M ożliwość przetwarzania przez prywatnego detektywa realizującego zawartą z klientem umowę zlecenia szczególnej kategorii danych osobowych – tzw. danych wrażliwych – jest zagadnieniem istotnym, ponieważ taka działalność ingeruje w przyznane przez Konstytucję RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). prawa i wolności obywatelskie, w tym zwłaszcza prawo do prywatności i prawo do ochrony swoich danych osobowych. Co więcej, przyznanie tego uprawnienia ma także praktyczny wymiar, ponieważ dotyczyć może wielu kategorii spraw, zwłaszcza spraw rodzinnych, i można obecnie mówić o istotnym wzroście zainteresowania usługami świadczonymi przez te osoby. Warto więc temu zagadnieniu poświęcić uwagę, a drogowskazem wytyczającym kierunek rozważań będzie przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

1. W „Palestrze” ukazał się artykuł Wykorzystanie przez obrońcę informacji detektywistycznych jako dowodu w procesie karnym M. Skwarcow, Wykorzystanie przez obrońcę informacji detektywistycznych jako dowodu w procesie karnym”, „Palestra” 2020/12, s. 21. . Ramy opracowania nie pozwoliły autorowi na bliższe przyjrzenie się problematyce przetwarzania przez prywatnego detektywa danych osobowych, w tym w szczególności tzw. danych wrażliwych. Zagadnie to nie było przedmiotem rozważań krajowej judykatury, natomiast nieliczni przedstawiciele doktryny wypowiadają się za przyznaniem detektywowi prawa do przetwarzania tej kategorii danych osobowych. Z punktu jednak widzenia norm konstytucyjnych, a w szczególności prawa do prywatności, możliwość przetwarzania tych danych nie wydaje się sprawą oczywistą – wręcz przeciwnie – budzi bardzo poważne wątpliwości. Problem przetwarzania danych wrażliwych ma znaczenie z punku widzenia teoretycznych rozważań wytyczających granicę prawa do prywatności, ale dotyczy obecnie również szeregu postępowań karnych i cywilnych, zwłaszcza w sprawach karnych wszczynanych na skutek skargi oskarżyciela prywatnego, jak i w sprawach rodzinnych, w znakomitej większości dotyczących ustalenia władzy rodzicielskiej i uregulowania kontaktów z dziećmi i oczywiście w sprawach rozwodowych. Ta działalność detektywistyczna dotyczy również innych kategorii zlecanych usług, o czym świadczą chociażby informacje na stronach internetowych wielu agencji detektywistycznych. Sprawy, w których zdobywane są informacje stanowiące dane osobowe, pozostają ze swojej istoty w kręgu zainteresowań prywatnego detektywa od czasu pojawienia się usług detektywistycznych w Polsce na przełomie lat 80. i 90. ubiegłego stulecia i były już przedmiotem zainteresowania Tadeusza Hanauska – autora pierwszego podręcznikowego opracowania z zakresu usług detektywistycznych T. Hanausek, Prywatny detektyw – przewodnik zawodu, Warszawa – Poznań 1992, s. 89, 139 i n. . Poświęcając zatem temu obszarowi działalności detektywistycznej słowa komentarza, warto wskazać, że będą one kontynuacją i swoistym dopełnieniem uwag poczynionych we wcześniejszej publikacji. Poza zakresem zainteresowania pozostaną natomiast kwestie związane z przetwarzaniem przez prywatnego detektywa danych osobowych klientów-zleceniodawców, na rzecz których świadczy on swoje usługi.

2. Istotą (jądrem) bytności prywatnego detektywa w przestrzeni prawnej jest norma wyrażona w art. 2 ust. 1 ustawy z 6.07.2001 r. o działalności detektywistycznej Ustawa z 6.07.2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 129), dalej u.u.d. Obecne brzmienie przepisu art. 2 u.u.d. zostało ukształtowane mocą ustawy z 20.04.2004 r. o zmianie ustawy o usługach detektywistycznych (Dz.U. z 2004 r. nr 121 poz. 1265). , który stanowi, że usługami detektywistycznymi są czynności polegające na uzyskiwaniu, przetwarzaniu i przekazywaniu informacji o osobach, przedmiotach i zdarzeniach, realizowane na podstawie umowy zawartej ze zleceniodawcą, w formach i w zakresach niezastrzeżonych dla organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów, a w szczególności:

1. w sprawach wynikających ze stosunków prawnych dotyczących osób fizycznych;
2. w sprawach wynikających ze stosunków gospodarczych dotyczących:a) wykonania zobowiązań majątkowych, zdolności płatniczych lub wiarygodności w tych stosunkach,b) bezprawnego wykorzystywania nazw handlowych lub znaków towarowych, nieuczciwej konkurencji lub ujawnienia wiadomości stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa lub tajemnicę handlową;
3. sprawdzania wiarygodności informacji dotyczących szkód zgłaszanych zakładom ubezpieczeniowym;
4. poszukiwania osób zaginionych lub ukrywających się;
5. poszukiwania mienia;
6. zbierania informacji w sprawie, w której toczy się postępowanie karne, postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe albo inne, jeżeli w toku postępowania można zastosować przepisy prawa karnego.

W przedstawionej przez ustawodawcę definicji usług detektywistycznych Grzegorz Gozdór wyróżnia trzy przesłanki, z których w jego ocenie dwie pierwsze powinny być kumulatywnie spełnione dla uznania danej czynności za usługę detektywistyczną. Pierwsza dotyczy charakteru czynności zaliczanych do usług detektywistycznych. Są to czynności polegające na uzyskiwaniu, przetwarzaniu i przekazywaniu informacji o osobach, przedmiotach i zdarzeniach. Drugą, stanowiącą zarazem wymóg formalny, jest wykonywanie takich czynności na podstawie umowy zawartej ze zleceniodawcą. Trzecią natomiast jest realizowanie tychże czynności w formach i zakresach niezastrzeżonych dla organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów G. Gozdór, Usługi detektywistyczne. Komentarz, Lublin 2019, s. 42. . Urzeczywistnieniem przyznanych detektywowi uprawnień jest regulacja zawarta w art. 28a u.u.d. Przepis wprowadzony mocą ustawy z 21.02.2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.04.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U. z 2019 r. poz. 730), która to ustawa uchyliła pierwotnie obowiązujący przepis art. 8 ust. 1 u.u.d., zgodnie z którym detektyw jest uprawniony do przetwarzania danych osobowych, zebranych w toku wykonywanych przez niego czynności, o których mowa w art. 2 ust. 1, bez zgody osób, których dane dotyczą, w zakresie sprawy prowadzonej przez przedsiębiorcę posiadającego wpis do rejestru, wyłącznie w czasie prowadzenia tej sprawy. , który stanowi, że detektyw lub zatrudniający go przedsiębiorca przetwarza dane osobowe zebrane w toku wykonywania czynności, o których mowa w art. 2 ust. 1, bez zgody osób, których dane dotyczą, wyłącznie w zakresie realizacji usługi detektywistycznej. Zgodnie z art. 28c u.u.d. do przetwarzania danych osobowych zebranych w toku wykonywania czynności z art. 2 ust. 1 nie stosuje się przepisów art. 13 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 lit. a, c i g rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.04.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej 2016/679 z 27.04.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L z 2016 r. poz. 119, s. 1). Wyłączenie stosowania przepisów art. 13 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 lit. a, c i g RODO oznacza, że detektyw nie ma obowiązku podania osobie, której dane przetwarza, szeregu informacji dotyczących zapewnienia prawa do informacji, rzetelności i przejrzystości przetwarzania, a także zapewnienia prawa dostępu do przetwarzanych informacji. . Ustawa regulująca działalność prywatnego detektywa odnosi się wprost do przepisów RODO, stąd też będą one przedmiotem dalszych rozważań, z tym jednak wyraźnym zaznaczeniem, że definicje, kryteria rozróżnienia poszczególnych kategorii danych osobowych jak i przesłanek pozwalających na ich przetwarzanie były uregulowane w art. 23–28 ustawy z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych Ustawa z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 922 oraz z 2018 r. poz. 138 i 723). , które to przepisy mocą art. 175 obecnie obowiązującej ustawy z 10.05.2018 r. o ochronie danych osobowych Ustawa z 10.05.2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1781), dalej RODO. zachowały w ograniczonym zakresie moc, ale dla przejrzystości wywodu nie będą przedmiotem oceny.

Ważne z punktu widzenia pracy prywatnego detektywa prawo do przetwarzania danych osobowych wymaga odkodowania znaczenia tych pojęć. Definicja „danych osobowych” została przyjęta w art. 4 pkt 1 RODO Artykuł 4 ust. 1 RODO stanowi, że „dane osobowe” oznaczają wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą”); możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. W polskim (krajowym) systemie prawa legalna definicja danych osobowych znajduje się w ustawie o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2021 r. poz. 65), której art. 2 pkt 33 stanowi, że danymi osobowymi są imiona i nazwisko, data i miejsce urodzenia, adres zamieszkania, a w przypadku obywateli Rzeczypospolitej Polskiej także numer PESEL. . W ocenie Arwida Mednisa przepis ten określa dane osobowe jako informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej. Osobę tę można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. Osoba może być zidentyfikowana lub możliwa do zidentyfikowania (identyfikowalna), co oznacza, że można osobę, której dane dotyczą, wskazać od razu lub też wkładając w to pewien wysiłek A. Mednis (w:) System prawa medycznego, t. 3, Organizacja systemu ochrony zdrowia, red. D. Bach--Golecka, R. Stankiewicz, Warszawa 2020, s. 934. . Z motywów RODO wynika, że w zakres pojęcia danych osobowych wchodzą także data urodzenia, adres zamieszkania, płeć, kolor oczu, waga, wzrost czy inne dane biometryczne odnoszące się do właściwości biologicznych, a także informacje dotyczące poglądów, przekonań, wypowiedzi czy życzeń. Informacje te muszą prowadzić do możliwości zidentyfikowania osoby pośrednio lub bezpośrednio A. Grzelak, M. Wróblewski (w:) Ochrona danych osobowych w sądzie i w prokuraturze, red. A. Grzelak, Warszawa 2019, s. 64. .

Zgodnie natomiast z art. 4 ust. 2 RODO pojęcie „przetwarzania” danych osobowych oznacza operację lub zestaw operacji wykonywanych na danych osobowych lub zestawach danych osobowych w sposób zautomatyzowany lub niezautomatyzowany, taką jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. W literaturze podnosi się, że zarówno w poprzednich aktach prawnych, jak i RODO wyliczenie czynności, które mogą składać się na przetwarzanie danych osobowych, ma charakter przykładowy. Stan ten spowodowany jest dążeniem do uniknięcia wyczerpującego określania w odrębnych przepisach, jakie czynności (operacje) na danych osobowych mogą być w konkretnym przypadku wykonywane. Co do zasady więc rola tego wyliczenia sprowadza się wyłącznie do egzemplifikacji kategorii operacji, które uznane zostały za stanowiące to przetwarzanie A. Mednis, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2001, s. 27; P. Barta, M. Kawecki, P. Litwiński (w:) Ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych. Ustawa o ochronie danych osobowych. Wybrane przepisy sektorowe. Komentarz, red. P. Lityński, Warszawa 2021, s. 116. .

Przepis art. 6 RODO określa zasady przetwarzania tzw. zwykłych danych osobowych. Co do tej kategorii danych nie ma sporu w literaturze, że polski ustawodawca nadaje prywatnemu detektywowi prawo do ich przetwarzania T.R. Aleksandrowicz, Komentarz do ustawy o usługach detektywistycznych, Warszawa 2002, s. 125 i n.; T.A. Aleksandrowicz, J. Konieczny, A. Konik, Podstawy detektywistyki. Usługi detektywistyczne. Prawo. Taktyka. Moralność, Warszawa 2008, s. 37; D. Brakoniecki, Prawne i funkcjonalne aspekty działalności detektywistycznej w Polsce i na świecie, Warszawa 2016, s. 105; G. Gozdór, Usługi detektywistyczne..., s. 121. .

Jeżeli chodzi natomiast o dane wrażliwe (sensytywne), to ich katalog został ujęty w art. 9 ust. 1 RODO. Ta kategoria danych musi być chroniona w sposób szczególny i przyjmuje się, że są to takie dane osobowe, które z racji swojego charakteru są bardzo wrażliwe w świetle podstawowych praw i wolności. Wymagają one szczególnej ochrony, gdyż kontekst ich przetwarzania może powodować poważne ryzyko dla podstawowych praw i wolności P. Barta, M. Kawecki, P. Litwiński (w:) Ogólne rozporządzenie..., s. 205. Wagę i znaczenie rozróżnienia danych wrażliwych podkreśla art. 1 ust. 51–54 Preambuły RODO. . Katalog tych danych jest zamknięty i obejmuje:

1. dane ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne;
2. dane ujawniające poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe;
3. dane ujawniające przynależność do związków zawodowych;
4. dane genetyczne;
5. dane biometryczne w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej;
6. dane dotyczące stanu zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej M. Kuba (w:) RODO. Ogólne Rozporządzenie o Ochronie Danych. Komentarz, red. naukowa E. Bielak--Jomaa, D. Lubasz, Warszawa 2018, s. 439. .

W świetle natomiast art. 10 RODO dane dotyczące wyroków skazujących oraz czynów zabronionych nie należą obecnie do kategorii danych wrażliwych.

Istotne jest z punktu widzenia dalszych rozważań określenie katalogu danych biometrycznych, które prywatny detektyw może przetwarzać, realizując zawartą z klientem umowę zlecenia. Biometrią określa się naukę zajmującą się badaniem indywidualności cech występujących wśród organizmów żywych (słowo biometria wywodzi się z języka greckiego, gdzie bios oznacza życie, metron – mierzyć) K. Krassowski, I. Sołtyszewski, Biometria – zarys problematyki, „Problemy Kryminalistyki” 2006/252, s. 39. . Definicję legalną danych biometrycznych zawiera art. 4 ust. 14 RODO, zgodnie z którym są to dane osobowe, które wynikają ze specjalnego przetwarzania technicznego, dotyczą cech fizycznych, fizjologicznych lub behawioralnych osoby fizycznej oraz umożliwiają lub potwierdzają jednoznaczną identyfikację tej osoby, takie jak wizerunek twarzy lub dane daktyloskopijne. W literaturze wyróżnia się dwa rodzaje cech wykorzystywanych w celu identyfikacji osoby bądź weryfikacji jej tożsamości, biologiczno-fizyczne oraz behawioralne. Pierwsze związane są z ludzkim organizmem, co w konsekwencji oznacza, że człowiek nie ma wpływu na ich kształtowanie. Do drugich zaliczają się natomiast takie zachowania osoby, które pod wpływem częstego powtarzania podlegają procesowi indywidualizacji M. Tomaszewska-Michalak, Prawne i kryminalistyczne aspekty wykorzystania technologii biometrycznej w Polsce, Warszawa 2015, s. 11. . Do grupy cech biologiczno-fizycznych zalicza się: ślady linii papilarnych, geometrię dłoni, układ naczyń krwionośnych, geometrię twarzy, tęczówkę oka, siatkówkę oka, ucho. Do grupy cech behawioralnych należą natomiast: rozpoznanie mówiącego, pismo, dynamika uderzania w klawisze, sposób poruszania się M. Tomaszewska-Michalak, Prawne..., s. 18. W przypadku rozpoznania człowieka na podstawie DNA w procesie identyfikacji biometrycznej wykorzystywane są nie te nukleoidy w DNA, pod którymi kryją się uwarunkowania genetyczne, a pozostałe elementy genomu – tzw. dane niekodujące – s. 30. .

W przypadku danych biometrycznych dotyczących fotografii człowieka z punktu widzenia pracy detektywa znaczenie ma norma wyrażona w pkt 51 Preambuły RODO, który stanowi, że przetwarzanie fotografii nie powinno zawsze stanowić przetwarzania szczególnych kategorii danych osobowych, ponieważ fotografie są objęte definicją „danych biometrycznych” tylko w przypadkach, gdy są przetwarzane specjalnymi metodami technicznymi, umożliwiającymi jednoznaczną identyfikację osoby fizycznej lub potwierdzenie jej tożsamości.

3. Przepisy ustawy regulującej działalność detektywistyczną nie upoważniają wprost prywatnego detektywa do przetwarzania danych wrażliwych. Warto jednak podkreślić – sięgając niejako do źródeł ustawy – że kwestia przetwarzania tych danych była przedmiotem dość poważnej dyskusji w czasie prac parlamentarnych w procesie legislacyjnym Sejmu III kadencji. Obradująca nad projektem ustawy Komisja Administracji i Spraw Wewnętrznych postulowała uchwalić art. 8 ust. 2 u.u.d., który dawał prawo przetwarzania danych ujawniających nałogi lub życie seksualne, a także przekonania religijne osoby, o której mowa w umowie zawartej w celu świadczenia usług detektywistycznych, jeżeli przetwarzanie dotyczy danych, które są niezbędne do dochodzenia praw przed sądem Sejm III kadencji, druk sejmowy nr 2412. . W trakcie prac komisji sejmowej złożono jednak wniosek o skreślenie art. 8 ust. 2 u.u.d. i usunięcie tym samym z projektu przepisów umożliwiających przetwarzanie danych wrażliwych. Wniosek taki został przyjęty przez komisję. Przeciwnicy uchylenia tego przepisu wskazywali, że może to w ogóle doprowadzić do zablokowania usług detektywistycznych i przyjęcie tej poprawki będzie w istocie uchwaleniem ustawy o likwidacji usług detektywistycznych Podkreślano w trakcie dyskusji, że uchylenie omawianego przepisu może spowodować, że detektyw nie będzie nawet miał prawa do zadawania pytań umożliwiających mu uzyskanie informacji na temat danych wrażliwych i spowoduje, że detektyw nie będzie mógł gromadzić i przetwarzać tych danych. Będzie wprawdzie mógł uzyskać informację, że np. mąż jest zdradzany i będzie mógł ją przekazać, ale nie będzie miał żadnej możliwości, aby to udokumentować i po wywołaniu zdjęć będzie je musiał natychmiast wyrzucić pod rygorem kary, ponieważ każde inne postępowanie będzie przetwarzaniem danych. Gromadząc je, będzie je przetwarzał. Takie postępowanie będzie podlegać sankcjom zapisanym w ustawie o ochronie danych osobowych. . Tym głosom nie można odmówić racji, ponieważ tak istotne uprawienie, wkraczające w sferę prawa do prywatności, powinno być wprost uregulowane w ustawie, a uprzednio obowiązujący przepis art. 8 jak i obecnie obowiązujący art. 28a u.u.d milczą w tej materii. Słusznie zatem wskazują komentatorzy, że żaden z przepisów ustawy o usługach detektywistycznych nie upoważnia detektywa do przetwarzania tego typu danych. Oznacza to faktyczne ograniczenie zakresu informacji, które detektyw może uzyskać o osobie bez jej zgody, i może wskazywać, że detektyw nie ma uprawnień do przetwarzania danych wrażliwych. W poprzednim stanie prawnym – przed datą wejścia w życie RODO, jak wskazywali komentatorzy, jedynym wyjątkiem była sytuacja przewidziana w art. 27 ust. 2 pkt 5 ustawy z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych – a więc jeśli przetwarzanie dotyczy danych, które są niezbędne do dochodzenia praw przed sądem. Podkreślali oni, że jak zwykle jednak w takich przypadkach wątpliwości prawne powinno rozstrzygnąć orzecznictwo T.A. Aleksandrowicz, Komentarz..., s. 128–129; T.A. Aleksandrowicz, J. Konieczny, A. Konik, Podstawy..., s. 40. .

W obecnym stanie prawnym, w ocenie G. Gozdóra, z uwagi na okoliczność, że uprawnienie do przetwarzania danych szczególnych kategorii nie zostało uregulowane przepisami ustawy, sięgnąć należy do unormowań ogólnych. Ustawodawca bowiem przewiduje wyjątki od ustanowionego zakazu przetwarzania takich danych. Jednym z nich jest unormowanie przewidziane w art. 9 ust. 2 pkt f RODO, czyli gdy jest to niezbędne do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń G. Gozdór, Usługi detektywistyczne..., s. 123, pogląd ten podzielił D. Brakoniecki, Detektywistyka..., s. 105–106. . Zdaniem tego Autora ów przepis właśnie stanowi obecnie podstawę legalizacji przetwarzania niektórych danych szczególnych kategorii przez detektywa, a potwierdzeniem tej tezy jest treść definicji legalnej usług detektywistycznych, a także czynności detektywa, w której wskazuje się explicite na zbieranie informacji w sprawie, w której toczy się postępowanie karne, postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe albo inne, jeżeli w toku postępowania można zastosować przepisy prawa karnego (art. 2 ust. 1 pkt 6 u.u.d.) G. Gozdór, Usługi detektywistyczne..., s. 123. . Okolicznością, której nie należy traktować jako argumentu przemawiającego za powyższą tezą, ale której nie można całkowicie pominąć, jest fakt, że inna wykładnia powołanych przepisów unicestwia wykonywanie przez detektywów bardzo często zgłaszanych zleceń w sprawach rodzinnych czy karnych G. Gozdór, Usługi detektywistyczne..., s. 123. .

Grzegorz Gozdór ma niewątpliwie rację, wskazując, że przepisem, który potencjalnie daje uprawnienie do przetwarzanie przez prywatnego detektywa danych wrażliwych, jest norma wyrażona w art. 9 ust. 2 pkt f RODO – gdy przetwarzanie jest niezbędne do ustalenia, dochodzenia lub obrony roszczeń lub w ramach sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy, z pominięciem oczywiście sytuacji, w której osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach (art. 9 ust. 2 pkt  a RODO). Przesłanka „dochodzenia praw i roszczeń przed sądem” legalizuje przetwarzanie danych wrażliwych w zakresie czynności związanych z dochodzeniem wszelkich praw (prywatnych i publicznych), które są realizowane przez sądy, strony i ich pełnomocników, bez względu na rodzaj i tryb postępowania (procesowe, zwykłe, odrębne, nieprocesowe) P. Barta, M. Kawecki, P. Litwiński (w:) Ogólne rozporządzenie..., s. 211. .

Na gruncie przepisów RODO w zbiorze danych wrażliwych prywatny detektyw może – tak jak to stanowi wskazany uprzednio art. 1 pkt 51 rozporządzenia – przetwarzać wizerunek człowieka utrwalony na fotografii, ponieważ fotografia człowieka jest objęta definicją danych biometrycznych, tylko gdy są przetwarzane specjalnymi metodami technicznymi, umożliwiającymi jednoznaczną identyfikację osoby fizycznej lub potwierdzenie jej tożsamości. Utrwalenie wizerunku człowieka na fotografii i innym podobnym nośniku za pomocą zwykłej i ogólnie dostępnej aparatury nie mieści się w zbiorze „specjalnych metod technicznych”, a dodatkowo jeśli odbywa się w miejscu ogólnie dostępnym, jest prawnie dozwolone. W tej kwestii wypowiedział się Europejski Trybunał Praw Człowieka, który w decyzji z 11.12.2018 r. Decyzja ETPCz z 11.12.2018 r. w sprawie 17331/11 Mehmedovic przeciwko Szwajcarii, LEX nr 2626931. uznał, że nie narusza prawa do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego ustanowionego na podstawie art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 285 i 286). zlecenie przez zakład ubezpieczeń prywatnemu detektywowi weryfikacji stanu zdrowia skarżącego, w ramach prowadzonego postępowania sprawdzającego, nawet bez wiedzy ubezpieczonego, gdy obiektywny cel wymaga takiego sposobu weryfikacji roszczenia. W ramach tego postępowania weryfikowano mobilność skarżącego, a prywatny detektyw zrobił skarżącemu zdjęcia w miejscach publicznych, co miało jedynie na celu zabezpieczenie interesów majątkowych ubezpieczyciela.

4. Wzgląd na obowiązywanie art. 1 pkt 51 RODO, a także stanowisko przyjęte w orzeczeniu Europejskiego Trybunału z 18.12.2018 r., dają podstawę do uznania, że danie prywatnemu detektywowi prawa do przetwarzania wizerunku człowieka utrwalonego za pomocą fotografii w miejscu ogólnie dostępnym przyznaje mu także kompetencję do oceny zachowania obserwowanej osoby w przestrzeni publicznej, dotyczącej takich kwestii jak: analiza jej zainteresowań i przyzwyczajeń, miejsc, w których zwyczajowo przebywa, osób, z którymi się spotyka, zakupów, jakich dokonuje, przestrzeni życiowej, w której funkcjonuje. Te właściwości powinny być następnie przedmiotem oceny z punktu widzenia przedmiotu postępowania sądowego, w którym strona chce wykorzystać informacje uzyskane przez prywatnego detektywa, i poddane analizie ze strony sądu orzekającego, czyniącego następnie ustalenia faktyczne i prawne właśnie na podstawie informacji pozyskanych w ramach realizacji zlecenia.

Przetwarzanie przez prywatnego detektywa innych kategorii danych wrażliwych, jeśli się przyjmie nawet obowiązywanie normy kompetencyjnej wyrażonej w art. 9 ust. 2 pkt f RODO, wymaga natomiast bardziej wnikliwej analizy z punktu widzenia rozwiązań o charakterze konstytucyjnym i oceny, w jakim zakresie ustawodawca dał temu podmiotowi prawo do ingerencji w sferę praw i wolności obywatelskich, z punktu widzenia przesłanek ograniczających te wolności wyrażonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Działalność ta bez wątpienia godzi w szereg ustanowionych przez normy konstytucyjne dóbr prawnych – zwłaszcza w prawo do prywatności, określone w art. 47 Konstytucji RP, i w prawo do ochrony swoich danych osobowych, o którym mowa w art. 51 ust. 1 Konstytucji RP.

Mając więc na uwadze, że prawo do prywatności doznaje w tym względzie najpoważniejszego uszczerbku, warto chociażby w sposób syntetyczny przedstawić jego istotę. W polskiej literaturze definicję prywatności przedstawił Andrzej Kopff, który uznał, że dobrem osobistym w postaci życia prywatnego jest to wszystko, co ze względu na uzasadnione odosobnienie się jednostki od ogółu służy jej do rozwoju fizycznej lub psychicznej osobowości oraz zachowania osiągniętej pozycji społecznej. Autor ten posługuje się pojęciem „skali sfer życia osobistego człowieka”. Sfera ta składa się ze sfery intymności, sfery życia prywatnego oraz ze sfery powszechnej dostępności A. Kopff, Koncepcja prawa do intymności i do prywatności życia osobistego (zagadnienia konstrukcyjne) (w:) „Studia Cywilistyczne”, t. XX, Kraków 1972, s. 30. Jako pierwszy pojęciem prawo do prywatności określanym jako stan odosobnienia the right to be let alone i oznaczającym „prawo bycia i pozostawienia w spokoju” posłużył się w 1888 r. amerykański sędzia Thomas McIntyre Cooley. Definiując to pojęcie, autor odwołał się do nietykalności cielesnej (personal immunity), jako prawa całkowitej nietykalności, i połączył prywatność z IV poprawką do konstytucji Stanów Zjednoczonych Ameryki, określającą prawa obywatelskie do nietykalności osobistej, mieszkania, dokumentów i mienia – T.M. Cooley, Law of Torts, Chicago 1888, za A. Sakowicz, Prywatność jako samoistne dobro prawne (per se), „Państwo i Prawo” 2006/1, s. 16. . Andrzej Sakowicz, obrazowo rzecz ujmując, wskazuje, że pojęcie prywatności oznacza granicę i negację dostępu innych do naszego prywatnego magazynu A. Sakowicz, Prywatność..., s. 19. . Joanna Braciak definiuje natomiast prawo do prywatności jako przestrzeń wolności i godności, które pozwalają na utożsamienie prywatności z autonomią, niezależnością, samostanowieniem jednostki. Autonomia ta przejawia się w następujących obszarach:

• jako autonomia fizyczna (cielesna) nietykalność osobista, wykluczająca także inwazyjne procedury medyczne lub okołomedyczne, testy genetyczne, używkowe, ale też jako wybór miejsca i rodzaju pracy oraz nieskrępowana wolność odstąpienia od jej wykonywania, swoboda zawarcia związku małżeńskiego,
• jako autonomia terytorialna wyznaczenie granic własnego terytorium: poszanowanie miru domowego, ale też swego rodzaju autonomia terytorialna w miejscu pracy, a nawet w miejscach publicznych (chodzi tu np. o nadzór wideo), swoboda wyboru miejsca zamieszkania,
• jako autonomia komunikacyjna bezpieczeństwo i prywatność poczty, telefonu i innych form porozumiewania się,
• jako autonomia informacyjna prawo do nazwiska, do wizerunku i ochrony czci, wolność przekonań, wolność kultu pamięci osób zmarłych i prawo do zachowania sfery intymności życia osobistego w ścisłym znaczeniu, obejmujące w szczególności prawo żądania, by nikt nie ujawnił faktów dotyczących życia prywatnego i rodzinnego jednostki, danych osobowych czy manipulował informacją J. Braciak, Prawo do prywatności, Warszawa 2004, s. 41. .

W społeczeństwie zakres przedmiotowy praw i wolności jednostki – w tym prawo do prywatności – nie może być nieograniczony. To stwierdzenie nie jest oczywiście usprawiedliwieniem dla działań pozwalających prawa człowieka naruszać w nieskończoność, tylko jest konsekwencją prawidłowego funkcjonowania zbiorowości ludzi i zapewnienia wszystkim jej członkom akceptowanego poziomu bezpieczeństwa. Każda jednostka żyje w społeczeństwie, a stanowione przez to społeczeństwo prawo uwzględnia nie tylko jej interesy, ale także i dobro ogółu B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2010, s. 470. . Stąd też ewentualna możliwość przetwarzania przez prywatnego detektywa danych wrażliwych musi być oceniana przez pryzmat unormowań, które pozwalają na ograniczenie praw i wolności, a przepisem o fundamentalnym wręcz znaczeniu jest norma wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Uprawnienia prywatnego detektywa powinny być więc poddane swoistemu testowi konstytucyjności rozwiązań przyjętych w ustawie regulującej jego działalność, w którym z jednej strony prawo do prywatności i prawo do ochrony swoich danych osobowych nie mają absolutnego charakteru i podlegają pewnym ograniczeniom, ale z drugiej strony – co należy wyraźnie podkreślić – muszą istnieć granice ingerencji w te wartości. Istotne jest także ustalenie, czy na pewno prywatny detektyw jest tym podmiotem, który takie prawo powinien posiadać.

Przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowiący, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności praw innych osób, a ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności, nie miał odpowiednika w poprzednich ustawach konstytucyjnych. Z uwagi jednak na fundamentalne znaczenie problemu ograniczania wolności praw jednostki był przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego również przed uchwaleniem ustawy zasadniczej, a wypracowana przez sąd konstytucyjny linia orzecznicza stanowi istotny drogowskaz, określający kierunek wykładni wskazanego przepisu W uchwale TK z 2.03.1994 r. (W 3/93), OTK 1994, cz. 1, s. 158–159, wskazano wyraźnie nawiązując do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, że ustanawianie ograniczeń wolności i praw należy do kompetencji ustawodawcy, konieczne jest jednak spełnienie trzech warunków. Po pierwsze, ustawowe ograniczenie wolności może nastąpić tylko wówczas, gdy dopuszczalne jest w sposób wyraźny w innych przepisach konstytucyjnych, bądź gdy konieczne jest wzajemne harmonizowanie wolności z innymi zasadami, normami i wartościami konstytucyjnymi. Po drugie, ustawowe ograniczenia wolności mogą być wprowadzane tylko w zakresie niezbędnym i traktowane być muszą w kategoriach wyjątków. Po trzecie, ani poszczególne ograniczenia ustawowe, ani ich suma nie mogą naruszać istoty wolności. To stanowisko zostało następnie potwierdzone między innymi w wyrokach Trybunału Konstytucyjnego – zob. wyrok z 10.11.1998 r. (K 39/97), OTK ZU 1998/6, poz. 99, s. 556–557; wyrok TK z 29.04.2003 r. (SK 24/02), OTK-A 2003/4, poz. 33, zaaprobowane także w doktrynie – L. Garlicki, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2003, t. 3, s. 13–14. . Istotą unormowania zawartego w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP jest zatem ogólne określenie przesłanek, których spełnienie jest konieczne do wprowadzenia ograniczeń praw i wolności jednostki, czego efektem jest wypracowanie i wprowadzenie do polskiej Konstytucji klasycznej już dzisiaj formuły ograniczeń praw i wolności jednostki, składającej się z trzech części. Są to następujące elementy: ustalenie przesłanki formalnej (wymóg ustawowej formy ograniczeń), określenie przesłanek materialnych (poprzez określenie znaczenia pojęcia „interes publiczny”) i wskazanie maksymalnych granic dla wprowadzenia ograniczeń, realizujący się poprzez respektowanie tzw. zasady proporcjonalności i obowiązywanie zakazu naruszania „istoty praw i wolności” L. Garlicki, Konstytucja..., s. 14; M. Wyrzykowski, Granice praw i wolności – granice władzy (w:) Obywatel – jego wolności i prawa. Zbiór studiów przygotowanych z okazji 10-lecia urzędu Rzecznika Praw Obywatelskich, oprac. B. Oliwa-Radzikowska, Warszawa 1998, s. 48 i n. . Skoro treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dotyczy ograniczenia wolności i praw, to trzeba go traktować jako przepis wyjątkowy, bo zawężający zakres zastosowania wolności i praw konstytucyjnie gwarantowanych. Musi on więc być interpretowany zgodnie z zasadami wykładni wyjątków, co oznacza przede wszystkim zakaz rozszerzającej interpretacji jego postanowień M. Wyrzykowski, Granice praw..., s. 47, L. Garlicki, Konstytucja..., s. 14, L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności (na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego), „Państwo i Prawo” 2001/10, s. 6. .

W przypadku pierwszej z przesłanek ograniczających prawa i wolności jednostki – wymogu ustawowej formy ograniczeń – to pozostawiając poza zakresem rozważań istnienie koncepcji tzw. absolutnej wyłączności ustawy L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia..., s. 12. , na potrzeby niniejszego opracowania przyjąć można, że warunek ten nie oznacza bezwzględnego zakazu zamieszczania jakichkolwiek ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności w aktach podustawowych, niemniej to właśnie ustawa powinna w tym względzie odgrywać rolę pierwszoplanową i zasadniczą. W ten sposób Konstytucja RP wyraża i realizuje fundamentalną ideę, zgodnie z którą ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą zostać wprowadzone i utrzymane tylko wtedy, gdy przewiduje je (i ustanawia – przynajmniej w sensie pierwotnym) przepis prawa powszechnie obowiązującego zawarty w ustawie, a więc przepis, który jest przyjęty przez demokratycznie legitymowany parlament, w drodze przewidzianej prawem procedury ustawodawczej, odpowiednio ogłoszony i promulgowany oraz w przypadku którego istnieje – przynajmniej potencjalnie – możliwość poddania go prewencyjnej oraz następczej kontroli ze strony sądu konstytucyjnego pod względem jego zgodności z ustawą zasadniczą M. Szydło (w:) Konstytucja RP. Komentarz. Art. 1–86, red. M. Safian, L. Bosek, Warszawa 2016, t. 1, s. 778; K. Wojdyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 107–108, 113; wyroki TK: z 19.05.1998 r. (U 5/97), OTK 1998/4, poz. 46; z 25.07.2006 r. (P 24/05), OTK-A 2006/7, poz. 87. .

Przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w sferze przesłanki o charakterze materialnym, czyli związku ograniczenia praw i wolności z interesem publicznym, dopuszcza ingerencję w prawa i wolności pod warunkiem spełnienia jednej z sześciu wartości w nim wymienionych. Wartości te rozumiane łącznie wyrażają koncepcję interesu publicznego jako ogólnego wyznacznika granic wolności i praw jednostki. Ustawodawca posługuje się klauzulą generalną i chociaż pojęcie interesu publicznego kojarzy się w znacznym stopniu z interesem zbiorowości, to błędem byłoby zarówno utożsamianie interesu publicznego z interesem państwowym, jak i przeciwstawienie interesu publicznego wolnościom jednostki. Zwłaszcza w „demokratycznym państwie prawnym” interes publiczny musi wiązać się z poszanowaniem wolności indywidualnej i stąd nie jest przypadkiem włączenie „wolności i praw innych osób” do katalogu przesłanek z art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej L. Galicki, Przesłanki ograniczenia..., s. 13. . Konstytucja formułuje przesłanki materialnoprawne ograniczające korzystanie z wolności praw dla zapewnienia: bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności praw i innych osób. Z punktu widzenia czynionych rozważań poza ich zakresem pozostaną przesłanki bezpieczeństwa publicznego, ochrony środowiska i ochrony zdrowia, ponieważ czynności prywatnego detektywa określone w art. 2 ust. 1 u.u.d. nie dotyczą tego segmentu usług.

Przez porządek publiczny rozumie się najczęściej stan harmonijnego współżycia członków społeczeństwa. Tak rozumiany porządek publiczny obejmuje zarówno ochronę interesów jednostek, jak i interesu społecznego. Interesy jednostki mieszczące się w pojęciu porządku publicznego mogą być chronione jako prawa podmiotowe, a pojęcie porządku publicznego może obejmować również te interesy jednostki, które nie znajdują wyrazu w prawach podmiotowych K. Wojdyczek, Granice ingerencji..., s. 188. . Porządek publiczny jest zatem systemem urządzeń prawnopublicznych i stosunków społecznych powstających i kształtujących się w miejscach publicznych, niepublicznych, którego celem i zadaniem jest zwłaszcza ochrona życia, zdrowia, mienia obywateli i mienia społecznego i zapewnienie normalnej działalności instytucji, zakładów, przedsiębiorstw państwowych, prywatnych oraz eliminowanie (usuwanie) różnego rodzaju uciążliwości niebezpiecznych lub niedogodnych dla społeczeństwa i jednostek B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 177. .

Przesłanka moralności publicznej uznana jest przez Krzysztofa Wojdyczka za najbardziej kontrowersyjną i w jego ocenie tym mianem określa normy moralne uznane w społeczeństwie polskim i odnoszące się do stosunków międzyludzkich. Normy te dotyczą nie tylko życia publicznego i zachowań publicznych, ale również stosunków międzyludzkich należących do sfery prywatności. Przesłanka moralności publicznej pozwala na ochronę wartości, które nie są objęte zakresem pozostałych przesłanek, niezależnie od tego, czy wartości te są chronione przez inne przepisy konstytucyjne K. Wojdyczek, Granice ingerencji..., s. 192, 196. . W literaturze podkreśla się również, że moralność publiczna rozumiana być może także jako zespół indywidualnych i zbiorowych, opartych na uznanym w danym społeczeństwie rozumieniu pojęcia „moralność” M. Wyrzykowski, Granice praw..., s. 51. .

Przesłanka ograniczenia praw człowieka z uwagi na konieczność ochrony wolności i praw innych osób daje wyraz uznaniu wzajemnego związku wolności i praw jednych z obowiązkami drugich, bez czego żadne społeczeństwo nie mogłoby funkcjonować. Przesłanka ta ma więc także pośredni wymiar społeczny, ale jej bezpośrednie odniesienie dotyczy kolizji między wolnościami i prawami różnych osób. Prawo musi przewidywać sposoby rozwiązywania tych kolizji, a co za tym idzie – wyznaczać granice korzystania przez jednostkę z przysługujących jej praw czy wolności L. Garlicki, Konstytucja..., s. 27. . Przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim dozwala na ograniczenie konstytucyjnych praw i wolności określonych osób, jawi się jako przepis umożliwiający państwu wywiązywanie się ze spoczywającego na nim obowiązku ochrony konstytucyjnych wolności i praw przed bezprawną w nie ingerencją ze stronnych innych osób (podmiotów prywatnych), także korzystających z przysługujących im konstytucyjnych wolności i praw M. Szydło, Konstytucja..., s. 790. . W literaturze, przy komentowaniu tej przesłanki materialnej, podaje się jakże aktualny w obecnych czasach przykład ograniczeń nakładanych na osobę dotkniętą chorobą zakaźną zagrażającą życiu ludzkiemu. Urzeczywistnienie wolności osobistej i wolności poruszania się tej osoby może doprowadzić do naruszania prawa do ochrony zdrowia, a nawet życia innych osób, choć w konkretnym przypadku skutki te nie muszą wystąpić, ponieważ kontakt z innymi osobami nie zawsze prowadzi do zarażania K. Wojdyczek, Granice ingerencji..., s. 199. .

Związek ustawowego ograniczenia wolności i praw jednostki z ochroną jednej z wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP jest koniecznym warunkiem uznania dopuszczalności jego ustanowienia. Zakres owego ograniczenia poddany jest jednak konstytucyjnej reglamentacji, czyniąc zadość zasadzie proporcjonalności. Zasada ta daje wyraz przekonaniu, że stopień intensywności ingerencji w sytuację prawną jednostki musi znajdować uzasadnienie w randze promowanego w ten sposób interesu publicznego. Innymi słowy, ograniczenie praw jednostki musi być ekwiwalentne wobec celu, któremu służy dana regulacja, musi to więc być ograniczenie racjonalne K. Wojdyczek, Granice ingerencji..., s. 136; L. Garlicki, Konstytucja..., s. 28; L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia..., s. 18–19. . W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, w wyroku z 25.02.1999 r. Wyrok TK z 25.02.1999 r. (K 23/98), OTK 1999/2, poz. 25. , wskazuje się, że zasada proporcjonalności, jako wyłączająca konstytucyjność ograniczeń, oznacza, że ingerencja ustawodawcy w zakres prawa lub wolności konstytucyjnej nie była nadmierna. Spośród możliwych środków działania należy wybrać możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to niezbędne do osiągnięcia założonego celu. Badając w tym orzeczeniu, czy zasada proporcjonalności nie została naruszona przez ustawodawcę, Trybunał Konstytucyjny nakazał uwzględnić specyfikę poszczególnych praw jednostki i badając konstytucyjność ograniczeń, wprowadził test, pozwalający odpowiedzieć na następujące pytania:

1. czy wprowadzona regulacja służy ukształtowaniu ładu prawnego w danej sferze stosunków społecznych i jest do tego ukształtowania konieczna?
2. czy zamierzony przez ustawodawcę cel możliwy jest do osiągnięcia bez naruszenia podstawowych standardów prawnych wyrażających istotę praw, których dotyczy?
3. czy regulacja ustawowa jest niezbędna dla ochrony interesu, wartości konstytucyjnej, z którą jest związana?
4. czy efekt wprowadzonej regulacji pozostaje w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela?

5. Gdy się zestawi powyższe przesłanki ograniczające konstytucyjne prawa i wolności obywatelskie z punktu widzenia przyznanych prywatnemu detektywowi kompetencji do przetwarzania „danych wrażliwych”, na plan pierwszy wysuwa się przesłanka wymogu ustawowej formy ograniczeń. Rację ma G. Gozdór, że omawiane uprawnienie nie wynika wprost z ustawy i aby je wyinterpretować, należy sięgnąć do rozwiązań ogólnych. Jak się więc wydaje, możliwość przetwarzania przez prywatnego detektywa tej kategorii danych nie jest owocem stosowania reguł wykładni językowej J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 131 i n. , tylko można je wywodzić na podstawie zasad przewidzianych dla wykładni systemowej. Istnienie wykładni systemowej wiąże się z faktem, że zbiór norm obowiązujących w danym państwie powinien być spójny i uporządkowany, co oznacza, że przepisy stanowiące system prawa nie tworzą bezładnego zbioru reguł, ale powinny być uporządkowane. Ich uporządkowanie przejawia się natomiast w tym, że zgodnie z zasadami poprawnej legislacji należy przepisy redagować w taki sposób, by nie zawierały luk i sprzeczności J. Wróblewski, Sądowe..., s. 134. . W ramach reguł wykładni systemowej na plan pierwszy zatem wysuwa się nakaz interpretacji prawa zgodnie z przepisami Konstytucji. Zasada ta jest utrwalona w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który przyjął, że zastosowaniu techniki wykładni ustawy w zgodzie z Konstytucją należy przyznawać pierwszeństwo, bo koresponduje ono z domniemaniem konstytucyjności ustaw Wyrok TK z 28.04.1999 r. (K 3/99), OTK ZU 1999/4, poz. 73. . Wykładnia przepisu art. 28a u.u.d. powinna być zgodna z przepisami Konstytucji RP. Takie stwierdzenie prowadzi do wniosku, że pierwszeństwo mają przepisy regulujące konstytucyjne dobra prawne – w szczególności prawo do prywatności i prawo do ochrony swoich danych osobowych, a przesłanki je ograniczające – wynikające z art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej – są jedynie wyjątkiem i nie należy ich interpretować w sposób rozszerzający. Ocena systemu norm prawa, w którym funkcjonuje ustawa o działalności detektywistycznej, powinna prowadzić do wniosku, że należy stosować te przepisy, które ustanawiają zasady – prawa i wolności obywatelskie, a nie normy o charakterze wyjątkowym. To rozumowanie daje podstawę do stwierdzenia, że wymóg ustawowej formy ograniczeń nie daje prywatnemu detektywowi co do zasady prawa do przetwarzania „danych wrażliwych”, skoro zawęża zakres zastosowania wolności i praw konstytucyjnie zagwarantowanych.

Jeśli chodzi o obowiązywanie przesłanek o charakterze materialnoprawnym: porządku publicznego, moralności publicznej i ochrony wolności i praw innych osób, to nieodzowne jest odniesienie się do reżimu odpowiedzialności karnej, w ramach której osoby fizyczne ponoszą odpowiedzialność za określone zachowania, które państwo zdecydowało się penalizować – uznając, że są one wysoce niepożądane z punktu widzenia funkcjonowania tej zbiorowości. Państwo stwarza tym samym narzędzia prawne chroniące porządek publiczny, moralność publiczną oraz wolność i prawa innych osób, przyjmując rozwiązania naruszające wolności i prawa obywatelskie, które są uregulowane zarówno w Kodeksie postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 534), dalej k.p.k. , jak i w wielu innych aktach prawnych, w szczególności regulujących funkcjonowanie służb państwowych, np. ustawie z 6.04.1990 o Policji Ustawa z 6.04.1990 o Policji (Dz.U. z 2021 r. poz. 1882). . Co także warte podkreślenia, w przypadku reżimu odpowiedzialności cywilnej, mającej zupełnie inny charakter od reżimu odpowiedzialności karnej i uzależniającej jako zasadę wolę stron w kwestii dochodzenia roszczeń, przepisy regulujące możliwość ich dochodzenia nie wkraczają tak istotnie w wolność, prywatność i prawo do ochrony danych osobowych, Stopnień ingerencji służb państwowych w przebieg procesu cywilnego ma zatem wręcz marginalny charakter.

Odnosząc te uwagi do działalności prywatnego detektywa, należy wskazać dwa istotne przepisy, które tę działalność poważnie ograniczają. Pierwszym jest art. 7 u.u.d., który stanowi, że wykonując usługi detektywistyczne opisane w art. 2 ust. 1 u.u.d., detektyw nie może stosować środków technicznych oraz metod i czynności operacyjno-rozpoznawczych zastrzeżonych dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów Zob. szerzej J. Kudła, R. Pawlik, Wykonywanie usług detektywistycznych z użyciem środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów, „Prokuratura i Prawo” 2018/4, s. 104. . Drugim jest natomiast wspomniany art. 2 ust. 1 u.u.d., który wskazuje granice usług, które nie są zastrzeżone w formie i zakresie dla organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów. Grzegorz Gozdór tę trzecią przesłankę charakteryzującą daną usługę jako usługę detektywistyczną w postaci realizowania czynności w formach i zakresach niezastrzeżonych dla organów i instytucji państwowych uznaje za zbędną, bo w jego ocenie zakaz stosowania przez detektywów środków technicznych oraz metod i czynności operacyjno-rozpoznawczych zastrzeżonych dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów został już określony w art. 7 u.u.d. G. Gozdór, Usługi detektywistyczne..., s. 42. Poglądu tego jednak nie można podzielić, ponieważ komentowany przepis art. 2 ust. 1 in fine ustawy ma wręcz fundamentalne znaczenie dla określenia granic uprawnień, jakie przysługują prywatnemu detektywowi – w tym oczywiście w pozostającym w kręgu zainteresowania – kompetencji do przetwarzania danych wrażliwych. Wprawdzie ustawa regulująca działalność detektywistyczną nie precyzuje, o jaki „zakres” kompetencji przysługujących poszczególnym organom chodzi, to jednak drogowskazem je wytyczającym może być stwierdzenie, że ustawodawca, kreując normy regulujące pracę detektywa, nie wprowadził kontratypu czynów naruszających dobra chronione przez Konstytucję, a więc nie nadał detektywowi żadnych dodatkowych uprawnień, jeśli chodzi o świadczenie usług w zakresie zbierania informacji T. Aleksandrowicz, Komentarz..., s. 77. .

Jeżeli się zatem spojrzy na kompetencje przysługujące służbom państwowym do zbierania – przetwarzania informacji stanowiących dane wrażliwe, to dla ich przedstawienia i porównania z uprawnieniami przysługującymi prywatnemu detektywowi najlepszym przykładem będzie przedstawienie rozwiązań prawnych przysługujących Policji – jako podstawowej służbie powołanej do ścigania przestępstw. Policja, realizując więc swoje zadania określone w art. 14 ustawy o Policji, posiada prawo do przetwarzania danych wrażliwych. Zgodnie z art. 20 ust. 2b pkt 1 ustawy o Policji może przetwarzać dane tej kategorii, z tym że np. dane dotyczące kodu genetycznego obejmują informacje wyłącznie o niekodującej części DNA i dotyczą ściśle określonej kategorii osób wskazanych w art. 21a ust. 2 ustawy o Policji . Na mocy art. 20 ust. 2b pkt 2–5 ustawy o Policji Policja może przetwarzać także inne dane wrażliwe, takie jak: odciski linii papilarnych; zdjęcia, szkice i opisy wizerunku; cechy i znaki szczególne, informacje o: sposobie działania sprawcy, jego środowisku i kontaktach, sposobie zachowania się sprawcy wobec osób pokrzywdzonych. Uprawnienia Policji są natomiast znacząco ograniczone w postępowaniu cywilnym, skoro może ona co do zasady jedynie, zgodnie z art. 131 Kodeksu postępowania cywilnego Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.), dalej k.p.c. , w ściśle określonej kategorii spraw doręczać korespondencję sądową Przepisem art. 1 ust. 1 pkt 1 ustawy z 30.04.2020 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 956) wprowadzona została, obok pozostałych wymienionych w przepisie art. 131 k.p.c., dodatkowa możliwość dokonywania doręczeń przez Policję lub Żandarmerię Wojskową. , oraz na podstawie art. 765 § 1 k.p.c. w razie oporu w toku postępowania egzekucyjnego zostać wezwana przez komornika sądowego do pomocy. Co także warte podkreślenia, istotne ograniczenia w przetwarzaniu danych wrażliwych zawiera również art. 14 ustawy z 14.12.2018 r. o ochronie danych osobowych przetwarzanych w związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości Ustawa z 14.12.2018 r. o ochronie danych osobowych przetwarzanych w związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 125). Artykuł 14 tej ustawy stanowi, że przetwarzanie tych danych jest możliwe, gdy: przepisy prawa zezwalają na ich przetwarzanie, jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia lub interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby, gdy takie dane zostały upublicznione przez osobę, której dotyczą. .

Z punktu widzenia przetwarzania danych dotyczących stanu zdrowia należy wziąć pod uwagę regulację przyjętą w art. 26 ustawy z 6.12.2008 r. o prawach pacjenta i rzeczniku praw pacjenta Ustawa z 6.12.2008 r. o prawach pacjenta i rzeczniku praw pacjenta (Dz.U. z 2020 r. poz. 849), u.p.p. , który to przepis wyraźnie określa zasady udostępniania dokumentacji medycznej i podmioty uprawnione, stanowiąc w szczególności, że dokumentacja medyczna może zostać udostępniona ministrowi właściwemu do spraw zdrowia, sądom, w tym sądom dyscyplinarnym, prokuraturom, lekarzom sądowym i rzecznikom odpowiedzialności zawodowej, w związku z prowadzonym postępowaniem (art. 26 ust. 3 pkt 3 u.p.p.).

Zestawiając zatem z jednej strony uprawnienia przysługujące Policji i ograniczenia wynikające z przetwarzania dokumentacji medycznej, z drugiej zaś uprawnienia przysługujące prywatnemu detektywowi realizującemu zlecenie – pamiętając przy tym o ograniczeniach przedmiotowych wynikających z przepisu art. 2 ust. 1 in fine u.u.d – to w świetle regulacji przewidzianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie można przyznać detektywowi prawa do przetwarzania danych wrażliwych innych niż wskazane uprzednio dotyczące przetwarzania wizerunku człowieka za pomocą fotografii. Prawo do przetwarzania danych wrażliwych nie przysługuje detektywowi w postępowaniu karnym i tym bardziej w postępowaniu cywilnym. Skoro bowiem na potrzeby ścigania przestępstw służby państwowe, w tym Policja, mogą przetwarzać tę kategorię danych osobowych tylko w ściśle przewidzianych przypadkach, to taka działalność jest właśnie tą działalnością zastrzeżoną, o której stanowi przepis art. 2 ust. 1 in fine u.u.p. Trudno jest także sobie wyobrazić, jak i po co prywatny detektyw, działający na zlecenie strony np. w sprawach ściganych z oskarżenia prywatnego lub w sprawach rozwodowych, miałby przetwarzać dane genetyczne czy inne dane biometryczne – np. ślady linii papilarnych, geometrię twarzy, tęczówkę i siatkówkę oka, czy wreszcie głos osoby mówiącej i w jaki sposób mógłby zgodnie z prawem dokonać na ich podstawie identyfikacji osoby fizycznej. W świetle art. 26 ust. 3 pkt 3 u.p.p. nie wydaje się także możliwe, aby prywatny detektyw mógł przetwarzać dane dotyczące stanu zdrowia, skoro nie należy do kategorii podmiotów uprawnionych do uzyskania dostępu do tych dokumentów. W aktualnym stanie prawnym nie ma też umocowania, które pozwalałoby mu przetwarzać także dane dotyczące seksualności i orientacji seksualnej, gdyż takich uprawnień nie nadano w zasadzie Policji.

Trzeba również zaznaczyć, że ramach postępowania cywilnego ustawodawca nie przyznał Policji uprawnień do przetwarzania danych wrażliwych, więc w świetle ograniczeń wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w ogóle nie można domniemywać kompetencji prywatnego detektywa do przetwarzania tej kategorii danych w tym postępowaniu. Pogląd odmienny prowadziłby do nieuprawnionego faworyzowania podmiotów prywatnych, w sytuacji gdy organy i instytucje państwowe z uwagi na charakter reżimu odpowiedzialności cywilnej nie korzystałyby z tych uprawnień.

Wzgląd na obowiązującą zasadę proporcjonalności również nie przemawia za przyznaniem prywatnemu detektywowi prawa do przetwarzania omawianej kategorii danych osobowych, w tym zwłaszcza z punktu widzenia przesłanek, że takie ewentualne uprawnienie miałoby służyć ukształtowaniu ładu prawnego w danej sferze stosunków społecznych i być do tego konieczne oraz że efekt wprowadzonej regulacji na pewno pozostałby w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela – w postaci znoszenia tak istotnej ingerencji w prawo do prywatności i prawo do ochrony danych osobowych. To stwierdzenie nabiera także istotnego znaczenia z punktu widzenia obowiązywania art. 28c u.u.d., który nie nakłada na detektywa obowiązku zapewnienia prawa dostępu do przetwarzanych informacji.

W kwestii ograniczenia wynikającego z obowiązywania zasady proporcjonalności znaczenie ma również bardzo szeroki dostęp do zawodu prywatnego detektywa. W świetle art. 29 u.u.d. może nim zostać w szczególności osoba, która ukończyła 21 lat, ze średnim wykształceniem lub średnim branżowym, mająca pełną zdolność do czynności prawnych, nieskazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Mocą tzw. ustawy deregulującej Gowina Ustawa z 13.06.2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz.U. z 2013 r. poz. 829). , obowiązującej od 1.01.2014 r., warunkiem uzyskania licencji detektywa nie jest obecnie, tak jak to pierwotnie zakładała ustawa, złożenie obiektywnie trudnego egzaminu przed właściwą komisją albo uzyskanie w trybie odrębnych przepisów decyzji w sprawie uznania kwalifikacji w zawodzie detektywa – tylko odbycie 50 godzin szkolenia, które kończy się jedynie zaliczeniem wiedzy sprawdzającym przyswojenie przez uczestnika szkolenia zagadnień będących przedmiotem szkolenia Przepisy § 2 i 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z 16.12.2013 r. w sprawie szkolenia dla osób ubiegających się o wydanie licencji detektywa (Dz.U. z 2013 r. poz. 1638). . Kwestię wysokich wymagań, jakie ustawodawca nakładał na prywatnego detektywa, w tym zdania egzaminu sprawdzającego wiedzę, podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 1.10.2009 r. Wyrok WSA z 1.10.2009 r. (VIII SA/Wa 359/09), LEX nr 574381. , uznając w szczególności, że z uwagi na charakter usług detektywistycznych, wkraczający częstokroć w sferę czynności organów ścigania, organów egzekucyjnych, a przy tym również w sferę prywatności osób trzecich, uregulowanie wykonywania tego rodzaju czynności może być ograniczane przez ustawodawcę. Zdaniem tego sądu wymagania stawiane kandydatom na detektywa nie są nadmierne ani zbyt rygorystyczne z uwagi na to, że usługi detektywistyczne polegają na uzyskiwaniu, przetwarzaniu i przekazywaniu informacji o osobach, przedmiotach i zdarzeniach (art. 2 ust. 1 u.u.d.).

6. Tytułem podsumowania należy podkreślić, że tak szeroki dostęp do zawodu prywatnego detektywa, a w szczególności brak możliwości starannego weryfikowania posiadanych przez niego kompetencji, nie daje mu prawa do przetwarzania szczególnej kategorii danych osobowych, jakimi są dane wrażliwe – z wyjątkiem wspomnianej jednej kategorii danych biometrycznych. Kwestia zmiany stanu prawnego, który mógłby uprawniać do przetwarzania dodatkowej kategorii danych dotyczących np. nałogów, seksualności, orientacji seksualnej, wymagałaby po pierwsze, bardzo szerokiej dyskusji nad kwestią ingerencji w prawa i wolności obywatelskie, z drugiej zaś strony – przywrócenia stanu prawnego obowiązującego przed 1.01.2014 r. i wprowadzenia wymogu złożenia egzaminu, pozwalającego dokładnie ocenić wiedzę i przydatność kandydata do wykonywania tego specyficznego zawodu.

W aktualnym stanie prawnym przetwarzanie danych wrażliwych przez prywatnego detektywa in genere nie jest więc prawnie dopuszczalne i może rodzić po jego stronie odpowiedzialność karną z art. 107 ustawy z 10.05.2018 r. o ochronie danych osobowych Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z 10.05.2018 r. o ochronie danych osobowych stanowi, że kto nielegalnie przetwarza dane ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych, dane genetyczne, dane biometryczne przetwarzane w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej, dane dotyczące zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech. . Rolą natomiast sądu orzekającego będzie dokonanie prokonstytucyjnej wykładni przepisów ustawy o usługach detektywistycznych i w oparciu o przepis art. 178 ust. 1 Konstytucji RP uznanie, że informacje uzyskane przez detektywa stanowiące dane wrażliwe nie mogą stanowić dowodu i nie mogą być podstawą czynienia ustaleń faktycznych i prawnych w sprawie.