O statnie lata przyniosły zmianę postrzegania przyrodzonych praw człowieka. Zaczęto dyskutować o możliwości wyłączenia określonych faz życia ludzkiego spod ochrony prawnej, podważając tym samym prawo do życia dziecka w fazie prenatalnej. Paradoksalnie jednak wśród takiego globalnego dyskursu w Polsce rozgorzała społeczna oraz naukowa dyskusja o poszerzeniu zakresu prawnokarnej ochrony życia dziecka poczętego. Podejmowane są próby zmian aktualnie obowiązującego modelu tej ochrony w głąb przedporodowej fazy. Nie podlega wątpliwości, że to właśnie życie człowieka stanowi nadrzędną i pierwszoplanową wartość w hierarchii dóbr chronionych przez prawo. Pośród środków ochrony tego prawa fundamentalną rolę odgrywa prawo stanowione, w którym szczególne miejsce zajmuje prawo karne. Artykuły 152 oraz 153 Kodeksu karnego stanowią grupę przepisów chroniących życie dziecka poczętego oraz dotyczą nierozerwalnie związanej z tym ochrony zdrowia kobiety ciężarnej, a w konsekwencji również prawa kobiety do macierzyństwa.

Modele prawnej ochrony życia

Stosunek prawodawcy w kwestii przerwania ciąży jest odzwierciedleniem przyjętego w ramach prawa karnego określonego modelu ochrony życia w okresie prenatalnym.

Współcześnie wyróżnia się trzy modele prawnej ochrony życia: model bezpośredniej i pełnej ochrony życia dziecka poczętego, model wskazań oraz model terminowy, określany również modelem aborcji „na żądanie”K. Wiak, Ochrona dziecka poczętego w polskim prawie karnym, Lublin: RW KUL 2001, s. 35...

W typie ochrony bezpośredniej głównym przedmiotem ochrony jest życie ludzkie w fazie prenatalnejModel całkowitego zakazu przerywania ciąży został przyjęty przez niektóre kraje europejskie, takie jak Andora, Irlandia, Malta, San Marino czy Watykan. Na kontynencie afrykańskim w Dżibuti, Egipcie, Republice Środkowoafrykańskiej i Mauritiusie. W Azji obowiązuje w Bhutanie, na Filipinach i w Nepalu, zaś w Ameryce Łacińskiej w Chile, na Dominikanie, w Hondurasie i Kolumbii. W Irlandii o wyborze modelu zakazującego całkowicie przerywania ciąży przesądza konstytucja, uznając prawo do życia dziecka poczętego na równi z życiem matki oraz poręcza jego ochronę prawną. Zob. R. Tokarczyk, Prawa narodzin, życia i śmierci. Podstawy biojurysprudencji, Warszawa: LEX 2012, s. 35–36; J‑. Potulski, (w:) J. Warylewski (red.), System Prawa Karnego. Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. Tom 10, Warszawa: C. H. Beck 2012, s. 161.. Aksjologicznym uzasadnieniem karalności aborcji jest uznanie wartości życia i zdrowia każdej istoty ludzkiej już w prenatalnym okresie rozwojuK. Wiak, Ochrona dziecka poczętego w polskim prawie karnym, s. 35.. Współcześnie jest to jednak stosunkowo rzadko spotykane rozwiązanie w ustawodawstwie.

Model wskazań nazywany również modelem przyzwoleń, zmusza do kompromisowego rozstrzygnięcia konfliktu interesów kobiety ciężarnej i płodu. Model ten określa okoliczności, które w świetle generalnej bezprawności dokonywania aborcji wyłączają karalność tego czynu, przy jednoczesnym ustaleniu listy wskazań. Najczęściej spotykanymi są wskazania: prawne, medyczne, eugeniczne i społeczne. Model ten stosowany jest w większości krajów świataK. Pawlikowska-Łagód, J. Sak, Aborcja – problem etyczno-moralny współczesnego świata, s. 10, (w:) K. Maciąg (red.), Filozofia wobec dylematów współczesności, Lublin 2016, http://bc.wydawnictwo-tygiel.pl/public/assets/78/Filozofia%20 wobec%20dylemat%C3%B3w%20wsp%C3%B3%C5%82czesno%C5%9Bci.pdf [dostęp: 03.03.2017 r.]..

Niejednokrotnie „poluzowanie” tzw. wskaźników społecznych w przypadku modelu wskazań może doprowadzić do wystąpienia trzeciego modelu – terminowego, zwanego  także modelem „zabiegów na żądanie”Model ten obowiązuje w takich krajach, jak Australia, Albania, Austria, Białoruś, Belgia, Bośnia i Hercegowina, Rumunia, Bułgaria, Norwegia, Dania, Estonia, Szwecja, Słowenia, Ukraina, Węgry, Wielka Brytania, Litwa, Łotwa, Macedonia, Niemcy i innych.. Jest to typowy model dopuszczający bez ograniczeń przerywanie ciąży na żądanie ciężarnej w określonym przez prawo czasie rozwoju płodu, gdzie wyłącznym dysponentem życia dziecka poczętego jest matka, a powody dla których kobieta chce przerwać ciążę z punktu widzenia prawa karnego są irrelewantne. Model ten przewiduje możliwość objęcia prawnokarną ochroną życie poczęte dopiero w późniejszym stadium ciąży (np. od początku drugiego trymestru lub gdy płód osiągnie zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki). Ustawodawcy uwzględniają jednak w takich przypadkach wskazania medyczne i eugeniczne, dopuszczające możliwość przerwania ciąży w każdym czasie jej trwaniaK. Wiak, Ochrona, s. 41–42..

Stan prawny chroniący dziecko poczęte de lege lata

Dziecko poczęte na gruncie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest chronione na mocy artykułu 38. Ustawa zasadnicza zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia, a nie deklaruje prawa do życia, bowiem prawo to ma charakter przyrodzony i nie jest zależne od decyzji prawodawcy. Konstytucja RP nie rozstrzyga jednak formy i zakresu tej ochrony. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 28 maja 1997 r.Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 28 maja 1997 r., K 26/96, OTK 1997, nr 2, poz. 19., stwierdził, że: „Wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego, jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej”.

W obecnym polskim systemie prawnym oprócz ustawy zasadniczej dziecko poczęte jest chronione ustawą z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerwania ciąży oraz przez przepisy Kodeksu karnego.

Przedmiotem ochrony określonym w art. 152 oraz 153 k.k. jest życie człowieka w fazie prenatalnej, a więc od chwili poczęcia, rozumianej jako zespolenie jąder komórek rozrodczych, żeńskich i męskich, do chwili rozpoczęcia akcji porodowej, czyli wystąpienia skurczów macicy dających postęp porodu lub zaistnienia medycznej konieczności wywołania porodu lub zabiegu cesarskiego cięciaUchwała SN z 26 października 2016 r., I KZP 18/06, OSNK 2006, nr 11, poz. 97; postanowienie SN z 30 października 2008 r., I KZP 13/08, OSNK 2008, nr 11, poz. 90; wyrok SN z 27 września 2010 r., V KK 34/10, OSNK 2010, nr 12, poz. 105.. W ten sposób rozumiana końcowa chwila ciąży wyznacza górną granicę odpowiedzialności karnej za spowodowanie śmierci dziecka poczętego w sposób umyślny, jak i nieumyślny. Jest to również granica nieodpowiedzialności karnej matki dziecka poczętego. Granica ta różnicuje działanie normy zawartej w art. 152 k.k., jak i art. 153 k.k., i działanie normy wynikającej z art. 148, 149 lub 155 k.k.R. Kokot, (w:) R. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna. Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 886–877; A. Zoll, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117– 277 k.k., t. II, wyd. 4, Warszawa: LEX 2013, s. 326. Andrzej Zoll stwierdził, że przedmiotem ochrony w przestępstwach przerwania ciąży jest życie dziecka w fazie prenatalnej, a z kolei przestępstwo stypizowane w art. 153 k.k. dodatkowo chroni wolność kobiety od przymusu, w szczególności zaś jej prawo do macierzyństwa. Bogusław Michalski podaje, że przedmiotem ochrony wynikającym z art. 152 k.k. jest życie dziecka w fazie prenatalnej od momentu poczęcia, a przerwanie ciąży stanowi jego zabicie. Przedmiotem ochrony określonym w art. 153 § 1–2 k.k. jest zarówno życie dziecka poczętego, jak i prawo kobiety do macierzyństwa. Przerwanie ciąży, które następuje bez zgody kobiety ciężarnej, narusza również sferę wolności kobiety od przymusu. Chronione przez przepisy prawa karnego jest nie tylko życie matki dziecka poczętego, ale również prawo kobiety do macierzyństwa w sensie pozytywnym, pojmowane jako prawo do posiadania dziecka, a nie prawo do przerwania ciąży. Kodeks karny chroni człowieka w fazie rozwoju prenatalnego, kierując się potrzebą zapewnienia jak największej ochrony życia ludzkiego. Prawodawca chroni zarówno ciążę rozumianą jako stan fizjologiczny kobiety, jak i życie dziecka poczętegoJ. Potulski, (w:) J. Warylewski (red.), System, s. 187–188.. Potwierdzeniem tak pojmowanego przedmiotu ochrony art. 152 k.k. jest wyrok SA w KatowicachWyrok SA w Katowicach z 16 października 2008 r., II AKa 255/08., który wypowiedział się, że ochronie podlega życie dziecka w fazie prenatalnej od momentu poczęcia, a przerwanie ciąży stanowi jego zabicie.

Typy kwalifikowane zostały ustanowione w oparciu o kryterium zdolności do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej. Nie należy jednak w takiej konstrukcji typu kwalifikowanego upatrywać potrzeby intensyfikowania prawnokarnej ochrony życia ludzkiego ze względu na jego większą wartość na takim etapie rozwoju z racji zbliżania się do granicy ochrony wynikającej z art. 148 k.k., a raczej należy jej poszukiwać w zwiększonym zagrożeniu dla zdrowia i życia kobiety ciężarnej wynikającym z przerwania bardziej zaawansowanej ciąży. Chwila osiągnięcia zdolności do samodzielnego życia została określona za pomocą ustaleń nauk medycznych. Przyjmuje się, że dziecko poczęte uzyskuje zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki, kiedy ciąża trwa dłużej niż 22 tygodnie, a dziecko osiągnęło masę ciała co najmniej 500 g, co jest zgodne ze stanowiskiem Światowej Organizacji ZdrowiaR. Kokot, (w:) R. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz, s. 877.. W orzeczeniu Roe v. Wade uznano, że może być to 28. tydzień, a wyjątkowo nawet 24. tydzień. Określenie osiągnięcia owej zdolności ma zatem wybitnie indywidualny charakter, gdyż chodzi o osiągnięcie przez płód pewnego stadium rozwoju, w którym będą ukształtowane narządy umożliwiające wykonywanie podstawowych funkcji życiowych, w szczególności zaś samodzielnego oddychania. Kwestia ta wymaga wiadomości specjalnych, a każdy konkretny przypadek należy rozstrzygać przy pomocy biegłegoB. Michalski, (w:) A. Wąsek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do art. 117–227, wyd. 3, Warszawa: C. H. Beck 2006, s. 288..

Należy jednak zauważyć, że wraz z rozwojem medycyny przesuwa się początkową chwilę przysługującej człowiekowi prawnokarnej ochrony w głąb przedporodowej fazy życia. Być może prowokuje to ruchy pro-life do podejmowania prób objęcia prawnokarną ochroną dziecka poczętego obywatelską inicjatywą ustawodawczą od możliwie jak najwcześniejszego momentu, a nawet od momentu samego poczęcia. Projekty ustaw o zmianie ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny podejmowane w latach 2013 oraz 2016 przedstawiają życie nienarodzone jako odrębny, zupełnie autonomiczny, przedmiot ochrony nieuzależniony od dzierżyciela tego dobra, ingerując tym samym w sferę praw kobiety ciężarnej. Warto również zauważyć, że projekty ustaw w omawianej tematyce z biegiem czasu są coraz bardziej radykalne w próbie objęcia ochroną życia nienarodzonego.

Ochrona prawna dziecka poczętego de lege ferenda

Wobec odmiennego postrzegania głównego przedmiotu ochrony, jakim jest życie w fazie prenatalnej, jak i przeobrażeń aksjologicznych dowartościowujących życie dziecka poczętego, część społeczeństwa zaczęła postrzegać życie dziecka poczętego jako dobro w pełni autonomiczne, niezwiązane z dobrami matki i wobec nich wtórne. Na tle takiego poglądu kobieta ciężarna postrzegana jest jako gwarant tego dobra, a nie jedynie jako jego dysponent.

W projekcie nowelizacji Kodeksu karnego z 5 listopada 2013 r. przedstawionym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnegohttps://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego-2009-2013/ zaproponowano, aby punktem wyjścia do projektowanych zmian było wprowadzenie zasady, że dziecko zdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki ma być chronione w takim samym zakresie, jak człowiek już narodzony w rozumieniu dyspozycji z art. 148 k.k. Artykuł 162a projektu wprowadzał regułę zupełnej ochrony życia oraz zdrowia dziecka poczętego, z chwilą gdy dziecko osiągnie zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki. W projekcie do przedmiotu ochrony, jakim jest życie dziecka poczętego, odnosiłyby się również inne przepisy, które swoimi znamionami typizują przestępstwa skierowane przeciwko życiu i zdrowiu człowieka. Przykładowo ten, kto swoim zachowaniem spowodowałby śmierć dziecka poczętego, odpowiadałby za swój czyn na gruncie art. 148 k.k., analogicznie przedstawiałaby się odpowiedzialność sprawcy za spowodowanie uszczerbku na zdrowiu dziecka poczętego zdolnego do samodzielnego życia poza organizmem matki (art. 156, 157 k.k.). Prawna ocena zamachu na życie kobiety w zaawansowanej ciąży, gdyby stan ten sprawca obejmował swoją umyślnością, stanowiłaby kwalifikowaną postać zabójstwa, gdyż sprawca jednym czynem zabija więcej niż jedną osobę (art. 148 § 3 zd. pierwsze k.k.). Z uwagi na to, że w założeniach projektu jest usunięcie typów kwalifikowanych zabójstwa, kwestia ta na poziomie kwalifikacji prawnej mogłaby nie odnaleźć swej aktualizacji. Warto zwrócić uwagę, że art. 149a projektu miał być typem uprzywilejowanym zabójstwa z art. 148 k.k., jednakże art. 149a projektu posługuje się znamieniem „powodowania śmieci”, a nie „zabijania”, co rodzi niespójności, ponieważ powszechnie przyjęta w doktrynie konwencja zakłada, iż zamachy umyślne przeciwko życiu tradycyjnie opisuje się znamieniem czasownikowym „zabija”, natomiast „powodowanie śmierci” zarezerwowane jest wyłącznie dla zachowań nieumyślnych. Projekt ustawy zrywa z ustaloną dychotomią, burząc dotychczasowy porządek terminologiczny. Konsekwencją art. 149a projektu byłaby również modyfikacja zakresu stosowania przesłanek legalnego przerwania ciąży. Istotnymi zmianami projektu został objęty także art. 152 k.k. i odmienny sposób postrzegania przedmiotu ochrony. Projektodawca proponował zastąpienie sformułowania „przerwanie ciąży” pojęciem „powodowanie śmierci dziecka poczętego”, które nie osiągnęło zdolności do samodzielnego życia poza organizmem matki. Takie brzmienie przepisu nie chroniłoby ciąży jako stanu fizjologicznego kobiety, a jedynie życie dziecka poczętego. Przepis ten w takiej formie odnosiłby się również do prawnej sytuacji dziecka poczętego in vitro oraz prowadziłby do objęcia odpowiedzialnością karną za stosowanie środków wczesnoporonnychR. Kokot, J. Jasińska, Kilka uwag o ochronie życia poczętego w kontekście projektowanych zmian kodeksu karnego, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, Tom XXXI, Wrocław 2014, s. 22–24.. Zmiana w sposobie określania przedmiotu ochrony była postrzegana jako narzędzie wzmocnienia ochrony życia dziecka poczętego.

Kwestia prawnokarnej ochrony dziecka  poczętego jako przedmiotu ochrony na gruncie przepisów Kodeksu karnego stała się także przedmiotem zmian zaproponowanych w obywatelskim projekcie ustawy z 2016 r. o zmianie ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz Kodeksu karnegoDruk sejmowy nr 784.. Celem wynikającym wprost z uzasadnienia projektu było „przywrócenie pełni praw człowieka, ze szczególnym uwzględnieniem prawa do życia, osobom najsłabszym, które nie mogą samodzielnie się bronić”, co miało jednocześnie służyć „zapewnieniu realizacji zasady równości wobec prawa i zakończeniu prawnej dyskryminacji ludzi w prenatalnym okresie ich rozwoju”. Projekt ten wprowadzał również do Kodeksu karnego legalną definicję dziecka poczętego, przez dodanie art. 115 § 24 k.k. w brzmieniu, że dzieckiem poczętym jest człowiek w prenatalnym okresie rozwoju, od chwili połączenia się żeńskiej i męskiej komórki rozrodczej. Proponowane zmiany różniły się od projektu z 2013 r. w zakresie ochrony dóbr przynależnych dziecku poczętemu „zdolnemu do samodzielnego życia poza organizmem matki” oraz dziecku, którego stan rozwoju nie pozwalał na przeżycie poza organizmem matki. Preambuła projektu miała wyrażać konstytucyjną zasadę prawnej ochrony życia każdego człowieka, niezależnie od etapu jego rozwoju, oraz przyrodzoną i niezbywalną godność człowieka, a życie i zdrowie dziecka poczętego miało pozostawać pod ochroną prawną od chwili poczęciaR. Kokot, Z problematyki odpowiedzialności karnej kobiety w ciąży za zachowania godzące w życie i zdrowie dziecka poczętego (w): J. Brzezińska (red.) Przestępczość kobiet: wybrane aspekty, Warszawa: Wolters Kluwer 2017, s. 31–33. Zob. E. Plebanek, Życie i zdrowie dziecka poczętego jako przedmiot prawnokarnej ochrony (wybrane problemy wykładnicze w perspektywie najnowszych propozycji legislacyjnych) CzPKiKP Rok XX: 2016, z. 4.. Projektodawca stawiał daleko idącą granicę rozpoczęcia ochrony życia poczętego, co niewątpliwie, tak jak w przypadku projektu ustawy z roku 2013, miałoby konsekwencje w sferze dopuszczalności stosowania środków wczesnoporonnych, jak i przeprowadzania zabiegów in vitro. Projekt ten niewątpliwie w sposób radykalny i najdalej idący reformuje przedmiot ochrony, jakim jest życie dziecka nienarodzonego, chroniąc je od samego poczęcia. Podkreślana jest uniwersalna i absolutna wartość życia każdego człowieka, niezależnie od stopnia czy etapu jego rozwoju, co w konsekwencji prowadzi do postrzegania dóbr dziecka poczętego w sposób całkowicie autonomiczny i w pełni zindywidualizowany względem dóbr matki. Pogląd ten będzie szukał aktualizacji w przepisach prawa nie tylko karnego.

Przykładem zmiany światopoglądowej w postrzeganiu wartości życia poczętego zmierzającej do autonomicznego określania przedmiotu ochrony, jakim jest życie i zdrowie dziecka poczętego, jest projekt ustawy Rzecznika Praw Dziecka o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego z dnia 7 września 2017 r.http://brpd.gov.pl/sites/default/files/zalacznik_projekt_ustawy.pdf Jest to projekt ustawy o przymusowej izolacji kobiet pijących alkohol i używających narkotyków podczas ciąży w formie leczenia szpitalnego. Projekt ten jest motywowany prawem dziecka do życia i ochroną jego zdrowia, jednak – jak zauważa Rzecznik Praw Obywatelskich – jest to projekt niekonstytucyjny ze względu na nieproporcjonalną ingerencję w sferę wolności jednostkihttps://www.rpo.gov.pl/pl/content/projekt-ustawy-o-przymusowej-izolacji-kobiet-pijacych-alkohol-i-uzywajacych-narkotykow-podczas-ciazy.

Wyrazem sukcesywnie podejmowanych prób zamian aktualnie obowiązującego modelu prawnej ochrony życia dziecka poczętego jest tegoroczny obywatelski projekt ustawy o zmianie ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r., o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerwania ciążyDruk sejmowy nr 2146. Projekt ten zakłada uchylenie dopuszczalności aborcji eugenicznej, poprzez derogację z obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerwania ciąży – art. 4a ust. 1 pkt 2. Proponowana zmiana jest podyktowana konstytucyjną zasadą ochrony życia, która nie pozwala na jego różnicowanie ze względu na stan zdrowia dziecka poczętego, a celem projektowych zmian jest zapewnienie prawnej ochrony życia człowieka od momentu poczęcia do naturalnej śmierci.

W obecnym stanie prawnym dziecko poczęte nie jest traktowane jako w pełni autonomiczny przedmiot ochrony, ponieważ mamy do czynienia z kolizją dwóch dóbr: prawa do ochrony życia dziecka poczętego oraz prawa kobiety do wolności, rozumianej jako prawo do swobodnego podejmowania decyzji realizowania przez nią funkcji prokreacyjnych. Od kilku lat zauważalne są tendencje do poszerzenia zakresu prawnej ochrony dziecka poczętego, a próby zmiany ustawodawstwa w tym zakresie są podejmowane niemalże permanentnie. Mimo że obecne uregulowania prawne w zakresie dopuszczalności przerywania ciąży należą do jednych z najbardziej restrykcyjnych uregulowań w Europie i na świecie, to należy się spodziewać, iż właśnie w kierunku zwiększenia ochrony życia nienarodzonego będą kierowały się coraz to nowsze projekty zmiany obowiązującego prawa.