*Poglądy przedstawione tutaj nawiązują do moich dwóch opracowań: Aksjologia unijnego kodeksu proceduralnego, Warszawa 2010, oraz Unijna ścieżka precedensu. Nie „czy”, ale „jak”?, (w:) A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens w polskim systemie prawa, Warszawa 2010.

R ekonstrukcja precedensu, o której pisałem w pierwszej części tekstu, to jednak tylko początek analizy procesu nazwanego „stawaniem się precedensu”. To krok wstępny i konieczny, ale niewystarczający. W celu zrozumienia „stawania się” precedensu należy uczynić drugi krok i przejść na poziom aplikacji reguł zrekonstruowanych. Aplikacja oznacza poddanie tych reguł testowi praktycznego zastosowania. Tylko połączenie procesu rekonstrukcji z aplikacją pozwala uchwycić zjawisko, które nazywam „unijną ścieżką precedensu”, które jest czymś więcej aniżeli „stawanie się precedensu”. „Unijna ścieżka precedensu” dotyczy bowiem funkcjonowania precedensu w obrocie prawnym.

Stawanie się precedensu”. Aplikacja

Sposób procedowania sądu jest szczególny. W przeciwieństwie bowiem do systemów common law sąd unijny zaczyna od zasady, którą wypowiada w sposób generalny i którą łączy z określonym orzeczeniem lub grupą orzeczeń.J.J. Barcelò, Precedent in European Community Law, (w:) N. MacCormick, R.S. Summers (red.), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Ashgate, Dartmouth 1997, s. 425. W tym sensie sąd traktuje swoje orzecznictwo jako generujące zasady niezbędne do rozstrzygania kolejnych spraw i jako konieczne uzupełnienie katalogu źródeł prawa wobec niekompletności materiału normatywnego. Uwaga sądu w tym systemie nie koncentruje się jednak na  orzeczeniach, ale na zasadach, które są w nich ukryte.J.J. Barcelò, Precedent, s. 427, i uwagi D. Edwarda, Le role de la jurisprudence dans le common law, O Direito Comunitário e a Construçáo Europeia, s. 125 i n. Orzeczenie(-a) jest (są) jedynie medium, za którego pośrednictwem sąd rekonstruuje zasadę. Ta uwaga jest związana z uznaniem, że precedens prawotwórczy ma dwa oblicza: ogólne i konkretne. Jest to istotne, ponieważ nie zawsze w jednej sprawie możemy dostrzec oba elementy w tym samym czasie. Wymiar ogólny to sedno precedensu prawotwórczego. Polega on na proklamacji nowości normatywnej. Precedens w tym wymiarze zaczyna jednak funkcjonować po upływie czasu, gdy audytoria Trybunału dostrzegają i doceniają w swojej praktyce, w jaki sposób orzeczenie zaczyna funkcjonować jako precedens. Wymiar konkretny precedensu to aplikacja nowości normatywnej do okoliczności faktycznych rozstrzyganej sprawy, w której precedens jest proklamowany. Możemy mieć tutaj do czynienia z dwiema sytuacjami: proklamowana zasada ogólna nie ma jeszcze wpływu na rozstrzygnięcie tej konkretnej sprawy albo wpływ taki ma. Polityka orzecznicza Trybunału polega często na umiejętnym ukrywaniu nowości normatywnej, aby uniknąć zarzutów o nadmierną aktywność prawotwórczą. Strategia „kamuflażu” polega w tym przypadku na uznaniu, że „nowa doktryna” nie znajduje zastosowania do stanu faktycznego sprawy. Nie zmienia to jednak faktu, że zasada została ustanowiona in abstracto. Kamuflaż in concreto uspokaja audytoria, dla których podstawowa perspektywa ma charakter krótkoterminowy (logika rozumowania brzmi następująco: skoro nowość normatywna nie ma negatywnego wpływu na mnie, to nie ma podstaw do jej kwestionowania). Zob. też K.J. Alter, Establishing the Supremacy of European Law. The Making of an International Rule of Law in Europe, „Oxford University Press” 2001, s. 186. Na tym polega fundamentalny błąd oceny, który ma dalekosiężne skutki dla nowego układu sił w obrębie „unijnego kodeksu proceduralnego”, rozumianego jako sieć zależności ustrojowych, materialnoprawnych i proceduralnych pomiędzy aktorami występującymi na scenie prawa europejskiego. Sąd-prawodawca zawsze bowiem dąży do przedstawienia swojego orzeczenia jako niekontrowersyjnego, w całości opartego na istniejącym prawie i orzecznictwie, tworząc w ten sposób wrażenie, że konkretne rozstrzygnięcie jest jedynie prostym zastosowaniem tego, co już istnieje. Tymczasem subtelne wprowadzanie nowości normatywnej i rozkładanie efektu precedensowego oddziaływania w czasie oznacza, że orzecznictwo zyskuje własną dynamikę. Sąd w pewnym momencie postanowi o aktywacji „uśpionego precedensu” i zacznie w pełni odkrywać zasięg nowej doktryny.T.C. Hartley, The Foundations of European Community Law, „Oxford University Press” 1998, s. 79. Gdy audytoria zmieniają w końcu perspektywę z krótkoterminowej na długofalową, wychodzącą poza specyfikę konkretnej sprawy i subiektywnych interesów, nowość normatywna jest już ukształtowana i w pełni determinuje zachowania aktorów. Audytoria wówczas stoją przed faktem dokonanym. System został zmieniony i wymaga stosownego dopasowania, które wymusza zmianę globalną, a nie jedynie partykularną, ograniczoną do wyniku konkretnej sprawy. W ten sposób precedens z jednej strony jest kamuflażem dla działalności prawodawczej, a z drugiej działalność tę umożliwia.A. Stown Sweet, M. McCown, Discretion and precedent in European Law, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial discretion in European Perspective, Norstedts Juridik, „Kluwer Law International” 2003, s. 97. Sąd współkonstruujący system poprzez precedens jest w szczególnej sytuacji, ponieważ zachowuje  dyskrecjonalność wobec stworzonego przez siebie precedensu. Jest to konsekwencją przyjęcia, że tylko jeden sąd może ponosić odpowiedzialność za ewolucję systemu precedensowego, który nie tylko tworzy, ale też kształtuje.

Pole manewru sądu w obrębie systemu precedensowego jest szerokie i można je sprowadzić do pięciu zabiegów. Pozwalają one dokonać kwalifikacji linii demarkacyjnej pomiędzy kognicją sądu sprawiedliwego (stosującego prawo) i sądu-prawodawcy (kreującego prawo). Podkreślmy, że zabiegi dotyczą zasady precedensowej, a nie samego orzeczenia, które je zawiera. Pierwszym jest zabieg aplikacji precedensu do sprawy zawisłej. Jest to zabieg najmniej skomplikowany (co nie oznacza, że pozbawiony elementu kreatywności). Założenie jest następujące: zasada istnieje gdzieś w orzecznictwie. Sąd musi więc objąć całe orzecznictwo, odnaleźć tam zasadę i uzasadnić jej zastosowanie w konkretnej sprawie. Drugi zabieg to wyróżnienie precedensu, które jest zabiegiem negatywnym. Sąd musi najpierw zrekonstruować zasadę i następnie uznać, że nie znajduje ona zastosowania do zawisłej sprawy, która charakteryzuje się szczególnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi.Zob. przykłady podawane przez A. Arnull, The European, s. 630–631. Zabieg wyróżnienia oznacza, że podajemy w wątpliwość precedens wobec konkretnego stanu faktycznego, nie kwestionujemy natomiast samego precedensu.Zob. także D. Edward, Le role de la jurisprudence dans le common law, O Direito Comunitário e a Construçáo Europeia, s. 131. Trzeci zabieg to klaryfikacja precedensu. Szczególne znaczenie w tym względzie odgrywa art. 267 (234) Traktatu, dzięki któremu Trybunał wyjaśnia nie tylko przepisy prawa unijnego, ale także swoje wcześniejsze orzeczenia: zarówno orzeczenia wstępne,Zob. sprawa C-224/01, Köbler, [2003] ECR I – 10239. jak i wyroki wydane w innym trybie.Sprawy połączone 314-316/81 i 83/82, Waterkeyn, [1982] ECR 4337 (wcześniejszy wyrok wydany na podstawie skargi Komisji przeciwko państwu Traktatu podlegał interpretacji w drodze orzeczenia wstępnego). Triada „aplikacja – wyróżnienie – klaryfikacja” stanowi domenę sądu sprawiedliwego i za jej pomocą realizowana jest większość spraw rozstrzyganych przez sąd unijny. Czwarty zabieg to modyfikacja precedensu. Tutaj nie chodzi o wyjaśnienie zasady relewantnej dla nowej sprawy, ale o modyfikację zasady (jej rozszerzenie, zawężenie etc.). Dobrego przykładu dostarcza wyrok w sprawie Keck, który w sposób istotny kwalifikuje (a nie odrzuca) utrwaloną od sprawy Dasson­villeSprawa 8/74, [1974] ECR 837.  interpretację terminu „środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych”, poprzez wykluczenie spod jej desygnatów krajowych przepisów ograniczających lub zabraniających „pewnych selling arrangements”. Ta modyfikacja nie dotyczy jednak sprawy Dassonville, ale zasady, która każe dokonywać tak szerokiej interpretacji tego terminu.Jak słusznie zauważa J.J. Barcelò, Precedent, s. 431, stosowny ustęp wyroku w sprawie Keck nie zawiera nawet odesłania do wyroku w sprawie Dassonville. Podkreśla to dodatkowo, że modyfikacja dotyczy zasady, a nie orzeczenia. Inny przykład modyfikacji precedensu w kontekście odpowiedzialności deliktowej Wspólnoty podaje A. Arnull, The European Court of Justice, „Oxford University Press” 2006, s. 628–629. Piąty zabieg jest najbardziej radykalny, ponieważ dopuszcza obalenie precedensu.Czasami granica pomiędzy modyfikacją a obaleniem precedensu jest trudna do ustalenia w praktyce. Zob. A. Arnull, The European Union, s. 629, dla którego wyrok w sprawie Keck jest przykładem obalenia precedensu, a nie modyfikacji. Z tą sytuacją mamy do czynienia bardzo rzadko, co jest oczywiste, zważywszy ratio legis precedensu  w postaci jednolitości i przewidywalności prawa.Lord Mackenzie Stuart, J.-P. Warner, Judicial decision as a source of Community Law, (w:) W. Grewe, H. Rupp, H. Schneider (red.), Europäische Gerichtsbarkeit und Nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, Nomos, Baden-Baden, 1981, s. 275. W kontekście Trybunału należy odróżnić prawną możliwość obalenia precedensu od rzeczywistego korzystania z tej możliwości. Trybunał zachowuje możliwość odstąpienia od swojego orzeczenia, co jest uzasadnione także względami pragmatycznymi, ponieważ Trybunał orzeka jako sąd pierwszej i ostatniej instancji. W tej sytuacji odstąpienie od orzeczenia jest jedynym sposobem na jego eliminację z obrotu prawnego, gdyby okazało się, że z różnych względów wydane rozstrzygnięcie jest nietrafne.T. Kennedy, L.N. Brown, The Court of Justice of the European Communities, Sweet and Maxwell 2000, s. 372. W praktyce orzeczniczej Trybunału możemy wskazać zaledwie kilka przykładów obalenia precedensu.Jednym z najlepiej znanych przykładów jest „orzecznictwo parlamentarne”. Zob. J. A. Usher, General Course in European Community Law. The Continuing Development of Law and Institutions, Collected Courses of the Academy of European Law, Vol II, Kluwer Academic Publishers 1992, s. 130. Zazwyczaj Trybunał zadowala się dostępnymi opcjami pośrednimi, poszukując jako sąd sprawiedliwy rozwiązania oferowanego przez wyróżnienie, klaryfikację i modyfikację. Wyjątkowo, gdy ingerencja w system precedensowy wymaga czegoś więcej (zwłaszcza gdy prosta klaryfikacja nie wystarcza), w grę może wchodzić modyfikacja i obalenie. Te dwa zabiegi należą jednak do sądu-prawodawcy, który w zależności od zabiegu dodaje nowy element do systemu (modyfikacja) albo go z tego systemu wyklucza (obalenie).

Sąd, który dokonuje transformacji systemu, musi zachować perspektywę globalną. Dlatego jego precedens ma charakter inkrementalny i podąża wyznaczoną ścieżką orzeczniczą, co oznacza, że sposób rozstrzygnięcia spraw przyszłych zależy od sposobu, w jaki ewoluowało orzecznictwo w sprawach wcześniejszych. Ta ścieżka rozstrzyga, w jaki sposób, w którym kierunku i dlaczego sprawy trafiające do sądów są rozstrzygane. W prawie unijnym możemy mówić o zjawisku „orzeczniczej Kanossy”, a więc zdarzenia (analizowanego według sekwencji: sprawa → wyrok), które wyróżnia się spośród pozostałych dostępnych. Wybór dokonany wówczas ma charakter konstytutywny w tym sensie, że wyznacza ścieżkę orzeczniczą na przyszłość oraz decyduje o możliwości manewru w przyszłości. W momencie jednak „orzeczniczej Kanossy” mamy nadal do czynienia z wyborem jednostkowym. Jego elewacja nastąpi (lub nie) w toku orzeczniczego docierania się, recepcji przez kolejne składy sędziów, a nawet adaptacji w toku zmieniających się okoliczności towarzyszących ewolucji orzecznictwa. Wówczas, w przypadku recepcji pozytywnej, wybór pierwotnie pomyślany jako jednostkowy przekształca się w wybór uniwersalny. W konsekwencji mocą orzecznictwa generującego posłuszeństwo, przekonującego powtarzalnością i przewidywalnością oraz wspartego autorytetem sądu ten wybór staje się precedensem, który uwolniony od instytucji politycznych, oddziałuje dzięki dynamice prawnej sfery integracji.W prawie unijnym takie „stawanie się” precedensu można najlepiej zaobserwować na przykładzie bezpośredniego skutku i pierwszeństwa prawa unijnego. Na początku lat 60. nikt nie przypuszczał, że pierwotnie jednostkowe orzeczenia Van Gend en Loos i Costa v. Enel przyczynią się do transformacji prawa unijnego z założonego modelu prawa międzynarodowego do modelu ponadnarodowego. Z drugiej strony ten kierunek rozumowania można z powodzeniem kwestionować, skoro Traktat już w 1957 r. zawierał szereg cech, które wskazywały na jego odrębności w porównaniu z klasycznymi umowami międzynarodowymi. Zob. szeroko J. Baquero Cruz, The Changing Constitutional Role of the European Court of Justice, (2006) 34 „International Journal of Legal Information” 223, dla którego sprawy Van Gend i Costa to jedynie klaryfikacja elementów już istniejących, choć jeszcze nieuporządkowanych, w obrębie systemu. Dzięki precedensowi Trybunał zapewnia wewnętrzną witalność systemu.  Polega to na tym, że pierwsze orzeczenie generuje kolejne sprawy. W tym też sensie proces tworzenia prawa precedensowego uzyskuje wewnętrzny impuls do dalszego rozwoju. Następuje nie tylko uniformizacja strategii litigacyjnych (strony i ich pełnomocnicy planują swoje postępowanie w oparciu o orzeczenie, które traktują jako dominujące i konstytuujące, ewentualnie kontynuujące ścieżkę orzeczniczą), ale także metod rozumowania sądu, który zaczyna korzystać z techniki, którą można nazwać „argumentem z precedensu”.

Patrząc na orzecznictwo Trybunału, można dostrzec, że jest ono w coraz większym stopniu zorganizowane i porządkowane przez orzecznicze odwołania. Dopóki nie zostanie przywołane, orzeczenie obowiązuje jedynie w sferze wyznaczonej stanem faktycznym i prawnym konkretnej sprawy. Dopiero przywołanie w kolejnej(-ych) sprawie(-ach) otwiera możliwość ekspansji argumentacyjnej i promieniowania jako precedens. Czy tak będzie, zależy jednak nie tylko od sądu, ale także od stron i pełnomocników, umiejętnie wykorzystujących argumentację z precedensu i odnajdujących w orzeczeniu elementy wspólne dla nowych spraw. W konsekwencji orzeczenie może stać się precedensem i uzyskać atrybut gravitational force tylko dzięki powtarzalności orzecznictwa w postaci łańcucha orzeczniczego. Orzeczenie wydane przez sąd nie jest precedensem eo ipso. Dopiero reakcja zewnętrzna wobec orzeczenia (dopasowanie działania aktorów do orzeczenia, które traktowane jest tak, jak gdyby stanowiło źródło prawa) i wewnętrzna (odnawianie mocy pojedynczego orzeczenia poprzez kolejne akty orzeczniczego powoływania się na nie, tak jak gdyby było ono precedensem) oznacza, że orzeczenie staje się autorytatywnym precedensem. Aktorzy zewnętrzni i sam Trybunał przechodzą z poziomu analizy wyznaczonej podejściem „tak jak gdyby orzeczenie było precedensem” na poziom faktycznego stosowania się do orzeczenia, które traktowane jest jako precedens. W tym sensie tylko łańcuch orzecznictwa pozwala zrekonstruować i zracjonalizować orzecznictwo w języku precedensu. Znaczenie precedensu w prawie unijnym nie może zostać wyjaśnione poprzez proste przeciwstawienie systemów common i statute law, skoro Trybunał jest sądem zaczepionym pomiędzy obiema tradycjami, jego jurysdykcja ma charakter hybrydalny, sam Trybunał zaś jest odpowiedzialny za ewolucję prawa unijnego. Chodzi o proces, który cały czas wymaga arbitra zapewniającego, że proces będzie kontynuowany. Efekt radiacyjny orzecznictwa jest konieczny dla zapewnienia, że orzecznictwo Trybunału faktycznie oddziałuje na sytuację podmiotów prawa. Owo oddziaływanie polega na wpływie, jaki orzecznictwo wywiera na działania aktorów tworzących porządek prawny. Im większy wpływ radiacyjny, tym większa spójność systemu, dla którego punktem odniesienia staje się centrum wyznaczone przez Trybunał i jego orzecznicze wypowiedzi.Podobne refleksje snują w kontekście polskiego Trybunału Konstytucyjnego T. Stawecki, W. Staśkiewicz, J. Winczorek, Między policentrycznością a fragmentarycznością. Wpływ Trybunału Konstytucyjnego na polski porządek prawny, Sprawne Państwo, Program Ernst and Young 2008, s. 8.

Precedens i sąd wobec wyzwania „zmiany”

Rola sądu w prawie unijnym nigdy nie miała charakteru statycznego, ale zawsze ewoluowała wraz z samym prawem unijnym i w odpowiedzi na sygnały, jakie docierają do niego z otoczenia politycznego, w którym funkcjonuje. Wydawanych wyroków nie można sprowadzać do prostej alternatywy: aktywistyczne lub wstrzemięźliwe. Dzisiaj podstawy prawa europejskiego w postaci bezpośredniego skutku i zasady pierwszeństwa są zapewnione, sądy krajowe stosują prawo unijne i gwarantują jego effet utile. Sędzia musi codziennie dokonywać trudnych wyborów między liberalizacją rynku a dążeniami państw do ochrony uzasadnionych interesów, które tej liberalizacji mogą stać na drodze.Tak w: Reshaping Europe – A View from the Kirchberg, (2001) 3 „Zeitschrift für Europarechtliche Studien” 377. Dokonując balansowania pomiędzy sprzecznymi interesami i starając się wziąć pod uwagę interesy jak największej liczby stron zainteresowanych wynikiem sprawy, Trybunał znów musi wybrać pomiędzy wstrzemięźliwością a odwagą. Zawsze jednak ze świadomością, że nigdy nie zadowoli wszystkich.Podkreślają to A. Arnull (w:) The European Union and its Court of Justice („Oxford University Press” 1999) oraz D. T. Keeling, (w:) In praise of judicial activism. What does it mean? And has the European Court of Justice ever practised it?, Scritti in Onore Giuseppe Federico Mancini, II, Diritto dell’Unione Europea, Giuffre 1998. Wybór pomiędzy konkurencyjnymi wobec siebie rozwiązaniami jest więc cechą immanentną unijnego procesu konstytucjonalizacji, a znalezienie kompromisu jurysdykcyjnego i utrzymanie równowagi jest najważniejszym zadaniem Trybunału Sprawiedliwości.Perspektywa sędziego Trybunału to perspektywa stałego balansowania i wyboru: „in the European field as in national field, the judge has to strike a balance between the need to have a clear and workable rules that apply to everybody and the claims of justice […] in the particular case. The task of finding the correct balance is an enterprise in which we must all share”; tak D.A.O. Edward, Opening Speech, offprint z R.H.M. Jansen, D.A.C. Koster, R.F.B. van Zutphen (red.), European Ambitions of the National Judiciary, „Kluwer Law International” 1997, s. 17. Wobec zachodzących interakcji rzadko będziemy mieli do czynienia z sytuacją, w której realizacja jednej zasady i wartości w obrębie tak zróżnicowanego wewnętrznie unijnego systemu prawnego będzie mogła nastąpić bez wyeliminowania, ewentualnie uszczuplenia, innej, konkurencyjnej zasady. Takie proste postawienie sprawy nie oddaje skomplikowanego otoczenia, w którym dzisiaj funkcjonuje Trybunał, stale zachodzących w nim zmian i przesunięć. Widać to zwłaszcza w kontekście dzisiejszego kryzysu federalizacyjnej roli Trybunału o podłożu identyfikacji. Unijny sąd nie był przygotowany na skalę rozszerzenia w 2004 r., poszukuje swojego miejsca i przechodzi kryzys „wewnętrznej kultury”.O zjawisku „inner culture of the Court” pisał sędzia Trybunału Ch. Timmermans, The European Union’s Judicial System, (2004) 41 „Common Market Law Review” 393, s. 405. To z kolei wpływa na jakość orzecznictwa, które coraz bardziej odchodzi od obrazu Trybunału jako instytucji aktywnie promującej integrację.Zob. szerzej H. Rasmussen, Present and Future Judicial Problems After Enlargement and the Post-2005 Ideological Revolt, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1661, który rysuje pesymistyczny obraz Trybunału jako instytucji rozbitej, niepewnej swojej tożsamości i uciekającej przed odpowiedzialnością. W konsekwencji uzyskujemy nie tylko ostrożniejsze, ale także czasami niespójne orzecznictwo. Należy podkreślić, że dla ewolucji prawa unijnego nie mniej istotne niż wydawanie kierunkowych orzeczeń jest rozwijanie orzecznictwa na bazie spektakularnych i systemowych wyroków. Sprawy stają się coraz bardziej trudne i skomplikowane. Wówczas rolą Trybunału jest  zrozumienie problemu i umiejętne zastosowanie precedensów już istniejących w danej dziedzinie. Nie oznacza to, że funkcja Trybunału sprowadza się dzisiaj do technicznych i zautomatyzowanych zabiegów. Trybunał nadal wydaje fundamentalne orzeczenia, które wpływają na ewolucję i charakter prawa unijnego.V. Skouris, Self-conception, challenges and perspectives of the EU Courts, (w:) I. Pernice, J. Kokott, Ch. Saunders (red.), The Future of the European Judicial System in a Comparative Perspective, Nomos 2006, s. 24–25. Musi natomiast zmienić sposób patrzenia na swoją rolę w prawie unijnym. Ta zmiana nie przeczy założeniu o prawodawczej funkcji sądu unijnego. Wręcz przeciwnie, świadczy o tym, że orzeczniczy prawodawca dobrze rozumie swoją funkcję i związane z nią ograniczenia. Zadanie, przed którym stoi Trybunał, jest niezwykle trudne, ponieważ jego wyroki są zbyt konserwatywne dla tych, którzy chcieliby, aby Trybunał był bardziej radykalny i odważny. Jest też liczna grupa komentatorów, którzy uważają, że w swoim orzecznictwie Trybunał winien być jeszcze bardziej konserwatywny i w większym stopniu brać pod uwagę oczekiwania państw członkowskich.A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, Oxford University Press 2006, oraz podobnie R. Dehousse, The Court, s. 170. Dokonując balansowania pomiędzy sprzecznymi interesami, starając się wziąć pod uwagę poglądy i punkt widzenia jak największej liczby stron zainteresowanych wynikiem sprawy, Trybunał zawsze jest świadom, że wyrok nigdy nie usatysfakcjonuje wszystkich. Integracja bowiem obejmuje tyle konkurencyjnych i ważnych interesów, że od czasu do czasu Trybunał-prawodawca będzie przedmiotem kontrowersji i sporów w zakresie dokonywanych przez siebie wyborów. To jednak naturalny stan rzeczy systemu, w którym tak wiele zależy od początku od wyborów sędziów. Sąd-prawodawca musi rozumieć, że dla ewolucji prawa unijnego nie mniej istotne jest rozwijanie orzecznictwa za pośrednictwem mniej spektakularnych, ale dobrze uzasadnionych i wyselekcjonowanych precedensów.Por. V. Skouris, Self-conception, challenges and perspectives of the EU Courts, (w:) I. Pernice, J. Kokott, Ch. Saunders (red.), The Future, s. 24–25.

Jakość precedensu. Oto jest pytanie

Podsumowując, należy wskazać, że obecnie nie ma sensu dalsze kruszenie kopii i kwestionowanie autorytatywnego charakteru orzecznictwa Trybunału.Zob. mocne wyeksponowanie precedensowego oddziaływania orzecznictwa Trybunału w: Z. Brodecki (red.), Europa sędziów, Warszawa 2007; Europa urzędników, Warszawa 2009 i Europa przedsiębiorców, Warszawa 2010. W rzeczywistości orzecznictwo bardzo szeroko i intensywnie zakreśla swoją sferę oddziaływania. Spory teoretycznoprawne i niekończące się dyskusje, czy to już jest precedens, czy jeszcze nie, mogą mieć walor porządkujący, ale nie powinny przesłaniać codzienności orzeczniczej, w której sądy i aktorzy integracji są rzeczywiście związani interpretacją Trybunału oraz według niej planują swoje działania.O tym piszę szerzej w: Aksjologia unijnego kodeksu.Parafrazując słowa jednego z sędziów Trybunału, można powiedzieć, że jego orzecznictwo to kompas ogniskujący dyskusję prawniczą na poziomie unijnym, której oddziaływanie wychodzi poza indywidualną sprawę. Za tą elegancką przenośnią kryje się jednak fundamentalne przesłanie: wyroki Trybunału przesądzają znacznie więcej, aniżeli tylko jak interpretować prawo unijne w konkretnej sprawie. Przesłanie dla sądów i organów administracji to powszechny zasięg obowiązywania orzeczeń wstępnych w przedmiocie interpretacji w ramach systemu opartego na autorytecie spraw (precedensów) już rozstrzygniętych. Potężny sąd, który radiacyjnie oddziałuje na swoje audytoria, musi stale przekonywać, że zachowuje „zdolności operacyjne” i ogarnia swoje orzecznictwo w stopniu pozwalającym spełniać funkcje „generatora” i „strażnika” precedensu. Ten problem, kiedyś marginalny (zawsze dominowało pytanie „czy”), obecnie urasta do rangi prawdziwego wyzwania, przed którym stoi dzisiejszy Trybunał składający się z 27 sędziów. O prawdziwym precedensie, a nie tylko o „wrażeniu precedensu”, możemy mówić dopiero wtedy, kiedy praktyka odwołania się do orzeczeń ma charakter powtarzalny, adekwatny, refleksyjny i selektywny.Podejście konstruktywne do precedensu jest tym bardziej kluczowe, jeżeli przypomnimy jedną z podstawowych reguł rządzących systemem prawnym opartym na autorytecie spraw już rozstrzygniętych, zgodnie z którą nigdy nie ma dwóch identycznych spraw, ponieważ w przeciwnym razie nigdy nie znaleźlibyśmy precedensu dla czegokolwiek. Zob. F. Schauer, Precedent, (1987) 39 „Stanford Law Review” 571, s. 577. Tylko wtedy orzeczenie z wymiaru jednostkowego rozstrzygnięcia może przejść na poziom ogólnego standardu dla spraw rozstrzyganych w przyszłości. W przypadku sądu, który za pośrednictwem swojego orzecznictwa ma ambicję oddziaływania na unijny system prawny, to właśnie język, dobór argumentów, precyzja i wstrzemięźliwość cytowania orzeczeń wcześniejszych jako precedensów nabierają szczególnego znaczenia. Te elementy legitymizują sąd i uzasadniają posłuszeństwo wobec orzecznictwa.D. Ordóñez-Solís, European Judges in a Global Society: Power, Language and Argumentation, (2008) 1 „European Journal of Legal Studies” (tekst dostępny na www.ejls.com) i O. Pollicino, Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of the Principle of Equality Between Judicial Activism and Self-restraint, (2004) 5 „German Law Journal” 283. Dobry precedens nie tylko ma rozwijać prawo, ale w równej mierze je tłumaczyć. Sąd precedensowo oddziałujący na system musi dbać o to, aby debata poprzedzająca precedens miała charakter jak najbardziej kompletny i wyczerpujący. W kontekście prawa unijnego oznacza to w szczególności efektywny dialog pomiędzy Trybunałem a państwami członkowskimi, które występują w podwójnym charakterze: po pierwsze, są potencjalnymi odbiorcami precedensu, a po drugie, podmiotem, który korzysta z wyjątkowej, rudymentarnej kompetencji do przełamania precedensu. Trybunał nie może zapominać tego dualizmu, ponieważ precedens arbitralny i fałszywy godzi nie tylko w legitymizację sądu jako instytucji racjonalnej, ale także zagraża przetrwaniu sądu, skoro „fałszywy precedens” może przyczynić się do powstania koalicji skierowanej przeciwko precedensowi, a więc w konsekwencji i Trybunałowi Sprawiedliwości.Ostatnia praktyka orzecznicza wysyła w tym zakresie mieszane sygnały. Z jednej strony Trybunał, antycypując precedensowe oddziaływanie swojego orzeczenia, jest gotów do jak najszerszego zakreślenia podmiotów biorących udział w debacie poprzedzającej wydanie precedensu, ale z drugiej nie przekłada się to na uzasadnienie precedensu, który pomija argumenty przedstawione przez uczestników tej debaty. Zob. przykłady tej niedobrej praktyki i krytykę Trybunału: J. Komarek, In the Court(s) we Trust? On the Need for Hierarchy and Differentiation In the Preliminary Ruling Procedure, (2007) 32 „European Law Review” 467, s. 482–483. „Precedens dobry” (rzeczywisty) ma charakter samoodnawialny, tzn. każde jego powołanie nie tylko przez sąd, ale także przez strony, ich pełnomocników, tworzy model powtarzalnych zachowań, w których argument z precedensu znajduje się w centrum. Jest inkrementalny, ponieważ zawsze zaczepiony w zastanej tradycji precedensowej (spojrzenie w przeszłość) i spoglądający w kierunku dodania nowego elementu do tej tradycji (spojrzenie w przyszłość). Precedensowe oddziaływanie Trybunału zawsze powinno być odzwierciedleniem momentu i czasu, w którym orzeczenie ma funkcjonować jako precedens. Budowanie systemu precedensowego, który oparty jest na dialogu z sądami krajowymi, odgrywa tu szczególną rolę. Tymczasowość w przypadku Trybunału nabiera specyficznego charakteru, ponieważ sfera dyskrecjonalności sądu unijnego jest znaczna. O ile Trybunał zawsze orzeka w cieniu weta i groźby przełamania orzecznictwa, o tyle kwestią otwartą jest, czy państwa są w stanie wyjść poza samo zagrożenie „wiszącym cieniem”. Jedyną bronią sądu unijnego i gwarancją jego funkcjonowania pozostaje jakość orzecznictwa. Jeżeli już sędziowie muszą kłamać o swojej rzeczywistej roli,M. Shapiro zauważa znamiennie: „Prawdziwym paradoksem władzy sądowniczej jest to, że choć sędziowie tworzą prawo, muszą cały czas zaprzeczać, że tak czynią. Należy to do samej istoty sądów, które nie mogą przestać twierdzić, że nie tworzą prawa, mimo pełnej świadomości, że jest inaczej. Ktoś może powiedzieć, że podtrzymywanie takiego stanowiska stanowi próbę tłumaczenia się. Ja nazywam to kłamstwem”; tak w: Judges as Liars, (1994) 17 „Harvard Journal of Law and Public Policy” 155, s. 156. to niech czynią to w sposób jak najlepszy i przekonywający, tak aby to uzasadnienie dla precedensu mogło spełnić funkcję kontrargumentu dla tych, którzy tezę o precedensowym oddziaływaniu orzecznictwa zwalczają.Zob. też T. Koopmans, Judicial activism and procedural law, (1993) 1 „European Review of Private Law” 67, s. 78, który nawiązuje do koncepcji tzw. redeeming virtues i podkreśla, że w każdym zjawisku należy poszukiwać pozytywnych i negatywnych aspektów, a następnie badać, czy pozytywy przeważają nad negatywnymi stronami. Z tej perspektywy dobry precedens mógłby spełnić funkcję jednej z „cnót”, które skutecznie wytrącają argumenty przeciwnikom sądu.

Precedensowe prawo unijne jest wynikiem działania aktorów tego prawa. Z jednej strony sądu wysyłającego sygnał precedensowy, i tutaj reguła oraz kryterium oceny sądu powinna brzmieć „pokaż mi swój precedens, a powiem ci, jakim jesteś sądem”. Z drugiej strony mamy perspektywę odbiorców, którzy precedens sądu (krytycznie) analizują i w jego świetle planują swoje działania. Dlatego nie mam żadnej wątpliwości, że zrekonstruowanej powyżej regule dla oceny sądu musi zostać nadany wymiar bardziej uniwersalny. Wówczas brzmiałaby ona: „pokaż mi, jak powołujesz orzecznictwo, a powiem ci, jakim jesteś prawnikiem”.