K atastrofa lotnicza pod Smoleńskiem, przynosząca śmierć Prezydenta RP, jego małżonki i dziewięćdziesięciu czterech innych, także ogólnie znanych, osób, wstrząsnęła Polakami, dzieląc ich przy tym dramatycznie, wywołując skrajne różnice postaw i opinii również wśród prawników. Międzynarodowo-prawne aspekty katastrofy i jej skutki zostały już wcześniej zasygnalizowane w „Palestrze” (2010, nr 5–6). W kilku zdaniach przypomnijmy, jako punkt wyjścia do dalszych rozważań, niektóre zawarte tam treści. Status prawny prezydenckiego statku powietrznego (cywilny czy państwowy, wojskowy czy niewojskowy) nie był czynnikiem decydującym o przyjęciu przez rządy Polski i Rosji zasad i procedur badania okoliczności i przyczyn katastrofy. Samolot z głową państwa na pokładzie należało uznać za państwowy, chociaż nie wojskowy, bo nie był użyty dla wojskowych celów. Taka opinia przeważa w doktrynie. Umowa między ministerstwami obrony Polski i Rosji z 1993 r. dotyczyła samolotów wojskowych. Nie ustalała zresztą procedur badania wypadków (które trzeba by było dopiero negocjować). Dla samolotu, który nie był ani statkiem powietrznym cywilnym, ani wojskowym w ścisłym znaczeniu, trudno było znaleźć właściwe prawo. Ze względów pragmatycznych ustalono, że badania (lotnicze) będą przeprowadzone według zasad i procedur powszechnie przyjętych i sprawdzonych, ustalonych w Załączniku 13 konwencji chicagowskiej z 1944 r. o międzynarodowym lotnictwie cywilnym.Dz.U. z 1959 r. nr 35, poz. 212 ze zm. Załącznik 13, Dz. Urz. ULC z 2009 r. nr 15, poz. 183. Co jednak nie było równoznaczne z uznaniem, że samolot był statkiem powietrznym cywilnym, ani nie przesądzało o zastosowaniu w tym przypadku wszystkich postanowień wymienionej konwencji.

Zgodnie z wymaganiami Załącznika 13 konwencji badania lotnicze zorganizowała Rosja. Rząd rosyjski powierzył ich wykonanie – w ramach specjalnej komisji rządowej – Międzypaństwowemu Komitetowi Lotniczemu (MAK), do udziału w nich rząd polski wyznaczył zaś akredytowanego przedstawiciela wspomaganego przez polskich doradców (ekspertów). Zarazem, na podstawie polskiego prawa lotniczego, badanie podjęła polska Komisja Badania Wypadków Lotniczych Lotnictwa Państwowego (KBWL LP).Ustawa z 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze, tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. nr 100, poz. 696 ze zm. Podstawa działania KBWL LP – art. 140. Jednocześnie, na podstawie międzynarodowych i krajowych przepisów o procedurze i pomocy prawnej, podjęły działania prokuratura rosyjska i niezależna od rządu prokuratura polska.

Nowe fakty i problemy

W toku badań lotniczych po krótkim okresie dobrej współpracy pojawiły się narastające trudności w korzystaniu przez polskich uczestników z przysługujących im uprawnień, dotyczących w szczególności:

• pozyskiwania zeznań świadków z wnioskowaną tematyką przesłuchań;
• pełnego i niezwłocznego dostępu do dowodów rzeczowych;
• otrzymywania egzemplarzy wszystkich dokumentów dotyczących sprawy;
• uczestniczenia w odczytywaniu zapisów z nośników informacji;
• uczestnictwa w badaniach prowadzonych poza miejscem wypadku oraz w naradach informujących o postępie badań.

Poprzez akredytowanego przedstawiciela władze polskie nie uzyskiwały pełnej dokumentacji i informacji. W wyniku interwencji na szczeblu rządowym strona rosyjska przekazywała polskiej stronie niektóre tylko dokumenty. Braki w materiałach udostępnionych stronie polskiej dotyczyły faktów i okoliczności leżących po stronie rosyjskiej, jak stan i działanie urządzeń lotniska oraz działania kontroli ruchu lotniczego w obszarze lotniska. Jedną z poważnych kwestii niewyjaśnionych do końca w badaniach jest treść rosyjskich przepisów, które powinny były mieć zastosowanie i być znane zagranicznym załogom, gdy chodzi o zasady ruchu lotniczego i kontroli ruchu w obszarze lotniska wojskowego w Smoleńsku (w zasadzie normalnie nieczynnego i nieuwzględnionego w Publikacjach Informacji Lotniczej – AIP).

Badania MAK zostały ukończone bez wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności leżących po stronie rosyjskiej i w październiku 2010 r. rząd rosyjski przekazał rządowi polskiemu projekt raportu sporządzony przez MAK. Rząd polski w przepisanym trybie i terminie przekazał rządowi rosyjskiemu obszerny dokument z uwagami dotyczącymi uchybień w badaniach i w treści projektu. Wbrew postanowieniom Załącznika 13 konwencji dotyczącym obowiązkowej konsultacji zmierzającej do uzgodnienia raportu końcowego strona rosyjska nie podjęła próby uzgodnienia, MAK zaś sporządził raport końcowy nieuwzględniający podstawowych uwag polskich. W szczególności tych, które dotyczyły istotnych okoliczności leżących po stronie rosyjskiej. MAK zaskoczył też polskich partnerów, organizując konferencję prasową, na której zaprezentował wyniki badania i wnioski raportu – niepełne i jednostronne. Zaprezentowane w prowokacyjny sposób tezy MAK znalazły wyraz medialny także w krajach trzecich.

W Polsce, już po otrzymaniu projektu raportu MAK, na szczeblu rządowym i ze strony KBWL LP wyrażano dezaprobatę dla tego dokumentu – niepełnego i jednostronnego. Po zaskakującej prezentacji końcowego raportu MAK i otrzymaniu jego tekstu reakcja polska była podobna, i już po wstępnym zbadaniu treści obszernego raportu ze strony rządu padły oświadczenia kwestionujące jego treść i zapowiadające podjęcie odpowiednich działań, w miarę potrzeby także na forum Organizacji Międzynarodowego Lotnictwa Cywilnego (ICAO). Odpowiedzi na raport MAK, chociaż z wyższego szczebla w hierarchii rządowej, udzielił minister spraw wewnętrznych i administracji, przewodniczący KBWL LP na konferencji prasowej, z prezentacją nagrań z wieży kontrolnej w Smoleńsku, ilustrujących pominięte w raporcie MAK okoliczności poprzedzające wypadek. Rząd polski z oficjalną reakcją wstrzymywał się widocznie do czasu uzyskania wniosków polskiej komisji, kontynuującej badania.

Po wstępnych oświadczeniach polskich wyrażających sprzeciw wobec działań MAK ze strony władz rosyjskich padły wypowiedzi sugerujące emocjonalne oraz wewnętrznopolityczne tło polskich oświadczeń. Niemniej rząd rosyjski, widząc zapewne zasadność polskich zarzutów, zarządził dopuszczenie polskich prokuratorów do udziału w dodatkowych przesłuchaniach świadków. Takie przesłuchania rzeczywiście miały miejsce, nie wypełniły jednak wszystkich braków w dochodzeniach lotniczych.

Ze strony polskiej opozycji, poza stawianymi rządowi zarzutami dotyczącymi zastosowanej procedury badania wypadku, pojawiły się inicjatywy umiędzynarodowienia dochodzenia, a także żądania niezwłocznego zareagowania Sejmu i Rządu RP na raport i wypowiedzi MAK.

Czy można było uzyskać więcej?

Nie siląc się na ocenę racji politycznych, warto rozważyć, jakie możliwości działania miał rząd polski w świetle prawa międzynarodowego i jakie możliwości wykorzystał, aby doprowadzić do ustalenia okoliczności i przyczyn smoleńskiej katastrofy.

Czy mógł nasz rząd przejąć wiodącą rolę w prowadzeniu badań lotniczych? Z racji dominującej w lotniczym prawie międzynarodowym zasady całkowitej i wyłącznej suwerenności państw w ich terytorialnej przestrzeni powietrznejWspółczesne znaczenie – zob. M. Polkowska, Suwerenność państwa w przestrzeni powietrznej. Geneza, zakres i ewolucja, Warszawa 2009. przejęcie wiodącej roli przez państwo przynależności statku powietrznego czy operatora statku byłoby możliwe tylko za zgodą państwa, w którym nastąpiła katastrofa – niezależnie od tego, czy chodziło o statek powietrzny cywilny, czy państwowy. Porozumienie między ministerstwami obrony Polski i Rosji z 1993 r.Porozumienie między Ministerstwem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej i Ministerstwem Obrony Narodowej Federacji Rosyjskiej w sprawie zasad wzajemnego ruchu lotniczego wojskowych statków powietrznych Rzeczypospolitej Polskiej i Federacji Rosyjskiej w przestrzeni powietrznej obu państw, podpisane w Moskwie 14 grudnia 1993 r. (nieopublikowane). Art. 11 przewiduje wspólne badanie wypadków (incydentów) lotniczych obu państw z dostępem do niezbędnych dokumentów, z zastrzeżeniem tajemnic państwowych. wyrażało zgodę stron na działanie wspólne organów obu państw w przypadku katastrofy statku powietrznego wojskowego. Pomijając przeważający w doktrynie prawa lotniczego pogląd, że o uznaniu statku powietrznego za wojskowy decyduje to, czy jest użyty do celów wojskowych (o czym jeszcze będzie mowa w końcowej części artykułu) – wspomniane porozumienie nie przewidywało innych zasad i procedur badania poza dostępem do niezbędnych dokumentów, jednak z zachowaniem tajemnic państwowych. Zasady i procedury można było negocjować, gdyby był na to czas. Żądanie przejęcia badania przez państwo przynależności statku powietrznego zdarzało się w nielicznych przypadkach, gdy państwo miejsca zdarzenia nie posiadało odpowiedniej organizacji lub też nie było zainteresowane wynikami badania. Jeżeli strony zgodziły się przyjąć zasady Załącznika 13 konwencji chicagowskiej, zapewniające pełny udział przedstawicieli polskich w badaniach, i zasady te zostały przez rosyjską agencję MAK naruszone, to skąd przypuszczenie, że inne zasady, które udałoby się ze stroną rosyjską wynegocjować, byłyby przez nią inaczej realizowane?

Nie ma też żadnej możliwości zorganizowania jakichkolwiek badań międzynarodowej komisji czy też z udziałem ekspertów ICAO lub Unii Europejskiej bez zgody Rosji. Załącznik 13 konwencji chicagowskiej dopuszcza jedynie zaangażowanie takich ekspertów do pomocy przedstawiciela państwa uczestniczącego w badaniu. Strona polska korzystała z kontaktów z takimi ekspertami w sprawach dla polskich ekspertów istotnych, chociaż bez angażowania ich w prace MAK. Działania opozycji zmierzające do ingerencji czy to Kongresu USA, czy Unii Europejskiej nie mogły odnieść skutku bez zgody rosyjskiej.

Wydaje się, że po stronie rosyjskiej, po krótkim okresie dobrej współpracy z polskimi przedstawicielami, zdecydowano się maksymalnie ograniczyć dostęp do dowodów, które mogłyby w jakikolwiek sposób wskazywać na leżące po stronie rosyjskiej okoliczności, które mogły przyczynić się do wypadku. Jako przyczyny ograniczeń podawano oficjalnie fakty naruszenia obowiązującego zakazu rozpowszechniania informacji z dochodzenia przez opublikowanie w Polsce nagrań rozmów w kabinie samolotu czy też wypowiedzi akredytowanego przedstawiciela polskiego w mediach. W istocie chodziło zapewne o obawę przed wykazaniem usterek i błędów mogących uzasadniać współodpowiedzialność rosyjską za tragiczne wydarzenie. Tym bardziej że znane były głoszone w Polsce teorie o spisku i zamachu.

Zarzuty dotyczące braku natychmiastowej reakcji rządu czy reakcji sejmu i prezydenta RP na prowokacyjne działania MAK są niestosowne wobec odpowiedzi udzielonej przez polskiego konstytucyjnego ministra. O możliwych działaniach rządu polskiego wobec rządu rosyjskiego mowa będzie niżej.

W końcu na pytanie, czy po stronie polskiej można było – z uwagi na uwarunkowania międzynarodowo-prawne – osiągnąć lepsze wyniki badania okoliczności i przyczyn katastrofy, odpowiedziałbym: być może. Być może, gdyby był czas do namysłu, prawnik internacjonalista – potwierdzając z pewnością celowość przyjęcia Załącznika 13 konwencji chicagowskiej jako podstawę badań – mógłby zasugerować jakieś dodatkowe uzgodnienia. Pytanie tylko: czy możliwe do wynegocjowania i z jaką gwarancją lepszego zrealizowania.

Stan prawny po opublikowaniu raportu MAK

Niezgodne z przyjętymi zasadami wykonanie i zakończenie działań MAK, za które w stosunkach międzynarodowych ponosi odpowiedzialność rząd rosyjski, stworzyło sytuację dosyć skomplikowaną. Rząd ten nie zdystansował się wyraźnie do działań tej instytucji, chociaż częściowo uznał za stosowne naprawienie uchybień.

W powstałej nowej sytuacji należałoby w świetle prawa międzynarodowego stwierdzić, co następuje:

• Sprawa badania okoliczności i przyczyn wypadku nie została w stosunkach między Polską i Rosją zakończona, skoro zobowiązania przyjęte przez Rosję jako państwo prowadzące dochodzenie nie zostały zrealizowane przez wyznaczoną do tego agencję MAK zgodnie z przyjętymi przez obydwa rządy zasadami i procedurami Załącznika 13 konwencji chicagowskiej.
• Polska nie może i nie musi uznać raportu MAK za ważny i wiążący dla Polski, skoro badania MAK oraz przygotowania raportu zostały wykonane przy rażących, wspomnianych wyżej, naruszeniach tych zasad i procedur.
• Raport – nawet gdyby był uznany za ważny – nie jest decyzją, od której można by się odwoływać. Procedury odwołań nie przewiduje Załącznik 13. Stanowi jedynie,  że państwo, do którego adresowane są zalecenia sformułowane w raporcie, powinno się do nich ustosunkować, jednak nie przewidziano żadnych sankcji w razie zignorowania tych zaleceń. Nie uznając ważności raportu, nie możemy czuć się związani jego zaleceniami, jakkolwiek przewodniczący KBWL LP zapowiedział powtórzenie wielu zawartych w raporcie MAK ustaleń i zaleceń w raporcie polskim, a nawet zaostrzenie tych, które dotyczą strony polskiej. Tyle że KBWL LP w swym raporcie uwzględni też fakty i okoliczności leżące po stronie rosyjskiej, pominięte czy uznane za nieistotne przez MAK.
• Działanie KBWL LP odbywa się na podstawie polskiego prawa lotniczego, poza zakresem stosowania Załącznika 13 konwencji chicagowskiej. Nie wyklucza to potrzeby przekazania treści raportu tej komisji do wiadomości ICAO. O innych działaniach w ICAO mowa będzie dalej.

W konkluzji stwierdzić trzeba, że raport MAK, nieuznany za ważny przez stronę polską – chociaż według wypowiedzi władz rosyjskich zakończył działania komisji rosyjskiej – nie zakończył sprawy realizacji przyjętych przez oba rządy zobowiązań. Nie zostały one należycie zrealizowane po stronie rządu rosyjskiego. Reakcja rządu polskiego mogłaby być różna. Mogłaby polegać na zignorowaniu raportu MAK i poprzestaniu na wynikach pracy KBWL LP oraz opublikowaniu jej raportu z odpowiednim rozgłosem medialnym. Mogłaby jednak również polegać na próbie uzyskania od rządu rosyjskiego dowodów i dokumentów nieuwzględnionych w raporcie MAK, a wzbogacających posiadane już przez polską komisję materiały. Można by też było – w razie nieosiągnięcia porozumienia z rządem rosyjskim – podjąć działania na płaszczyźnie międzynarodowej, także w ramach ICAO.

Możliwe dalsze działania i dysponowane międzynarodowo-prawne instrumenty

Realizując wypowiedzianą przez polskiego premiera maksymę, że lepiej mieć prawdę bez wojny niż wojnę bez prawdy, rząd polski może podjąć próbę osiągnięcia porozumienia z rządem rosyjskim w celu usunięcia napięć spowodowanych błędami MAK. Nie chodzi o negocjowanie prawdy (taki postulat przypisywano mi przez nieporozumienie, gdy w mediach sugerowałem wcześniejsze konsultacje), a jedynie o negocjowanie sposobów dojścia do pełnej prawdy. Mimo niekorzystnych zaszłości nie można z góry wykluczać porozumienia. Wydaje się, że również stronie rosyjskiej nie powinno zależeć na powstaniu (i upublicznianiu) sporu wywołanego naruszeniami przyjętych przez rządy zobowiązań przez agencję MAK. Tym bardziej że stwierdzenie takich okoliczności jak niedostosowanie lotniska (w zasadzie nieczynnego) do ruchu w złych warunkach meteorologicznych czy błędy organów kontroli ruchu, które nie zdobyły się na zdecydowane wykluczenie lądowania prezydenckiego samolotu w obawie przed skandalem – byłoby tylko dowodem bezstronności prowadzących badania, a nie powodem kompromitacji ani czyjejkolwiek odpowiedzialności. Zdystansowanie się rządu rosyjskiego do błędów jego agencji nie przyniosłoby mu szkody, lecz przeciwnie – uznanie praworządnej i obiektywnej postawy.

Postulując rozmowy stron jako podstawowy instrument prawa międzynarodowego  w załatwianiu spraw spornych, można sądzić, że mogłyby one zmierzać do osiągnięcia takich wyników, jak:

• Przede wszystkim uznanie racji polskich, gdy chodzi o interpretację postanowień Załącznika 13 konwencji chicagowskiej, zapewniających akredytowanemu przedstawicielowi i doradcom (ekspertom) państwa rejestracji (i operatora) statku powietrznego pełne uczestnictwo w badaniach przyczyn i okoliczności katastrofy. Takie uzgodnienie interpretacji przyjętych przepisów powinno leżeć w interesie obu stron: nie można przecież wykluczyć powtórzenia się w przyszłości wypadku statków powietrznych jednej z nich na terytorium drugiej strony. Rozbieżności w interpretacji wymienionych przepisów uzasadniałyby zwrócenie się do ICAO o ich rozstrzygnięcie, o czym niżej.
• W konsekwencji przyjęcia właściwej interpretacji należałoby ustalić braki w materiałach i informacjach, których wbrew przepisom nie udostępniono we właściwy sposób mimo żądań polskich przedstawicieli. Ponieważ niektóre braki zostały już przez KBWL LP uzupełnione w inny sposób, a niektóre mogą być uzupełnione przez dopuszczenie polskich prokuratorów do udziału w rosyjskich badaniach prokuratorskich – można oczekiwać, że rząd rosyjski zgodzi się brakujące materiały i informacje udostępnić. Wydaje się, że niewiele już brakuje. Oczywiście nie chodziłoby o wznawianie postępowania MAK, zakończonego już końcowym raportem.
• Mogłoby być celowe uzgodnienie kłopotliwych spraw związanych z powstaniem dwóch raportów z badania przyczyn i okoliczności wypadku. Tym bardziej że MAK do swojego raportu nie dołączył uwag polskich w otrzymanym tłumaczeniu rosyjskim, swój raport zaś miałby złożyć w ICAO w dwóch urzędowych językach tej organizacji (rosyjskim i angielskim).
• Być może należałoby poruszyć także pewne sprawy kwalifikujące się do postawienia w ICAO, uzasadniające ewentualne uzupełnienia przepisów konwencji chicagowskiej, a leżące na styku lotnictwa cywilnego i państwowego.

Ograniczając rozważania do powyższych spraw, dotyczących badania okoliczności i przyczyn wypadku, nie można zapominać o innych ważnych sprawach, jakie mogą wynikać z oczekiwań rodzin ofiar katastrofy, a wymagałyby dodatkowego omówienia i uregulowania w innym trybie.Zob. M. Żylicz, Zasady odpowiedzialności za szkody na osobie pasażera, „Palestra” 2004, nr 5–6; więcej – Prawo lotnicze międzynarodowe, europejskie i krajowe, Warszawa 2011. Pomijamy też w tym miejscu hipotetyczne problemy ewentualnej odpowiedzialności czy współodpowiedzialności państw za szkody inne niż związane ze śmiercią ofiar.

W razie niemożliwości polubownego załatwienia spornych spraw związanych z badaniem katastrofy w rozmowach między obu rządami wrócilibyśmy do wyjściowego dylematu: zrezygnować z dochodzenia naprawienia błędów MAK przez rząd rosyjski i poprzestając na wynikach badań KBWL LP, przedstawić je w ICAO i w mediach, albo skorzystać z innych niż rokowania instrumentów prawa międzynarodowego dla dochodzenia naszych racji. Gdyby doszło do formalnego sporu międzynarodowego, byłby problem znalezienia właściwego forum i procedury dla rozstrzygnięcia spornych kwestii. Nie wydaje się, ażeby obie strony zgodziły się na poddanie sporu trybunałowi  arbitrażowemu czy też Międzynarodowemu Trybunałowi Sprawiedliwości (Rosja nie przyjęła tzw. klauzuli fakultatywnej przyjmującej z góry kompetencje MTS). Pozostają procedury i możliwości działania na forum ICAO.

Konwencja chicagowska (art. 84 i n.) ustanowiła procedurę rozstrzygania sporów dotyczących interpretacji i stosowania konwencji i jej załączników.Zob. ICAO, Rules for the settlement of differences, Doc 7782/2, 1975. Problem w tym, że konwencja nie stosuje się do lotnictwa państwowego. W związku z tym na zapytanie polskich mediów o możliwości rozpatrzenia spraw związanych ze smoleńską katastrofą przez ICAO rzecznik ICAO udzielił negatywnej odpowiedzi, ponieważ samolot prezydencki był statkiem powietrznym państwowym. Z takim stanowiskiem (nieformalnym) nie można się zgodzić, ponieważ przyjęty przez strony do zastosowania Załącznik 13 konwencji nie może być traktowany w całkowitym oderwaniu od aktu, z którego się wywodzi. W każdym razie nie można zanegować obowiązku zastosowania konwencyjnej procedury, jeżeli wchodzi w grę spór dotyczący samej interpretacji konwencji lub jej załączników. Interpretacja tych aktów ma oczywiste znaczenie także dla praktyki w lotnictwie cywilnym i nie musiałaby się odnosić do samego wypadku polskiego samolotu prezydenckiego.

Gdyby więc doszło do sporu co do interpretacji Załącznika 13 konwencji (w odniesieniu do praw przysługujących państwu rejestracji i operatora statku powietrznego), rząd polski mógłby zgodnie z art. 84 konwencji, po wyczerpaniu (niepowodzeniu) negocjacji mających na celu polubowne załatwienie sporu, skierować sprawę do rozstrzygnięcia przez Radę ICAO, i Rada nie mogłaby odmówić zajęcia się tą sprawą. Gdyby odmówiła, decyzja taka mogłaby być zaskarżona do Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, którego kompetencja w takim postępowaniu jest obowiązkowa, także co do decyzji Rady ICAO dotyczących jej kompetencji (precedens ze sporu między Indiami i Pakistanem).Zob. Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, 1972 ICJ Rep. 46. Jednak nawet decyzja Rady ICAO, potwierdzająca polską interpretację załącznika konwencji, miałaby znaczenie raczej na przyszłość, a nie dla korekty błędów MAK w omawianej konkretnej sprawie. Poza tym należałoby pamiętać, że w ciągu 60 lat istnienia ICAO Rada rozpatrywała 5 spraw spornych między stronami konwencji, z jedną apelacją do MTS, ale w żadnej z tych spraw ani w Radzie, ani w MTS nie doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia sporu. Stąd wśród prawników zajmujących się prawem lotniczym opinia o tym, że system rozstrzygania sporów przez Radę ICAO (organ polityczny) jest nieefektywny, a co najwyżej pozwala stronie skarżącej na upublicznienie sprawy bądź też doprowadzenie – po latach – do polubownego rozstrzygnięcia.Zob. M. Milde, International air law, Utrecht 2008, s. 182 i n.

Innym sposobem poszukiwania potwierdzenia polskich racji mogłoby być przedstawienie sprawy na forum Zgromadzenia ICAO, które musiałoby przyjąć do porządku dziennego jej zgłoszenie, złożone najpóźniej 40 dni przed rozpoczęciem sesji.Zob. ICAO, The standing rules and procedures of the International Civil Aviation Organization, Doc 7600/5. Mogłoby to być powiązane z ewentualną propozycją uzupełnienia konwencji i jej załączników o postanowienia normujące sprawy pozostające na styku lotnictwa cywilnego i państwowego.

Należałoby też wspomnieć, że systemy bezpieczeństwa lotnictwa są objęte nadzorem ICAO w ramach uniwersalnego programu realizowanego w trybie audytów (USOAP) przeprowadzanych w poszczególnych państwach członkowskich ICAO.Zob. ICAO, Safety oversight audit manual, Doc 9735, 2006. Bada się zarówno krajowe przepisy i ich realizację, infrastrukturę lotniskowo-ruchową, działanie służb ruchu lotniczego, jak i organizację i działania organów prowadzących badanie okoliczności i przyczyn wypadków i incydentów lotniczych. Ostatni raport z audytu w Rosji (2007 r.) zawiera tylko nieliczne uwagi dotyczące przepisów i służb ruchu lotniczego i parę mało istotnych uwag na temat systemu badania wypadków.Zob. ICAO, Final report of the safety oversight audit of the civil aviation system of the Russian Federation (16 to 29 September 2008). Wydaje się, że jeżeli nawet władze rosyjskie same nie wyciągnęły wniosków z niedociągnięć i błędów ujawnionych (nie do końca) w toku badań smoleńskiej katastrofy, a nieobojętnych także dla bezpieczeństwa lotniczego, to omawiane niedociągnięcia mogłyby stać się przedmiotem ustaleń przyszłego audytu. Co m.in. mogłoby oznaczać kłopotliwą dla MAK ocenę niezależności, obiektywizmu i rzetelności tej agencji.

Refleksje – de lege lata oraz de lege ferenda

Przypadek katastrofy smoleńskiej ujawnił poważne niejasności i luki w prawie międzynarodowym rządzącym żeglugą powietrzną. Konwencja chicagowska przyjęta przez ogół (190) państw świata dotyczy tylko lotnictwa cywilnego, nie dotyczy lotów państwowych statków powietrznych. Do państwowych zalicza statki powietrzne używane w służbie wojskowej, celnej i policyjnej. Nie ustala jednak, czy chodzi o używanie w danej służbie stale, regularnie, normalnie, czy też decydować powinien raczej cel ich użycia w danym locie. Nie wiadomo też, czy użycie statku powietrznego dla celów publicznych (niehandlowych) innych niż trzy wymienione służby może też zakwalifikować statek powietrzny do kategorii statków państwowych. Tak na przykład w dokumentach ICAO spotykamy wzmiankę, że mogą to być służby aparatu przymusu (law enforcement services) inne niż wymienione w konwencji. W doktrynie zaś podawane są również inne zadania państwowe, jak obsługa delegacji rządowych (loty head), zwłaszcza głowy państwa czy szefa rządu, ale może również innych VIP-ów. Zob. M. Milde, International air law, s. 62 i n. Także P. S. Dempsey, Public international air law, Montreal 2008, s. 47 i n.

Praktyka międzynarodowa nie daje jednak prostej odpowiedzi w tych kwestiach, o czym świadczą chociażby następujące przypadki:Przypadki te przytacza M. Milde, International air law. W roku 1986 po katastrofie samolotu mozambickiego z prezydentem tego państwa na pokładzie na terytorium Republiki Południowej Afryki badanie przyczyn i okoliczności wypadku prowadziła komisja cywilna powołana w RPA. W 1996 roku samolot należący do sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych rozbił się na terytorium chorwackim, a władze chorwackie potraktowały samolot jako statek powietrzny cywilny, ponieważ użyty był do przewozu cywilnych VIP-ów (kongresmenów). W tym samym roku lotnictwo wojskowe USA zmusiło do lądowania (we Włoszech) samolot egipskich linii lotniczych wykonujący lot na trasie  Kair–Trypolis, potraktowany jako samolot państwowy dlatego, że był użyty do przewozu aresztanta pod eskortą policji. W świetle powyższych precedensów, w których postępowanie państw nie napotykało sprzeciwu innych (z wyjątkiem działań w RPA, które kwestionował ZSRR) – status prawny samolotu Tu-154M pod Smoleńskiem mógł też być różnie oceniany. W końcu należałoby uznać go za państwowy (chociaż niewojskowy), a tylko badanie jego katastrofy poddano jedynym istniejącym międzynarodowym zasadom i procedurom cywilnym. Na marginesie zauważmy, że należący do jednostki wojskowej polski samolot JAK-40, lądujący w Smoleńsku przed samolotem prezydenckim, należałoby właściwie uznać za statek powietrzny cywilny, skoro przewoził dziennikarzy. Byłoby celowe podjęcie prób opracowania międzynarodowych przepisów zawierających jasne definicje i określenia reżimu prawnego różnych rodzajów statków powietrznych.

Problemy są jednak poważniejsze, gdy chodzi nie tylko o określenie prawa właściwego dla badania okoliczności i przyczyn wypadków. Najpoważniejszy może powstać wówczas, gdy nie są jasne reguły rządzące samym wykonywaniem lotów i działaniem urządzeń i służb naziemnych, w szczególności służb ruchu lotniczego. W okresie badania katastrofy smoleńskiej pojawiły się kwestie nie tylko statku powietrznego, lecz również „statusu lotu”, który miał decydować o zastosowaniu określonych reguł ruchu i kontroli lotów. Otóż stwierdzić tu należy, co następuje.

Po pierwsze, w międzynarodowej żegludze powietrznej następuje zbieg kompetencji różnych państw, wynikających ze zwierzchnictwa: terytorialnego w danej przestrzeni powietrznej, zwierzchnictwa „samolotowego” z tytułu przynależności statku powietrznego oraz zwierzchnictwa osobowego z tytułu przynależności państwowej czy organizacyjnej członków załogi lub użytkownika statku powietrznego. Wszystkie te kompetencje znajdują uznanie w prawie międzynarodowym. Są niekiedy w umowach międzynarodowych rozgraniczane, w zależności od regulowanej materii. W razie kolizji decydujące znaczenie przypisuje się na ogół prawu terytorialnemu i jurysdykcji terytorialnej. Mogą o tym decydować faktyczne możliwości egzekwowania prawa. Jednak w zakresie prawa rządzącego wykonywaniem i kontrolą lotów nie może być zbiegu różnych praw. Dominacja prawa terytorialnego w przestrzeni powietrznej jest wynikiem powszechnego uznania przez ogół państw zasady całkowitej i wyłącznej suwerenności państwa w granicach jego terytorium. Zasada ta znajduje potwierdzenie w Konwencji chicagowskiej z 1944 r. o międzynarodowym lotnictwie cywilnym (art. 1). W tejże konwencji znajduje się też postanowienie dotyczące obowiązkowego stosowania przepisów państwa do żeglugi powietrznej w jego granicach (art. 11), a także przepis (art. 12) zobowiązujący każde państwo do zastosowania wszelkich środków w celu zapewnienia, że każdy statek powietrzny przelatujący lub manewrujący w granicach jego terytorium oraz każdy jego statek powietrzny w granicach obcego państwa musi stosować się do obowiązujących w danym miejscu reguł i przepisów dotyczących lotu i manewrowania statków powietrznych. Przy tym każde państwo zobowiązuje się utrzymywać swoje przepisy w tej dziedzinie w możliwie największym zakresie w zgodności z przepisami ustanowionymi na podstawie konwencji. Są to przede wszystkim przepisy Załącznika 2 konwencji, do których państwa mogą jednak zgłaszać odchylenia (zgodnie z art. 38 konwencji). Jedynie na pełnym morzu przepisy te mają być stosowane bez odchyleń (brakuje wzmianki o obszarach o nieustalonej przynależności). Kłopot w tym, że konwencja chicagowska nie dotyczy statków państwowych (art. 3 lit. a), a wymaga się tylko, by państwo, ustalając przepisy dotyczące własnych państwowych statków powietrznych, miało na względzie bezpieczeństwo żeglugi statków powietrznych cywilnych (art. 3 lit. c). Problem jest skomplikowany wobec wspomnianego wyżej braku ścisłego rozgraniczenia kategorii statków powietrznych. Pozostaje luka w zakresie międzynarodowego uregulowania ruchu statków powietrznych państwowych, a także w kwestiach powstających na styku lotnictwa cywilnego i państwowego.

Po drugie, powstaje pytanie, czy wobec obowiązującej w odniesieniu do lotnictwa cywilnego zasady stosowania przepisów ruchu lotniczego obowiązujących w państwie, w którym ruch ten się odbywa, państwo to może poddać żeglugę powietrzną cywilnych i państwowych statków powietrznych odmiennym przepisom. W świetle ogólnej zasady suwerenności państwa w jego przestrzeni powietrznej jest to z pewnością możliwe. Względy bezpieczeństwa ruchu lotniczego nakazywałyby jednak maksymalne ujednolicenie przepisów ruchu statków powietrznych cywilnych i państwowych. Konwencja tego nie czyni, a praktyka państw w tym zakresie jest zróżnicowana.

W związku z badaniem okoliczności i przyczyn katastrofy smoleńskiej podnoszona była kwestia, czy lot polskiego samolotu Tu-154M miał status cywilny, czy też państwowy. Rozróżnienie niewłaściwe, gdyż w świetle międzynarodowego prawa lotniczego rozróżnia się cywilny lub państwowy status statku powietrznego, a nie jego lotu. Reżim lotu, czyli zasady, według których lot jest wykonywany, nie musi zależeć od statusu statku powietrznego, natomiast zawsze zależy od prawa państwa, w którego granicach lot jest wykonywany, a prawo to może traktować statki powietrzne cywilne i państwowe jednakowo lub odmiennie w tym czy innym zakresie. Może też być różny w różnych częściach przestrzeni powietrznej (klasyfikowanych w systemie ICAO lub – jak w przypadku obszaru wojskowego lotniska w Smoleńsku – nieklasyfikowanych). Reżim lotu polskiego samolotu mógł też być inny w przestrzeni powietrznej polskiej, białoruskiej i rosyjskiej, w tym inny w obszarze lotniska wojskowego (aktualnie w zasadzie nieczynnego). Na podstawie nie do końca wyjaśnionej treści przepisów rosyjskich lot, w szczególności w fazie końcowej w obszarze lotniska, nie był traktowany jako lot statku powietrznego cywilnego czy też państwowego, ale jako „lot nieregularny statku powietrznego zagranicznego” (cokolwiek by to znaczyło). Rzecz w tym, że przepisy obowiązujące w tym zakresie nie były dostatecznie jasne i znane obcym załogom.

W przedstawionych i być może także innych sprawach mogłoby być celowe ożywienie prac ICAO zmierzających do uzupełnienia czy to samej konwencji chicagowskiej, czy też jej załączników (nr 2, nr 11, nr 13 i in.). Może też byłoby wskazane rozważenie ujednolicenia niektórych zasad ruchu lotniczego i zarządzania tym ruchem na wzór Jednolitej Europejskiej Przestrzeni Powietrznej (Single European Sky – SES).

Nie wydaje się, by istniała potrzeba podejmowania nowych działań doskonalących międzynarodowe lotnicze prawo karne, zwłaszcza po przyjęciu konwencji pekińskiej z 2010 r.Convention on the suppression of unlawful acts relating to international civil aviation (Beijing, 10th September 2010), ICAO DCAS Doc No 21., mającej zastąpić konwencję montrealską z 1971 r. w sprawie ścigania przestępstw przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa.Dz.U. z 1976 r. nr 8, poz. 37. Natomiast problemy międzynarodowego lotniczego prawa prywatnego, zasygnalizowane w poprzednim artykule w „Palestrze” i mające bogatą literaturę, oczekują jeszcze rozwiązań, które zmniejszyłyby niepewność prawa wobec występujących jego kolizji.Zob. Agnieszka Kunert-Diallo, Kolizje praw rządzących międzynarodowym transportem lotniczym, Warszawa 2009 (praca doktorska); M. Żylicz, Problemy z zakresu stosowania i kolizji norm prawa w stosunkach międzynarodowych. Prawo lotnicze, „Studia Międzynarodowe” 2004, nr 1.