcia. W art. 5 ust. 2 Statutu Rzymskiego przyjęto jedynie, że MTK będzie posiadał jurysdykcję w tym zakresie przedmiotowym, nie przedstawiając jednak definicji tej zbrodni i zawieszono wykonywanie przez MTK jurysdykcji w tej materii do momentu uzupełnienia Statutu o definicję tej zbrodni oraz warunki wykonywana jurysdykcji w odniesieniu do tej zbrodni. Dopiero na mocy poprawek do Statutu Rzymskiego przyjętych podczas konferencji rewizyjnej w Kampali (rezolucje nr 5 i 6) w dniach 10 i 11.06.2010 r. Kampala Amendments on the Crime of Aggression, Resolution RC/Res.6, 11 June 2010, w druku dostępne w: The Travaux préparatoires of the Crime of Aggression, red. S. Barriga, C. Kress, Cambridge 2012, s. 101–107. Omawia tę kwestię szeroko W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 110–114; O. Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, C.H. Beck 2008, s. 135; O. Triffterer, The Object of Review Mechanism: Statutes’ Provisions, Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (w:) International Criminal Justice. Law and Practice from the Rome Statute to Its Review, red. R. Bellelli, Surrey 2011, s. 355–358; M. Shukri, Individual Responsibility for the Crime of Aggression (w:) International Criminal Justice..., red. R. Bellelli, s. 539–543; C. Kress, The Crime of Aggression before the First Review, of the ICC Statute (w:) International Criminal Justice..., red. R. Bellelli, s. 579–589. wprowadzono do Statutu Rzymskiego zarówno definicję zbrodni agresji, jak i nową procedurę, zgodnie z którą ma być wszczynane postępowanie w przypadku podejrzenia popełnienia tej zbrodni Zob: Special Working Group on the Crime of Aggression The Hague, 6–10 September 2004 ICC-ASP/3/SWGCA/INF.1 na stronach: https://crimeofaggression.info/documents/6/2004_Princeton.pdf (dostęp: 21.03.2022 r.). . Dodatkowo określono jurysdykcję czasową na przyszłość – przewidując, że MTK zacznie mieć jurysdykcję dopiero po zaakceptowaniu poprawek przez państwa-strony (poprawki ratyfikowały jedynie 43 państwa). Obecnie wykonywanie jurysdykcji nad zbrodnią agresji przez MTK jest już formalnie możliwe: 15.12.2017 r. Zgromadzenie Ogólne Państw-Stron Statutu Rzymskiego przyjęło rezolucję, na mocy której aktywowana została jurysdykcja Trybunału nad zbrodnią agresji od dnia 17.07.2018 r. Resolution ICC-ASP/16. Res.5: Activation of the jurisdiction of the Court over the crime of aggression. Więcej na ten temat M. Wong, The Activation of the International Criminal Court’s Jurisdiction over the Crime of Aggression: International Institutional Law and Dispute Settlement Perspectives, „International Community Law Review” 2020/22, s. 197–234; N. Blokker, C. Kress, A Consensus Agreement on the Crime of Aggression: Impressions from Kampala, „Leiden Journal of International Law” 2010/23, s. 889–890.

W art. 8bis Statutu Rzymskiego zdefiniowano, że zbrodnia agresji oznacza: planowanie, przygotowanie, inicjowanie lub wykonanie, przez osobę zajmującą pozycję pozwalającą na sprawowanie efektywnej kontroli nad politycznymi lub militarnymi działaniami państwa lub też nimi kierowanie, aktu agresji, który przez swój charakter, wagę lub skalę w sposób oczywisty narusza Kartę Narodów Zjednoczonych. W tej definicji sformułowano karalne formy stadialne agresji i ograniczenie odpowiedzialności do samych przywódców, osób określających kierunki polityki – nie można bowiem dokonać agresji na inne państwo bez uruchamiania całej machiny państwowej. Odpowiedzialność państwa i jednostki powinny być więc rozpatrywane łącznie, jak się przyjmuje w doktrynie prawa międzynarodowego G. Gaja, The Respective Roles of the ICC and the Security Council (w:) The International Criminal Court and the Crime of Aggression, red. M. Politi, G. Nesi, Routledge 2004, s. 121; E. Greppi, State Responsibility for Acts of Aggression Under the United Nations Charter: A Review of Cases (w:) International Criminal Justice..., red. R. Bellelli, s. 499. . Ustalanie, czy „akt agresji” stanowi oczywiste naruszenie Karty Narodów Zjednoczonych, wymaga przy tym analizy trzech elementów: charakteru, wagi i skali. Wszystkie te cechy aktu agresji muszą być na tyle poważne, aby wykazać, że naruszenie Karty było „oczywiste”. Wypełnienie tylko jednego z tych elementów nie jest wystarczające. Badając wypełnienie znamion tej zbrodni, Trybunał bada tzw. actus reus – dokonanie czynu oraz zaistnienie jego skutku (którym jest naruszenie integralności terytorialnej i suwerenności lub niepodległości innego państwa) i okoliczności jego popełnienia, a także mens rea – tzw. zbrodniczy zamiar Zob. analiza przedstawiona przez: P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna za zbrodnię agresji, Warszawa 2010, s. 249–250. . Zgodnie z zasadami zarzucalności czynu zabronionego, by móc przypisać sprawcy popełnienie tej zbrodni, sprawca powinien mieć świadomość okoliczności faktycznych przesądzających o tym, że określone użycie siły przeciwko innemu państwu stanowiło akt agresji, a co więcej, przez swój charakter, wagę lub skalę w sposób oczywisty naruszyło Kartę Narodów Zjednoczonych R. Cryer, An Introduction..., s. 328. .

Statut Rzymski formułuje również definicję „aktu agresji” – akt agresji bowiem to nie to samo co zbrodnia agresji – jest jedynie jednym ze znamion zbrodni agresji. I tak, „akt agresji” oznacza użycie przez państwo sił zbrojnych przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub politycznej niepodległości innego państwa lub w jakikolwiek inny sposób niezgodny z Kartą Narodów Zjednoczonych. Każdy z następujących czynów, bez względu na fakt wypowiedzenia wojny, jest, zgodnie z rezolucją Zgromadzenia Ogólnego Organizacji Narodów Zjednoczonych 3314 (XXIX) z 14.12.1974 r., uznawany za akt agresji:

• napaść lub atak sił zbrojnych jednego państwa na terytorium innego lub okupacja militarna, także przejściowa, wynikła z takiej napaści lub ataku lub jakakolwiek aneksja przy pomocy siły terytorium państwa lub jego części przez inne państwo;
• bombardowanie przez siły zbrojne państwa terytorium innego państwa lub użycie przez państwo jakiejkolwiek innej broni przeciw terytorium innego państwa;
• blokada portów lub wybrzeży państwa przez siły zbrojne innego państwa;
• zaatakowanie przez siły zbrojne państwa lądowych, morskich lub powietrznych sił zbrojnych lub morskich albo lotniczych flot innego państwa;
• użycie sił zbrojnych państwa przebywających na terytorium innego państwa, za zgodą państwa przyjmującego, w sposób sprzeczny z warunkami porozumienia, lub jakiekolwiek przedłużanie ich pobytu na takim terytorium po wygaśnięciu porozumienia;
• czyn państwa polegający na dopuszczeniu do użycia swego terytorium, które zostało udostępnione innemu państwu, do dokonania aktu agresji przez to inne państwo przeciwko państwu trzeciemu (udostępnienie lotnisk);
• wysyłanie przez państwo lub w jego imieniu uzbrojonych band, grup, jednostek nieregularnych lub najemników, dokonujących przeciwko innemu państwu aktów przemocy zbrojnej o wadze równoważnej z czynami wskazanymi powyżej lub mających w nich znaczny udział.

Lista tych zachowań została zaczerpnięta z rezolucji Zgromadzenie Ogólnego ONZ nr 3314 R. Cryer, An Introduction..., s. 325. . Ma obecnie charakter zamknięty, jednak z punktu widzenia formalnego możliwe jest wprowadzanie zmian do Statutu Rzymskiego – co wynika z art. 121 Statutu Rzymskiego. Należy także podkreślić, że stwierdzenie, czy popełniono akt agresji, dokonane przez organ zewnętrzny względem Trybunału pozostaje bez wpływu na ustalenia własne Trybunału dotyczące wypełnienia znamion i zamiaru.

Z analizy powyższej definicji wynika, że w przypadku agresji dokonanej przez Rosję na Ukrainę MTK miałby jurysdykcję rzeczową nad ściganiem zbrodni agresji. Wypełnienie znamion zbrodni agresji nie jest jednak wystarczające, w tym przypadku bowiem nie zostały wypełnione przesłanki warunkujące zaistnienie jurysdykcji osobowej. Co więcej, zbrodnia agresji może być ścigana jedynie po spełnieniu bardzo wygórowanych (pod względem prawnym) warunków: postępowanie w takiej sprawie jest inne niż w przypadku pozostałych zbrodni. W dniu dzisiejszym, po wszczęciu wojny agresywnej przeciwko całej Ukrainie – a przecież już 8 lat po dokonaniu agresji na część jej terytoriów – przez Rosję, widoczne jest w sposób niewątpliwy, że wykonywanie jurysdykcji w odniesieniu do zbrodni agresji przez MTK jest niemożliwe.

Przede wszystkim, jurysdykcja w zakresie zbrodni agresji może być wykonywana tylko w stosunku do obywateli państw, które ratyfikowały Statut Rzymski i poprawki z Kampali, i tylko pod warunkiem, że państwo to nie dokonało zastrzeżenia o wyłączeniu jurysdykcji w stosunku do ścigania tej zbrodni (na podstawie art. 15bis Statutu Rzymskiego państwo-strona może w każdej chwili złożyć oświadczenie Sekretarzowi MTK, że nie uznaje tej jurysdykcji względem zbrodni agresji). Reżim ścigania przewiduje więc, że państwo-agresor musi być stroną Statutu Rzymskiego. Nawet to, że Ukraina złożyła deklarację z art. 12 ust. 3 Statutu Rzymskiego, uznającą jurysdykcję MTK ad hoc we wrześniu 2015 r., nie umożliwia ścigania zbrodni agresji. W stosunku do Rosji, która nie jest stroną Statutu Rzymskiego, Trybunał nie wykonuje jurysdykcji względem zbrodni agresji popełnionej przez obywateli tego państwa – nawet jeśli popełniają oni zbrodnie na terytorium państwa, które podlega jurysdykcji MTK.

Tylko jeśli te przesłanki jurysdykcji MTK zostałyby wypełnione, postępowanie przygotowawcze mogłoby zostać wszczęte – i poniżej można przedstawić jedynie rozważania akademickie, w celu wykazania, jak utrudnione jest ściganie tej zbrodni. Zainicjowanie postępowania w sprawie zbrodni agresji przed MTK może przybrać dwie formy, w zależności od tego, czy Rada Bezpieczeństwa wyda oświadczenie o tym, że doszło do popełnienia zbrodni agresji. Jeśli to państwo-strona lub Prokurator MTK, działając z urzędu, składa zawiadomienie o popełnieniu tej zbrodni, Rada Bezpieczeństwa musi wydać rezolucję o tym, że doszło do popełnienia aktu agresji. Musi ona „włączyć zielone światło”, by postępowanie w tej sprawie mogło się toczyć. Możliwe są dwa tryby postępowania, zależnie od decyzji Rady Bezpieczeństwa. Pierwszy tryb aktywuje się, gdy następuje „stwierdzenie” przez Radę Bezpieczeństwa, czy doszło do popełnienia aktu agresji przez dane państwo. Następnie Prokurator uznaje, że istnieje uzasadniona podstawa do prowadzenia postępowania przygotowawczego w odniesieniu do zbrodni agresji. W takim przypadku Prokurator zawiadamia Sekretarza Generalnego ONZ o sytuacji rozpatrywanej przez Trybunał, załączając wszelkie odpowiednie informacje i dokumenty. Po spełnieniu tych przesłanek Prokurator może prowadzić postępowanie przygotowawcze w odniesieniu do zbrodni agresji. Drugi tryb wchodzi w grę w braku takiego oświadczenia wydanego przez Radę Bezpieczeństwa. Wówczas może się toczyć swego rodzaju postępowanie „tymczasowe” – z punktu widzenia Rady Bezpieczeństwa. Z punktu widzenia Prokuratora MTK jest to zwykłe postępowanie, które wszelako może zostać „zatrzymane” przez Radę Bezpieczeństwa w każdej chwili – art. 16 pozwala Radzie Bezpieczeństwa na wydanie rezolucji na mocy rozdziału VII Karty Narodów Zjednoczonych mówiącej, że nie można wszcząć ani prowadzić postępowania przygotowawczego przez okres 12 miesięcy (rezolucja ta może być ponowiona). Tym samym Rada Bezpieczeństwa może włączyć także „czerwone światło” dla już toczącego się postępowania. Gdy Rada Bezpieczeństwa nie zgodzi się na wydanie rezolucji o dopuszczeniu się aktu agresji w ciągu 6 miesięcy po dacie zawiadomienia przez Prokuratora, że zamierza on podjąć postępowanie w sprawie dopuszczenia się zbrodni agresji, Prokurator może prowadzić postępowanie przygotowawcze w odniesieniu do zbrodni agresji. Takie postępowanie musi spełnić dwie pozytywne przesłanki procesowe: po pierwsze, Izba Przygotowawcza wyraziła zgodę na prowadzenie postępowania przygotowawczego w odniesieniu do zbrodni agresji zgodnie z procedurą określoną w art. 15 Statutu Rzymskiego, a po drugie, Rada Bezpieczeństwa nie wydała rezolucji na mocy art. 16 Statutu Rzymskiego.

Jeśli zawiadomienie o popełnieniu zbrodni agresji składa Rada Bezpieczeństwa, to czynność ta zastępuje oświadczenie o tym, że doszło do popełnienia zbrodni agresji. Postępowanie w przypadku, gdy sytuacja wskazująca na popełnienie jednej lub więcej zbrodni zostanie przedstawiona Prokuratorowi MTK przez Radę Bezpieczeństwa, działającą na podstawie rozdziału VII Karty Narodów Zjednoczonych, toczy się według odmiennych zasad. W takim przypadku nie ma możliwości wyłączenia się przez państwo spod jurysdykcji MTK w tym zakresie. Trybunał wykonuje jurysdykcję względem zbrodni agresji na podstawie przedstawienia sprawy przez Radę Bezpieczeństwa zgodnie z artykułem 13 lit. b Statutu Rzymskiego, niezależnie od tego, czy dane państwo przyjęło jurysdykcję Trybunału w tym zakresie. W tym trybie oczywisty jest brak wymagania, by Rada Bezpieczeństwa zatwierdziła akt agresji swoją decyzją, skoro to ona sama dokonuje skierowania sprawy do MTK. Jednak z równie oczywistych przyczyn, dla których nie mogłaby zostać w omawianym przypadku przyjęta deklaracja Rady Bezpieczeństwa co do tego, że miał miejsce „akt agresji” Rosji i Białorusi, nie ma obecnie również szans na to, by Rada Bezpieczeństwa zgłosiła tę sprawę do MTK.

Prof. P. Grzebyk napisała w swojej świetnej książce na temat agresji, że sądzenie zbrodni agresji wiąże się z wieloma trudnościami – w wielu przypadkach nie do przezwyciężenia P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna..., s. 306. . Mamy do czynienia z takim właśnie przypadkiem. Postępowanie w sprawie zbrodni agresji nie tylko jest wyjątkowo skomplikowane, ale i w dużym stopniu zależne jest od decyzji Rady Bezpieczeństwa. Może to uczynić tę procedurę fikcyjną – a do wykonywania jurysdykcji w tym zakresie może w najbliższym czasie nie dojść. Z pewnością też upolitycznia tę procedurę – chociaż niewątpliwie powinna to być kwestia czysto prawna, a nie polityczna, czy dopuszczono się zbrodni agresji. Okazało się, że kompromis wypracowany w Kampali jest kompromisem niedoskonałym. Zarówno przyjęta definicja, jak i procedura mają liczne wady. Czy można było oczekiwać, że agresor podda się dobrowolnie jurysdykcji MTK? W ten sposób utworzono w Statucie Rzymskim pulę państw „nieodpowiedzialnych” – niemogących realnie podlegać w ogóle jurysdykcji za zbrodnię agresji. Jeśli agresorem jest takie państwo, które nie jest stroną Statutu Rzymskiego, albo jest, ale złoży deklarację – to postępowanie nie może się toczyć. Rada Bezpieczeństwa stanowi jedyny organ, który może przegłosować usunięcie tej bariery. Ponieważ tylko rezolucja Rady Bezpieczeństwa uruchamia jurysdykcję za zbrodnię agresji wobec innych państw niż strony Statutu Rzymskiego, to oczywiste jest, że Rada Bezpieczeństwa nie podejmie takiej rezolucji w stosunku do państwa, które posiada prawo weta w Radzie Bezpieczeństwa Jak zauważa G. Gaja, to m.in. Rosja zaproponowała takie rozwiązanie, jednak to inne państwa: Wielka Brytania i Francja obstawały przy nim, by Rada Bezpieczeństwa stanowiła jedyny „filtr” umożliwiający w ogóle procedowanie – zob. G. Gaja, The Respective Roles of the ICC..., s. 121; M.S. Wong, The Activation..., s. 205. . Rada może również „zastopować” jurysdykcję MTK na podstawie art. 16 – chociaż i podjęcie takiej rezolucji wydaje się być niemożliwe. Właśnie obecnie widoczne jest, że system jurysdykcji MTK nad zbrodnią agresji został w ten sposób ukształtowany, że nie może on zadziałać w przypadku agresji dokonanej przez Rosję. I tak mamy do czynienia z wojną agresywną – niewątpliwą i jawną – w samej Europie, i nie jest możliwe ściganie za tę akurat zbrodnię prawa międzynarodowego państwa, które naruszyło tak podstawowe i fundamentalne zasady współistnienia narodów. Wskazywany jako podstawowy dla zmian w Statucie Rzymskim cel prewencyjny, jaki miało spełniać to uregulowanie na szczeblu międzynarodowym, okazał się celem utopijnym.

Naturalnie, możliwe jest obecnie uruchomienie jurysdykcji MTK – i tak się stało – w stosunku do innych zbrodni prawa międzynarodowego: zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości, a nawet zbrodni ludobójstwa. W przypadku niniejszej agresji ograniczenie jurysdykcji MTK do badania popełnienia zbrodni wojennych czy zbrodni przeciwko ludzkości nie jest wystarczające. Na tym przykładzie doskonale widoczne jest też rozdzielenie problematyki ius ad bello – prawa do wojny – i ius in bellum – prawa wojennego. Każdego dnia popełniane są zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości – co do tego nie ma wątpliwości Zob. pierwsze wyliczenie dokonanych przez Rosjan zbrodni wojennych przedstawione przez P. Grzebyk, http://192.168.1.1/main/fwUpInfoBlock.htm?url=http://przegladpm.blogspot.com (dostęp: 21.03.2022 r.). . Jednak ściganie zbrodni prawa międzynarodowego jedynie w tym zakresie nie oddaje całej realnej szkodliwości zachowań podjętych przez państwo rosyjskie i obywateli rosyjskich. Co więcej – przecież za zbrodnie wojenne ścigane są na równych prawach obie strony konfliktu, tzn. jednostki odpowiedzialne za ich popełnienie. A przecież to zbrodnia agresji stanęła u podstaw wszystkich naruszeń prawa międzynarodowego, które obecnie mają miejsce każdego dnia – prowadzenie wojny niesprawiedliwej to „zbrodnia zawierająca w sobie wszystkie inne zbrodnie” R. Jackson, Report to the President from the Justice R. Jackson Chief of Counsel for the United States in the Prosecution of Axis War Criminals, 7.06.1945, s. 186, https://www.roberthjackson.org/wp-content/uploads/2015/01/Report_to_the_President_on_the_Prosecution_of_Axis_War_Criminals.pdf (dostęp: 21.03.2022 r.). . W wyroku Międzynarodowego Trybunału Wojskowego w Norymberdze stwierdzono, że zapoczątkowanie wojny agresywnej jest nie tylko zbrodnią prawa międzynarodowego: „jest najwyższą zbrodnią międzynarodową odmienną tylko w tym od zbrodni wojennych, że zawiera w sobie całe zakumulowane zło” Judgment of 1 October 1946, in The Trial of German Major War Criminals. Proceedings of the International Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, Part 22 (22.08.1946 to 1.10.1946), s. 25, https://crimeofaggression.info/documents/6/1946_Nuremberg_Judgement.pdf (dostęp: 21.03.2022 r.). . Jest to atak na fundamenty międzynarodowej społeczności – a integralność tych fundamentów powinna być przywrócona właśnie poprzez ukaranie winnych. Nazywane jest w doktrynie także „matką wszystkich zbrodni prawa międzynarodowego”, jako że większość zbrodni jest popełniana właśnie w trakcie wojny agresywnej Tak M. A. Shukri, Individual Responsibility for the Crime of Aggression..., s. 519. . Penalizacja zbrodni agresji pozwalać miała na wyeliminowanie „przyczyny, fons et origo innych zbrodni” P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna..., s. 316. . Poza tym za zbrodnię agresji odpowiedzialne są często inne osoby, które fizycznie i realnie ani nie dokonują same, ani nawet nie zlecają jako sprawcy polecający zbrodni wojennych czy też zbrodni przeciwko ludzkości.

Postępowanie przed Międzynarodowym Trybunałem Karnym

W perspektywie procedury karnej ściganie sprawców zbrodni z art. 5 ust. 2 Statutu Rzymskiego toczy się odmiennie w zależności od tego, czy państwo-strona lub Rada Bezpieczeństwa złoży zawiadomienie, czy Prokurator MTK z własnej inicjatywy podejmie badanie określonej sytuacji wskazującej na popełnienie jednej ze zbrodni z art. 5 Statutu Rzymskiego.

Pierwszy etap to wstępna analiza sprawy. Wstępne zbadanie sprawy oznacza fazę badania informacji o popełnionych zbrodniach w celu ustalenia, czy zasadne jest wszczynanie postępowania przygotowawczego. W postępowaniu przed MTK samo podejrzenie o popełnieniu zbrodni prawa międzynarodowego, czy też samo zawiadomienie o takim fakcie, nigdy nie mogą być uznane za wystarczające do wszczęcia (również „zainicjowania” przez Prokuratora proprio motu) postępowania przygotowawczego i zawsze wymagają przeprowadzenia postępowania sprawdzającego. Należy więc odróżnić dwie fazy postępowania przed MTK – czym innym jest „wstępne zbadanie sprawy” z art. 15 Sta-tutu prowadzone w celu stwierdzenia, czy istnieją podstawy do wszczęcia postępowania przygotowawczego, a czym innym prowadzenie postępowania przygotowawczego na podstawie art. 53 Statutu w celu przygotowania aktu oskarżenia i wniesienia go przez Izbę Orzekającą Więcej M. Bergsmo, J. Pejić (w:) Commentary..., red. O. Triffterer, s. 588; W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 319–321; H. Kuczyńska, Model oskarżenia przed Międzynarodowym Trybunałem Karnym, Warszawa 2014, s. 92. . W czasie wstępnego zbadania sprawy Biuro Prokuratora (OTP) MTK jest odpowiedzialne za ustalenie, czy dana sytuacja spełnia kryteria prawne ustanowione w Statucie Rzymskim w celu dokonania analizy, czy uzasadnione jest wszczęcie postępowania przygotowawczego. W tym celu OTP przeprowadza wstępne badanie wszystkich informacji i dokumentów. W ramach tej fazy bada również spełnienie warunków dopuszczalności jurysdykcji Trybunału, określonych w przepisach wstępnych oraz w art. 53 ust. 1 Statutu Rzymskiego. Dokonując wstępnej analizy sprawy w sprawie sytuacji w Ukrainie, Prokurator doszedł do wniosku, że wszystkie te warunki zostały spełnione.

Artykuł 53 ust. 1 Statutu Rzymskiego stanowi, że po dokonaniu oceny uzyskanych informacji Prokurator wszczyna postępowanie przygotowawcze, chyba że uzna, iż nie istnieje „uzasadniona podstawa do prowadzenia postępowania na podstawie niniejszego Statutu”. Prokurator wydaje postanowienie o wszczę-ciu postępowania przygotowawczego, jednak dopiero po zatwierdzeniu tej decyzji przez Izbę Przygotowawczą nabiera ona mocy prawnej. Postępowanie przygotowawcze przed MTK rozpoczyna się więc w momencie zatwierdzenia decyzji Prokuratora przez Izbę Przygotowawczą – w przypadku zainicjowania postępowania proprio motu przez Prokuratora. W przypadku badania sytuacji w Ukrainie takiego postanowienia nie trzeba już wydać, skoro zawiadomienie złożyły państwa-strony. Jednak uzyskane do tej pory dowody mogą stać się dowodami w prowadzonym obecnie postępowaniu. Od tego momentu procedura toczy się już jednolicie. Istotne jest też to, że użyte w Statucie sformułowanie, że uprzywilejowany podmiot „przedstawia sytuację”, jest wystarczająco niejasne, by mnożyć wątpliwości co do tego, czy oznaczać ma ono dla Prokuratora nakaz prowadzenia postępowania, czy jedynie sugestię, że może on w odniesieniu do danej sytuacji prowadzić postępowanie. Pewna część doktryny wyraża przekonanie, że zgłoszenie danej sytuacji przez państwo-stronę nie powoduje, że powstaje obowiązek prowadzenia postępowania przygotowawczego przez Prokuratora. Obowiązkiem jego w takiej sytuacji jest jedynie przeprowadzenie wstępnego zbadania sprawy w celu ustalenia, czy wystąpiły przesłanki uzasadniające wszczęcie postępowania przygotowawczego M. Bergsmo, F. Harhoff (w:) Commentary..., red. O. Triffterer, s. 974–977; W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 299. Inaczej J.D. Ohlin, Peace, Security and Prosecutorial Discretion (w:) The Emerging Practice of the International Criminal Court, red. C. Stahn, G. Sluiter, Leiden 2009, s. 189–190. . Można jednak zauważyć, że pomimo podkreślania przez samego Prokuratora niewiążącego charakteru zgłoszenia dokonanego przez każdy z uprzywilejowanych podmiotów w każdym przypadku, gdy jeden z nich dokonał zgłoszenia, Prokurator wszczynał postępowanie przygotowawcze Zob. H. Kuczyńska, Model oskarżenia..., s. 82. . Stało się tak i tym razem.

Biuro Prokuratora prowadzi postępowanie przygotowawcze poprzez zbieranie i badanie dowodów, przesłuchiwanie osób objętych dochodzeniem oraz przesłuchiwanie ofiar i świadków, w celu znalezienia dowodu niewinności lub winy podejrzanego. Musi w równym stopniu badać okoliczności obciążające, jak i korzystne dla podejrzanego (co jest standardem przyjętym tradycyjnie przez państwa modelu kontynentalnego). Biuro Prokuratora prosi o współpracę i pomoc ze strony państw i organizacji międzynarodowych, a także wysyła śledczych do obszarów, w których domniemane zbrodnie miały miejsce. Zbieranie dowodów odbywa się na podstawie umowy międzynarodowej – części IX Statutu Rzymskiego – oraz przepisów krajowych – w przypadku polskim rozdziału 66e Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 19.04.1969 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 534 ze zm.), dalej k.p.k. , który pełni rolę uzupełniającą w stosunku do postanowień Statutu. Te postanowienia już zaczęły odgrywać duże znaczenie – po raz pierwszy zresztą – od kiedy na terytorium RP pojawili się przedstawiciele OTP uprawnieni do samodzielnego gromadzenia dowodów; został zorganizowany także wspólny zespół w Prokuraturze Krajowej, w skład którego wchodzi kilkudziesięciu polskich prokuratorów i wysłannicy OTP, również polski prokurator został oddelegowany do Biura Prokuratora.

Kiedy zostaną uzyskane dowody wskazujące na popełnienie konkretnej zbrodni przez konkretną osobę, Prokurator składa wniosek do Izby Przygotowawczej o wydanie nakazu aresztowania. Dopiero na etapie wydania nakazu aresztowania następuje konkretyzacja podejrzanego. Sprawa wchodzi w etap in personam. W tym momencie badanie sytuacji zamienia się w badanie konkretnej sprawy; pokrzywdzeni przestają być pokrzywdzonymi „sytuacją”, a stają się pokrzywdzonymi konkretną zbrodnią i uzyskują określone prawa procesowe (art. 86 ust. 3 Statutu Rzymskiego). Prokurator MTK, prowadząc wstępną analizę sprawy, a następnie postępowanie przygotowawcze, bada jedynie zakres przedmiotowy i podmiotowy ograniczony danym zdarzeniem (zgłoszoną sytuacją). To dopiero w nakazie aresztowania stawia wstępną hipotezę co do tego, jak może zostać zakwalifikowana dana zbrodnia. Charakterystyczne dla MTK jest przyjęcie koncepcji znanej prawu kontynentalnemu (czyli także polskiemu), zgodnie z którą kwalifikacja przedstawiona w akcie oskarżenia przez prokuratora nie jest dla sądu wiążąca. Nakaz aresztowania przedkłada Prokurator, gdy uzna, że spełnione zostały następujące przesłanki z art. 58 Statutu Rzymskiego: istnieją rozsądne podstawy do przyjęcia, że osoba ta popełniła zbrodnię podlegającą jurysdykcji Trybunału; i – gdzie jedna z przesłanek szczególnych musi zostać wypełniona obok przesłanki ogólnej – b) aresztowanie tej osoby jest konieczne w celu:

• zapewnienia jej osobistego stawiennictwa na rozprawie;
• zapewnienia, że osoba ta nie będzie utrudniała ani zagrażała postępowaniu przygotowawczemu lub rozprawie, lub
• uniemożliwienia tej osobie kontynuowania tej samej lub powiązanej z nią zbrodni podlegającej jurysdykcji Trybunału, mającej źródło w tych samych okolicznościach.

Zwykle nakaz wydawany jest w formie dwóch dokumentów – krótkiego nakazu oraz uzasadnienia, które zawiera dokładny opis stanu faktycznego i czynów popełnionych przez podejrzanego Uzasadnienie wydania nakazu aresztowania w stosunku do byłego prezydenta Al-Bashira miało 150 stron – o czym pisze także W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 711. . Rozpoznanie takiego wniosku przez organ sądowy trwa dość długo: w sprawie byłego prezydenta Sudanu Al-Bashira nakaz został ostatecznie wydany po ośmiu miesiącach. Wydany nakaz aresztowania ma moc prawną, dopóki nie zostanie odwołany przez MTK – Al-Bashir nadal poszukiwany jest na podstawie nakazu aresztu wydanego w 2009 r. Nakaz aresztowania w sprawie The Prosecutor v. Al Bashir, ICC-02/05-01/09, Decision on the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, 4 March 2009, § 41. Więcej na temat tej sprawy w H. Kuczyńska, K. Wierczyńska, Head of State Immunity in Triangular Relations. The Case of Al-Bashir before the ICC, „Czech Yearbook of Public & Private International Law” 2019/10, s. 47. Nakaz aresztowania został odwołany do tej pory tylko raz – gdy podejrzany zmarł – W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 711. Alternatywą wobec wydania nakazu aresztowania jest (także, tylko jeśli Izba Przygotowawcza uzna, że istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przez osobę zarzucanej jej zbrodni) wezwanie do stawienia się – jeśli Izba uzna, że jest wystarczające dla zapewnienia stawiennictwa osoby. Wezwanie takie jest wystawiane pod rygorem ograniczenia wolności (innego niż aresztowanie), jeżeli jest on przewidziany w prawie krajowym, lub bez takiego rygoru. Od tego momentu MTK może badać, czy w tej samej sprawie i przeciwko temu samemu podejrzanemu państwo-strona nie prowadzi postępowania przed organami krajowymi (zgodnie z przesłanką komplementarności). Po sprowadzeniu do Hagi podejrzany stawiany jest przed Izbą Przygotowawczą, w procedurze zwanej „postawieniem przed Trybunałem” (appearance before the Court). W czasie tej procedury podejrzany informowany jest o przysługujących mu prawach, może się ubiegać o warunkowe zwolnienie.

Postawienie oskarżonego przed międzynarodowym trybunałem karnym stanowi zawsze największe wyzwanie dla międzynarodowego wymiaru sprawiedliwości. Bez tego faktycznego wymiaru działania jego funkcjonowanie jest pozbawione praktycznego sensu. Dopiero po postawieniu podejrzanego przed Trybunałem może nastąpić kolejny etap postępowania – w rozsądnym terminie po dostarczeniu osoby lub dobrowolnym stawieniu się jej przed Trybunałem Izba Przygotowawcza odbywa posiedzenie w celu zatwierdzenia zarzutów oskarżenia (sui generis aktu oskarżenia), na podstawie których Prokurator domaga się przeprowadzenia rozprawy (na podstawie art. 61 Statutu Rzymskiego). Na tym posiedzeniu Izba Przygotowawcza decyduje, czy sprawa ma trafić przed Izbę Orzekającą i czy ma rozpocząć się etap jurysdykcyjny. Posiedzenie odbywa się w obecności Prokuratora i podejrzanego, jak również jego obrońcy. Obecność podejrzanego jest obowiązkowa – jednak (jeszcze na tym etapie) można od niej odstąpić, jeżeli podejrzany:

• zrzekł się prawa do uczestnictwa; albo
• zbiegł lub nie można ustalić miejsca jego pobytu, przy czym podjęto wymagane kroki w celu zapewnienia stawiennictwa podejrzanego przed Trybunałem i poinformowania go o zarzutach oskarżenia, jak również o tym, że odbędzie się posiedzenie w celu zatwierdzenia tych zarzutów.

W takim przypadku podejrzanego reprezentuje obrońca, jeżeli Izba Przygotowawcza uzna, że wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości. Jeżeli zarzuty oskarżenia zostały zatwierdzone, Prezydium powołuje Izbę Orzekającą, która jest odpowiedzialna za prowadzenie dalszego postępowania. Dopiero na etapie jurysdykcyjnym obecność oskarżonego jest już obowiązkowa. Statut Rzymski przewiduje bardzo szczegółowe rozwiązania dotyczące zarówno treści nakazu aresztowania, jak i obowiązków, które spoczywają na państwie wezwanym. Podstawową zasadą współpracy w tym zakresie jest obowiązek państwa wykonania wniosku o dostarczenie osoby. Statut używa sformułowania „Państwa--Strony wykonują wnioski o aresztowanie i dostarczenie osób”, co prowadzi do wniosku, że są one do tego zobowiązane. Trybunał może przekazać wniosek o aresztowanie i dostarczenie osoby jakiemukolwiek państwu, na terytorium którego ta osoba może się znajdować, i domagać się współpracy tego państwa w aresztowaniu i dostarczeniu takiej osoby – nie tylko stronie Statutu. Jednak tylko państwa-strony mają obowiązek go wykonać. Państwa mają wykonać wniosek Trybunału w oparciu o dwie podstawy prawne: postanowienia Części IX Statutu i procedury przewidziane w ich prawie krajowym.

W aspekcie rozważania wiążącego charakteru zgłoszenia sytuacji w Ukrainie dokonanego przez państwo-stronę istotnego znaczenia nabiera odróżnienie „sytuacji” od „sprawy”. Zgodnie z założeniami działania Prokuratora MTK bada on poszczególne sprawy w ramach „sytuacji”. W zgłoszeniu dokonanym przez państwa-strony przed MTK zostały określone dwa parametry – geograficzny i czasowy Na tym tle pojawia się ciekawa koncepcja „uśpionej jurysdykcji” MTK. H. Olasolo, The triggering procedure..., s. 39; R. Cryer, H. Friman, D. Robinson, E. Wilmshurst, An Introduction..., s. 425. . Podmioty uprzywilejowane dokonały „przedstawienia sytuacji w Ukrainie”. Na podstawie tego zgłoszenia Prokurator MTK ma zaś określić poszczególne „sprawy”. O ile więc „sytuacja”, o której mowa w art. 13 Statutu Rzymskiego, uzasadniająca wszczęcie postępowania przed Trybunałem, obejmuje całą gamę zachowań, ograniczonych do czasu, miejsca i ewentualnych sprawców, o tyle „sprawa” odnosi się do konkretnego zdarzenia stanowiącego jedną ze zbrodni znajdujących się w jurysdykcji Trybunału Tak G. Turone, Powers and Duties of the Prosecutor..., s. 1144; H. Olasolo, The triggering procedure of the International Criminal Court, Dordrecht 2005, s. 39; G. Boas, J. Bischoff, N. Reid, B. Don Taylor III, International Criminal Procedure, Cambridge 2011, s. 68–69; W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 298. . Dopiero w ramach tych parametrów przysługuje Prokuratorowi kompetencja do wyboru konkretnych spraw i konkretnych podejrzanych, którym postawi zarzuty – czyli badania określonych fragmentów tej sytuacji Tak też G. Turone, Powers and Duties of the Prosecutor..., s. 1147; H. Olasolo, The triggering procedure..., s. 37–38, 48. . Kompetencja ta obejmuje całość terytorium objętego konfliktem i wszystkich zaangażowanych uczestników. W ramach jednej zgłoszonej sytuacji Prokurator może więc wszcząć wiele postępowań Więcej na ten temat W. Schabas, The International Criminal Court..., s. 299–300. Inaczej G. Turone, Powers and Duties of the Prosecutor..., s. 1144; H. Olasolo, The triggering procedure..., s. 53. .

Ściganie przez państwa zbrodni prawa międzynarodowego i przesłanka komplementarności

W przypadku ścigania zbrodni przeciwko ludzkości oraz zbrodni wojennych (oraz ewentualnie zbrodni ludobójstwa) przez Prokuratora MTK wchodzi w grę podstawowa zasada działania MTK, a więc działanie zgodnie z przesłanką komplementarności. Pierwszeństwo ma jurysdykcja krajowa, a więc przede wszystkim sąd rosyjski, białoruski i ukraiński – albo każdego innego państwa, które uzna, że posiada jurysdykcję w stosunku do popełnionych zbrodni. Dopiero kiedy sąd krajowy nie wykonuje jurysdykcji karnej – nie stawia sprawcy przed sądem karnym, albo stawia, ale tylko jako „tarczę” przed działaniem MTK – MTK może podjąć działania. Badając, czy istnieją uzasadnione podstawy do prowadzenia postępowania przygotowawczego, Prokurator za każdym razem ma za zadanie wykazać, że Trybunał posiada w danej sprawie jurysdykcję zgodnie z zasadą komplementarności Więcej P. Milik, Komplementarność jurysdykcji Międzynarodowego Trybunału Karnego i trybunałów hybrydowych, Warszawa 2012, s. 185–189; G. Boas, J. Bischoff, N. Reid, B. Don Taylor III, International Criminal..., s. 67–68. Jeśli w danym państwie prowadzone są (przesłanka lis pendens) – lub zostały zakończone (przesłanka ne bis in idem) – postępowania karne dotyczące zbrodni znajdujących się w jurysdykcji Trybunału, to Prokurator nie może ścigać ich sprawców. Trybunał może prowadzić postępowanie w sprawie, w której dana osoba została już osądzona przed sądem krajowym tylko pod dwoma warunkami:

1. jeśli czyn, za który została skazana, został zakwalifikowany jako „zwykłe” przestępstwo, a nie zbrodnia prawa międzynarodowego;
2. jeśli postępowanie przed sądem krajowym nie było bezstronne i niezależne, było w sposób nierzetelny prowadzone lub służyło wyłącznie chronieniu oskarżonego przed poniesieniem odpowiedzialności przed trybunałem międzynarodowym Na temat przesłanki komplementarności w Statucie Rzymskim zob. liczne opracowania K. Wierczyńskiej, m.in. K. Wierczyńska, Przesłanki dopuszczalności wykonywania jurysdykcji przez Międzynarodowy Trybunał Karny, Warszawa 2017, s. 86; K. Wierczyńska, Deference in the ICC Practice Concerning Admissibility Challenges Lodged by States (w:) Deference in International Courts and Tribunals: Standard of Review and Margin of Appreciation, red. Ł. Gruszczynski, W. Werner, Oxford 2014, s. 356; K. Wierczyńska, Interpretacja postanowień art. 17 Statutu Rzymskiego – zasada komplementarności w praktyce – kazus Libii (w:) Swoboda orzekania sądów międzynarodowych, red. A. Wyrozumska, Łódź 2014, s. 79; K. Wierczyńska, Sufficient Domestic Proceedings – The Standard of National Criminal Proceedings before the ICC in Context of Art. 17 of the Rome Statute (w:) Prosecuting International Crimes: A Multidisciplinary Approachs, red. B. Krzan, Leiden–Boston 2016, s. 256. .

W niniejszym przypadku nie ma potrzeby odwoływania się do zasady komplementarności w przypadku zbrodni agresji, skoro jedynie państwa mają jurysdykcję do ścigania tej zbrodni. Naturalnie, nikt nie protestowałby, gdyby sprawców ścigało państwo ich obywatelstwa – państwo-agresor Naturalnie, jak zauważa P. Grzebyk, nie można się łudzić, że sądy państwa agresora rzeczywiście osądzą sprawców agresji – być może wówczas, gdy użycie siły zakończyłoby się niepowodzeniem i zostałby obalony reżim odpowiedzialny za wywołanie agresji – zob. P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna..., s. 273. . Również wykonywanie jurysdykcji przez państwo-ofiarę nie budzi wątpliwości w prawie międzynarodowym. Jednak wiele wątpliwości budzi istnienie jurysdykcji innych państw P. Wrange, The Crime of Aggression and Complementarity (w:) International Criminal Justice..., red. R. Bellelli, s. 600–602; A. Reisinger Coracini, National legislation on individual responsibility (w:) International Criminal Justice..., red. R. Bellelli, s. 564–565. . Możliwe jest odwołanie się do zasady terytorialnej szeroko pojętej – gdy skutki agresji odczuwalne są także w innych państwach – albo jurysdykcji związanej z ochroną interesów danego państwa. Nie ma jednak powszechnej zgody co do tego, że istnieje jurysdykcja uniwersalna nad tą zbrodnią. Często wymienia się tę zbrodnię wśród zbrodni objętych jurysdykcją uniwersalną – chociaż nie ma umowy międzynarodowej, która by taki obowiązek (kompetencję) wprowadzała. Istnieje przede wszystkim możliwość powołania się na precedens użyty w Norymberdze, gdzie taka możliwość została dopuszczona A. Reisinger Coracini, National legislation..., s. 565. . Z drugiej strony w czasie konferencji przeglądowej w Kampali wydano oświadczenie, zgodnie z którym przyjęcie poprawek do statutu MTK nie oznacza przyznania prawa czy nałożenia obowiązku dla państw osadzenia zbrodni agresji popełnionej przez inne państwo „It is understood that the amendments shall not be interpreted as creating the right or obligation to exercise domestic jurisdiction with respect to an act of aggression committed by another State” – zob. Pkt 5 Resolution RC/Res.6, Annex III, https://treaties.un.org/doc/source/docs/RC-Res.6-ENG.pdf (dostęp: 21.03.2022 r.). Pisze o tym także P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna..., s. 307, nie przesądzając jednak tej kwestii, oraz R. Cryer, An Introduction..., s. 29, który stwierdza, że ten pogląd jest co najmniej sporny, wskazując na kompetencję w tym zakresie Zgromadzeniu Ogólnemu ONZ, która, jak wiemy, została w obecnej chwili wykorzystana. Podaje się zwykle w literaturze ryzyko upolitycznienia decyzji MTK czy państwa, którego podobno nie niesie decyzja podjęta przez Radę Bezpieczeństwa. Z drugiej strony wskazuje się na paraliżujący efekt braku możliwości podjęcia takiej decyzji przez Radę Bezpieczeństwa. Inaczej także E. Greppi, State Responsibility..., s. 505. . W tej perspektywie istotne jest, że polskie śledztwo nie opiera się na zasadzie jurysdykcji uniwersalnej, lecz na zasadzie ochronnej wyrażonej w art. 112 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2021 r. poz. 2345 ze zm.), dalej k.k. – na podstawie uznania, że zostały popełnione przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej.

Na tym tle warto odnotować reakcje poszczególnych państw: przede wszystkim w Ukrainie toczą się liczne śledztwa dotyczące zbrodni prawa międzynarodowego – w stosunku do zbrodni popełnianych od 2014 r. prowadzonych jest (było) ponad tysiąc spraw dotyczących popełnionych przez wojska rosyjskie (i białoruskie) zbrodni Prokurator generalna Ukrainy Iryna Wenediktowa poinformowała, że jej urząd prowadzi już 1717 postępowań karnych za zbrodnie wojenne Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy – zob. https://www.tvp.info/59017235/wojna-rosji-z-ukraina-prokuratura-generalna-prowadzi-1717-postepowan-karnych-za-zbrodnie-wojenne-rosji (dostęp: 2.04.2022 r.). . Mazowiecki Wydział Zamiejscowy Departamentu do spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji Prokuratury Krajowej w Warszawie wszczął śledztwo w sprawie wojny napastniczej rozpoczętej 24.02.2022 r. przez władze i funkcjonariuszy Federacji Rosyjskiej, skierowanej przeciwko suwerenności, integralności terytorialnej i politycznej niepodległości Ukrainy i kontynuowania zbrojnej napaści na Ukrainę przez siły zbrojne Federacji Rosyjskiej. Postępowanie obejmuje swoim zakresem również działania władz Republiki Białorusi udostępniających terytorium tego państwa dla dokonywania aktów agresji zbrojnej przeciwko Ukrainie – czyn ten kwalifikowany z art. 117 § 1 k.k., wszczęto również postępowanie w sprawie zbrodni wojennych https://www.gov.pl/web/prokuratura-krajowa/mazowiecki-pion-pz-pk-wszczal-sledztwo-w-sprawie-napasci-rosji-na-ukraine (dostęp: 21.03.2022 r.). . Jak poinformowało Ministerstwo Sprawiedliwości, działania polskiej prokuratury mają charakter pomocniczy w stosunku do głównego śledztwa rozpoczętego przez MTK Zob. https://www.gazetaprawna.pl/wiadomosci/kraj/artykuly/8381239,prokurator-mtk-o-wojnie-w-ukrainie-chcemy-zeby-sprawiedliwosci-stalo-sie-zadosc.html (dostęp: 21.03.2022 r.). . Jest o tyle nieprecyzyjna informacja, że komplementarne mogłoby być jedynie śledztwo w zakresie zbrodni wojennych (skoro MTK nie ściga zbrodni agresji), a poza tym to działania MTK są komplementarne wobec działań państw. W przypadku postępowania prowadzonego przez organy polskie pojawi się również problem procedowania zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege i odpowiedzi na pytanie, czy definicja z art. 117 § 1 k.k. jest wystarczająca i oddaje wszystkie niezbędne znamiona tej zbrodni, jakie zostały ustalone w prawie międzynarodowym. Niemiecka prokuratura natomiast prowadzi postępowanie jedynie w sprawie zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości. Posiada jurysdykcję do prowadzenia takich postępowań w odniesieniu do czynów popełnionych na terytorium innych państw Zob. https://www.pravda.com.ua/eng/news/2022/03/8/7329428/ (dostęp: 21.03.2022 r.). . Jeśli chodzi o zbrodnię agresji – to penalizowana jest na podstawie § 13 des Völkerstrafgesetzbuches (jak również podżeganie do niej w § 80a StGB Zob. https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__80a.html (dostęp: 21.03.2022 r.). ) i definiowana właśnie jako akt agresji skierowany przeciwko innemu państwu, stanowiący naruszenie Karty Narodów Zjednoczonych – jednak akt agresji musi być skierowany przeciwko suwerenności Niemiec. Inne zbrodnie prawa międzynarodowego penalizowane są w części 2 Völkerstrafgesetzbuch Straftaten gegen das Völkerrecht (§ 6–14) Zob. https://dejure.org/gesetze/VStGB/6.html (dostęp: 21.03.2022 r.) . Również na Litwie (jak również w Estonii i Słowacji) wszczęte postępowanie przygotowawcze dotyczy jedynie domniemanych zbrodni przeciwko ludzkości i zbrodni wojennych (zgodnie z doniesieniami prasowymi) – toczy się na podstawie art. 100, art. 110 i art. 111 kodeksu karnego (przy czym art. 110 penalizuje zbrodnię agresji) Zob. https://www.lrt.lt/en/news-in-english/19/1633685/lithuania-opens-probe-into-crimes-against-humanity-in-ukraine-attacked-by-russia; https://www.reuters.com/world/europe/lithuania-prosecutors-launch-ukraine-war-crimes-investigation-2022-03-03/ (dostęp: 21.03.2022 r.). Kodeks karny Litwy odstępny na https://www.legislationline.org/download/id/8272/file/Lithuania_CC_2000_am2017_en.pdf (dostęp: 2.04.2022 r.). . Dodatkowo działania podjęto w ramach Unii Europejskiej (na spotkaniu Eurojustu został utworzył wspólny zespół dochodzeniowo-śledczy Litwy, Polski i Ukrainy, jako państwa trzeciego). Możliwe jest również utworzenie trybunału quasi-międzynarodowego, specjalnie powołanego do osądzenia sprawców zbrodni popełnionych w czasie wojny agresywnej w Ukrainie, o którym już była mowa w dyskursie prawniczym Była o nim mowa już przed wojną, 16.03.2016, https://zmina.info/columns/mizhnarodnij_gibridnij_tribunal_jak_vidpovid_na_totalnu_bezkarnist_-2/ (dostęp: 13.04.2022), a obecnie rozpoczęto dyskusję na forum międzynarodowym, https://www.chathamhouse.org/events/all/research-event/criminal-tribunal-aggression-ukraine (dostęp: 2.04.2022 r.); K.J. Keller na https://opiniojuris.org/2022/03/07/creating-a-special-tribunal-for-aggression-against-ukraine-is-a-bad-idea/ (dostęp: 2.04.2022 r.). .

Podsumowanie

Obecnie przed MTK toczy się postępowanie w sprawie zbrodni dokonanych od 2014 r. na terytorium Ukrainy. Trybunał nie ma natomiast jurysdykcji nad zbrodnią agresji dokonaną przez Rosję na Ukrainę. Już po przyjęciu zmian Statutu Rzymskiego w 2010 r. widoczne było prima facie, że penalizowanie na szczeblu prawa międzynarodowego tej zbrodni może być całkowicie fikcyjne, gdyby działania MTK miały być skierowane przeciwko „niewłaściwym” państwom. W Kampali ustanowiono reżim uruchamiania jurysdykcji w taki sposób, który sprawił, że ściganie zbrodni agresji nie jest włączone w system ścigania innych zbrodni – nie jest spójne z modelem ścigania pozostałych trzech zbrodni prawa międzynarodowego. Jest to zupełnie odrębny reżim, znacznie trudniejszy do uruchomienia i zakładający, że zbrodnia ta może być ścigana jedynie w stosunku do państw, które dobrowolnie poddały się tej jurysdykcji Zob. D. Akande, A. Tzanakopoulos, Treaty Law and ICC Jurisdiction over the Crime of Aggression, „The European Journal of International Law” 2018/3(29), s. 939. . Drugim problemem jest zasadnicza i kluczowa rola Rady Bezpieczeństwa w tej procedurze. Rada stała się arbitrem tego, czy doszło w sensie prawnym do dokonania aktu agresji. Co więcej, ograniczenie odpowiedzialności do samych przywódców z pewnością uczyniło tych przywódców niechętnymi do podpisania na siebie swego rodzaju „cyrografu”. Odpowiedzialność za zbrodnię agresji nie stała się w przypadku agresji dokonanej w Ukrainie realna. Jak wynika z powyższych rozważań, jedyna realna możliwość to ściganie za zbrodnię agresji przed sądami krajowymi – czy też specjalnie utworzonym quasi-międzynarodowym trybunałem karnym.

Analizując postępowanie przed MTK w perspektywie ścigania pozostałych zbrodni, należy pamiętać także o praktycznym aspekcie jurysdykcji MTK – warunkiem ponoszenia odpowiedzialności przed MTK jest obecność oskarżonego. Nie zawsze jest możliwe skuteczne sprowadzenie oskarżonego przed Trybunał. I tak np. były prezydent Sudanu Al-Bashir podejrzany o popełnienie zbrodni ludobójstwa od 2009 r., kiedy to został wydany pierwszy nakaz aresztowania przez MTK, nie został do dnia dzisiejszego przed Trybunał dostarczony, a więc postępowanie przeciwko niemu nie może wejść na etap jurysdykcyjny. Jednak w tym akurat przypadku jest to już były prezydent – sytuacja polityczna się zmieniła w 2019 r. – Al-Bashir został zdjęty z urzędu i od tej pory przebywa w zakładzie karnym w Chartumie. W 2019 r. został przez sąd krajowy skazany za przestępstwa korupcyjne, a od 2020 r. toczy się postępowanie sądowe w sprawie wywołania zamachu stanu, który wyniósł go do władzy (za co grozi mu kara śmierci). W dniu 28.06.2021 r. została wydana decyzja o przekazaniu go w ręce MTK, a w dniu 4.08.2021 r. Sudan przegłosował ratyfikowanie Statutu Rzymskiego (chociaż do samego aktu ratyfikacji nie doszło). Nie można oczywiście zapominać także o tym, że i przed sądem krajowym oskarżany powinien się pojawić. Tymczasem wydanie oskarżonych (w drodze ekstradycji) wydaje się być najtrudniejszą kwestią. Nie ma wprawdzie konieczności spełnienia warunku podwójnej karalności w przypadku zbrodni ściganych na zasadzie jurysdykcji uniwersalnej, lecz pojawią się kwestie immunitetu przywódców – obowiązuje on w stosunkach między państwami, chociaż przed MTK nie obowiązuje jako przeszkoda ścigania (art. 27 Statutu Rzymskiego, który mówi o tym, że w szczególności pełnienie funkcji głowy państwa czy szefa rządu, członka rządu czy parlamentu, wybieralnego przedstawiciela lub funkcjonariusza państwowego w żadnym razie nie może zwolnić sprawcy od odpowiedzialności karnej przed MTK) Zob. obszernie na temat immunitetu głowy państwa H. Kuczyńska, K. Wierczyńska, Head of State Immunity..., s. 47. .