Wprowadzenie

P iecza nad osobą dziecka stanowi najszerszy składnik władzy rodzicielskiej. Mieszczą się w niej wszelkie obowiązki i uprawnienia rodziców dotyczące osoby dziecka, których przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie wyłączają z zakresu władzy rodzicielskiej.G. Jędrejek (red.), Meritum. Prawo rodzinne, wyd. 2, Warszawa, Wolters Kluwer 2017, s. 763. Władza rodzicielska jest jedną z najważniejszych instytucji prawnych, unormowanych w k.r.o. Odgrywa kluczową rolę, gdy chodzi o określenie obowiązków i praw między rodzicami a dziećmi. Treść tego stosunku prawnego zdeterminowana jest przez naczelną zasadę prawa rodzinnego, jaką jest zasada dobra dziecka.Tamże, s. 747. Wydaje się, że jest w pełni uzasadnione, aby kwestię dopuszczalności i celowości wprowadzenia pieczy naprzemiennej analizować właśnie w odniesieniu do nadrzędnej zasady dobra dziecka. O ile zagadnieniu pieczy na gruncie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego doktryna i judykatura poświęciły wiele uwagi, o tyle pojęcie pieczy naprzemiennej jest swoistym novum, które nie doczekało się jeszcze kompleksowych opracowań, a i w orzeczeniach sądów powszechnych instytucja ta pojawia się jeszcze stosunkowo rzadko. Warto nadmienić, że podobne rozwiązania w zakresie kształtowania pieczy nad dzieckiem są znane w wielu krajach Europy Zachodniej, m.in. Francji, Hiszpanii, Włoszech, Belgii, a także Czechach, Słowacji, Szwecji, Danii oraz w USA, Kanadzie i Australii.

Pojęcie pieczy naprzemiennej

Dyskusja nad zagadnieniem pieczy naprzemiennej dopiero rozpoczyna się w polskiej doktrynie, co należy wiązać m.in. z kolejnymi nowelizacjami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. nr 9, poz. 59 z późn. zm.), ale także ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 682). Poważne wątpliwości budzi już sama dopuszczalność orzekania przez sądy pieczy naprzemiennej, chociażby z uwagi na wyżej wspomnianą zasadę dobra dziecka. Z opieką naprzemienną mamy do czynienia, kiedy obydwoje rodzice zajmują się dzieckiem w jednakowym stopniu, w stworzonych przez siebie środowiskach wychowawczych (np. dziecko przebywa tydzień/miesiąc u matki, a następnie przez taki sam czas u ojca),A. Czerederecka, Rozwód a rywalizacja o opiekę nad dziećmi, wyd. 1, Warszawa, LexisNexis 2010, s. 42. przy czym obojgu rodzicom przysługuje pełnia władzy rodzicielskiej. Ustawodawca nie posługuje się terminem pieczy naprzemiennej, został on sformułowany i dookreślony przez doktrynę i judykaturę. W Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym próżno szukać również regulacji wprost odnoszącej się do tej instytucji.

W różnego rodzaju publikacjach można natrafić na pewne oczywiste błędy terminologiczne, kiedy mowa o pieczy naprzemiennej. Niektórzy autorzy posługują się bowiem określeniem naprzemienna władza (rodzicielska). W obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do przyznania tzw. władzy naprzemiennej, polegającej na tym, że dziecko miałoby przebywać okresowo (np. co pół roku albo cały  rok) raz u jednego z rodziców, raz u drugiego i w tym czasie każde z rodziców sprawowałoby wyłącznie (samodzielnie) władzę rodzicielską.J. Ignatowicz (red.), Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, wyd. 3, Warszawa, C. H. Beck 2015, s. 68. Podzielone w czasie może być jedynie sprawowanie bezpośrednio pieczy nad dzieckiem, będącej jednym z atrybutów władzy rodzicielskiej, nie zaś sama władza rodzicielska. Przemienna władza rodzicielska jest w świetle prawa polskiego uważana za niedopuszczalną.T. Justyński, Piecza naprzemienna, „Rodzina i Prawo” 2011, nr 19, s. 5.

Synonimicznie są w zasadzie traktowane pojęcia „opieka naprzemienna” i „piecza naprzemienna”. Pierwszym ze wskazanych pojęć posługują się m.in. T. Justyński i A. Czerederecka, drugim zaś J. Ignatowicz oraz A. Domański. Analizując jednak formułowane przez różnych autorów definicje opisywanej instytucji, należy przyjąć, że dotyczą one tego samego zagadnienia. Jego istotą jest przebywanie dziecka w powtarzających się okresach u każdego z rodziców żyjących w rozłączeniu, przy czym obojgu rodzicom przysługuje pełnia władzy rodzicielskiej. Niemniej posługiwanie się w doktrynie wskazanymi pojęciami w sposób synonimiczny nie jest właściwe, analizując bowiem przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, dostrzegamy, że czym innym jest piecza nad osobą dziecka, czym innym zaś opieka nad małoletnim. Pod pojęciem pieczy nad osobą dziecka kryje się zespół obowiązków i uprawnień rodziców obejmujących stałą troskę o osobę dziecka, dbałość o to, aby było ono należycie wychowane, aby nie stała mu się krzywda i aby jego dziecinne lata upłynęły w warunkach rodzinnego szczęścia.J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, wyd. 4, Warszawa, LexisNexis 2016, s. 514. Zakres pieczy uregulowany został w art. 96 oraz art. 95 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Piecza nad osobą dziecka stanowi jeden z elementów władzy rodzicielskiej, na którą składają się również zarząd majątkiem dziecka oraz jego reprezentacja.

Instytucja opieki nad małoletnim jest natomiast uregulowana w art. 145–174 k.r.o. W świetle przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego opieka polega na obowiązku sprawowania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz reprezentacji podopiecznego przez ustanowionego opiekuna. Doktryna podkreśla, że opieka nie stanowi instytucji prawa rodzinnego, ale instytucję osobowego prawa cywilnego. Zakres uprawnień opiekuna, o czym świadczy brzmienie art. 155 k.r.o., w szerokim zakresie pokrywa się z prawami rodzica, któremu przysługuje władza rodzicielska. Dziecko nie może jednocześnie podlegać władzy rodzicielskiej i opiece. Potrzeba ustanowienia opieki powstaje wtedy, gdy żadnemu z rodziców nie przysługuje władza rodzicielska albo jeżeli rodzice są nieznani.G. Jędrejek, Komentarz do art. 145 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, wyd. 2, Warszawa, Wolters Kluwer 2014. Choć zakresy przedmiotowe pieczy i opieki zdają się pokrywać i dotyczą dbałości o osobę i majątek dziecka oraz prawa do jego reprezentacji, to z pewnością różne są ich zakresy podmiotowe. Pieczę sprawuje bowiem rodzic, opiekę zaś ustanowiony przez sąd opiekun. Brak jest podstaw do ustanowienia opiekuna w sytuacji, gdy chociaż jednemu z rodziców przysługuje władza rodzicielska. Mając na uwadze powyższe uwagi, za właściwsze należałoby uznać posługiwanie się jednolicie terminem pieczy naprzemiennej, wykonywać ją mają bowiem rodzice, którym w dodatku przysługuje pełnia władzy rodzicielskiej.

W żadnym z przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie znajdziemy pojęcia pieczy naprzemiennej ani jej legalnej definicji. Nie oznacza to jednak generalnej niedopuszczalności jej orzekania. Podstawę prawną dla ustanowienia przez sąd rodzinny opieki naprzemiennej dawałyby art. 58 § 1a (w przypadku rozchodzących się małżonków) oraz art. 107 k.r.o. (jeżeli do orzekania dochodzi w późniejszym czasie).T. Justyński, Piecza, s. 6. Przepis art. 58 k.r.o. był  w ostatnich latach dwukrotnie nowelizowany, § 1a został dodany ustawą z 6 listopada 2008 r. (Dz.U. nr 220, poz. 1431), która weszła w życie 13 czerwca 2009 r. Następnie jego brzmienie zostało zmienione ustawą z 25 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062), która weszła w życie 29 sierpnia 2015 r.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie władzy rodzicielskiej stanowi obligatoryjny element wyroku rozwodowego. Kolejne zmiany komentowanego przepisu stopniowo zmierzały do ustanowienia nowego priorytetu, jakim obecnie jest pozostawianie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej. Dotychczas regułą było pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej tylko jednemu z rodziców, przy jednoczesnym ograniczeniu władzy drugiego z nich. Mamy zatem do czynienia ze zmianą bardzo istotną. Nowelizacja z 6 listopada 2008 r. dawała rozwodzącym się małżonkom możliwość zawarcia porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktach z dzieckiem po rozwodzie. Sąd mógł pozostawić pełnię władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, jeżeli ci przedstawili wskazane porozumienie, a ponadto złożyli wniosek o pozostawienie obojgu władzy rodzicielskiej. Dodatkowo przedstawione porozumienie musiało być zgodne z dobrem dziecka oraz zasadne winno być oczekiwanie, że rodzice będą współdziałać dla dobra dziecka. Wprowadzone zmiany dawały rodzicom większą możliwość samodzielnego kształtowania relacji z dzieckiem po rozwodzie, jednak nie pozostawiały im w tym względzie pełnej dowolności. Brak porozumienia między małżonkami w zasadzie wykluczał możliwość pozostawienia obojgu pełnej władzy rodzicielskiej. Do podstawowego zadania sądu należała ocena, czy prezentowane porozumienie małżonków jest zgodne z dobrem dziecka oraz czy istnieją podstawy, by uznać, że rozwiedzeni małżonkowie będą współdziałać w sprawach dziecka. Konstrukcja przepisu wskazuje, że nawet przy spełnieniu wszystkich wskazanych powyżej przesłanek sąd nie był zobligowany do pozostawienia obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej.

Nowelizacja z 25 czerwca 2015 r., która nadała art. 58 k.r.o. kształt obecnie obowiązujący, doprecyzowuje, że porozumienie rodziców co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej oraz kontaktów z dzieckiem winno być zawarte w formie pisemnej. Najistotniejszą zmianą pozostaje jednak to, że nawet w przypadku braku stosownego porozumienia między rodzicami sąd ma możliwość pozostawienia obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej. Dopiero w dalszej kolejności, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia, możliwe jest ograniczenie władzy rodzicielskiej jednego z rodziców. Tendencja do tego, aby w miarę możliwości pozostawiać władzę rodzicielską obojgu rodzicom, jest zatem wyraźna. Rozwiązanie takie ma w założeniu zapewnić dziecku możność wychowania go przez oboje rodziców i utrzymywania z nimi kontaktów.

Należy zauważyć, że obecne brzmienie art. 58 k.r.o. jest przedmiotem wielu krytycznych uwag. H. Pietrzykowski zwraca uwagę na dość niefortunny układ analizowanego przepisu, który powołuje się na dobro dziecka w swojej końcowej części. Można się bowiem zastanowić, czy prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców nieco nie przysłania jego dobra. Przecież w przypadku rozwodu to właśnie wychowanie dziecka przez oboje rodziców po rozwodzie wielokroć pozostaje w sprzeczności z jego dobrem.J. Gajdan, (w:) H. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 4, Warszawa, C. H. Beck 2015, s. 405.

Nowelizację art. 58 k.r.o. należy traktować jako dążenie ustawodawcy do pełniejszej realizacji prawa dziecka do wychowywania przez oboje rodziców, co zostaje wyrażone wprost w treści § 1a. W praktyce orzeczniczej model pieczy naprzemiennej zdaje się nie być preferowanym modelem sprawowania pieczy nad osobą dziecka. Sądy ostrożnie podchodzą do możliwości orzekania o wskazanym sposobie sprawowania pieczy nad dzieckiem przez oboje rodziców.

Na gruncie przepisów procesowych wzmianka o możliwości orzeczenia przez sąd pieczy naprzemiennej znajduje się w art. 582¹ k.p.c. oraz 598²² k.p.c. W obu przywołanych przepisach ustawodawca wskazuje możliwość określenia przez sąd, że „dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach”. Paragraf 4 do art. 582¹ został dodany ustawą z 25 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062), która weszła w życie 29 sierpnia 2015 r. Brzmienie przepisów procesowych w zasadzie potwierdza dopuszczalność orzekania pieczy naprzemiennej w oparciu o obowiązujące przepisy materialnoprawne.

Piecza nad dzieckiem jako integralny element władzy rodzicielskiej

Władza rodzicielska, jak wynika z całokształtu przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a zwłaszcza z art. 95 § 1, art. 96 i art. 98 § 1, stanowi ogół obowiązków i praw względem dziecka, mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego interesów.J. Ignatowicz (red.), Władza rodzicielska, s. 37. Na uregulowaniach zawartych w art. 92–112 k.r.o. można oprzeć twierdzenie, że władza rodzicielska – w jej aktualnym kształcie normatywnym – jest prawnym instrumentem umożliwiającym rodzicom przede wszystkim ostateczne psychofizyczne ukształtowanie dziecka i przygotowanie go w ten sposób do samodzielnego życia.J. Strzebińczyk, Prawo rodzinne, wyd. 5, Warszawa, Wolters Kluwer 2016, s. 257.

Sąd Najwyższy w uchwale pełnego składu z 9 czerwca 1976 r., stanowiącej zalecenia kierunkowe w sprawie wzmożenia ochrony rodziny, wskazuje m.in., że w odróżnieniu od systemów prawnych, jakie obowiązywały dawniej na ziemiach polskich, władza rodzicielska według Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego to przede wszystkim zespół obowiązków rodziców względem dziecka. Uprawnienia rodziców w stosunku do dziecka są niejako wtórnym składnikiem tej władzy (por. art. 95 § 1 i art. 97 § 1 k.r.o.). Uprawnienia te mają jednak fundamentalne znaczenie w procesie kształtowania i wychowania dziecka. Należy także pamiętać, że władza rodzicielska obejmuje całokształt spraw dziecka i pieczę nad jego osobą, zarząd jego majątkiem oraz jego reprezentowanie.III CZP 46/75, OSNCPiUS 1976, nr 9, poz. 184. W doktrynie i judykaturze panuje pełna zgodność co do tego, że piecza nad osobą dziecka jest jednym z elementów władzy rodzicielskiej.

Jeszcze niespełna dekadę temu kwestią sporną było to, czy prawo do osobistych kontaktów z dzieckiem wchodzi w zakres pojęcia władzy rodzicielskiej. Nowelizacja Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008 r. objęła swoim zakresem także art. 113 k.r.o. i ostatecznie pozwoliła rozwiać wcześniejsze wątpliwości. Zgodnie z art. 113 § 1 k.r.o. niezależnie od władzy rodzicielskiej rodzice oraz ich dziecko mają prawo i obowiązek utrzymywania ze sobą kontaktów. Pogląd, zgodnie z którym prawo do osobistej styczności z dzieckiem nie wchodzi w zakres władzy rodzicielskiej, zdecydowanie przeważał w orzecznictwie Sądu Najwyższego przed nowelizacją z 2008 r. (por.: uchwałę pełnego składu Izby Cywilnej SN z 18 marca 1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968, nr 5, poz. 77; uchwałę z 26 września 1983 r., III CZP 46/83, OSNC 1984, nr 4, poz. 4; uchwałę z 14 czerwca 1988 r., III CZP 42/88, OSNC 1989, nr 10, poz. 156; postanowienie SN z 5 maja 2000 r., II CKN 761/00, LEX nr 51982; uchwałę SN z 21 października 2005 r., III CZP 75/05, LEX nr 156978; uchwałę SN z 8 marca 2006 r., III CZP 98/05, LEX nr 172365).G. Jędrejek, Komentarz do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, wyd. 1, Warszawa, Wolters Kluwer Polska SA 2013. Rozbieżności pojawiały się jednak w doktrynie i nowelizacja ostatecznie pozwoliła je usunąć.

Zakres władzy rodzicielskiej podlega różnorodnym modyfikacjom. Może ona doznawać ograniczeń w oparciu o regulację art. 107 k.r.o., a także zawieszenia w przypadku zaistnienia przesłanek wyartykułowanych przez ustawodawcę w art. 110 k.r.o. Najdalej idącą ingerencją we władzę rodzicielską jest jej pozbawienie (art. 111 k.r.o.). Wykracza poza zakres niniejszego artykułu szczegółowe analizowanie przesłanek uzasadniających ograniczenie, zawieszenie lub pozbawienie władzy rodzicielskiej. Należy jednak zaznaczyć, że kwestia wyczerpania tych przesłanek jest analizowana indywidualnie w odniesieniu do każdego z rodziców. W praktyce orzeczniczej bardzo często mamy do czynienia z sytuacją, w której władza rodzicielska tylko jednego z rodziców doznaje ograniczeń z uwagi na jego naganne postępowanie względem dziecka. Nie można również generalnie wykluczyć sytuacji, w których władza rodzicielska danego rodzica będzie modyfikowana tylko w odniesieniu do jednego z dzieci pozostających dotychczas pod jego władzą. Nie może być w tym wypadku mowy o jakimkolwiek automatyzmie rozstrzygania w przedmiocie władzy rodzicielskiej, bez względu na to, czy rozstrzygnięcia te zapadają w wyrokach rozwodowych, ustalających ojcostwo, ograniczających władzę rodzicielską, zawieszających ją czy też pozbawiających władzy rodzicielskiej. Są one każdorazowo oparte na analizie sposobu realizowania praw i obowiązków rodzica wobec konkretnego dziecka.

Zakres przysługującej rodzicom władzy rodzicielskiej jest bardzo istotny z punktu widzenia dopuszczalności orzeczenia przez sąd pieczy naprzemiennej. Pozostawienie pełni władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom jest jedną z podstawowych przesłanek do jej orzeczenia. Jednocześnie możliwość orzeczenia pieczy naprzemiennej pozwala odejść sądom od faktycznej konieczności ograniczenia władzy rodzicielskiej tego z rodziców, z którym dziecko nie będzie na stałe zamieszkiwać po rozstaniu rodziców.

Przesłanki orzeczenia pieczy naprzemiennej

Mając na uwadze fakt, że instytucja pieczy naprzemiennej nie wynika expressis verbis z przepisów ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy, możliwość zastosowania takiego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej należy ustalać w drodze wykładni.T. Justyński, W sprawie tzw. opieki naprzemiennej, „ Rodzina i Prawo” 2011, nr 19, s. 7.

Nie ulega wątpliwości, że podstawową przesłanką warunkującą orzeczenie o pieczy naprzemiennej jest przysługiwanie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej, co było omawiane powyżej.

Artykuł 58 § 1a k.r.o. precyzuje przesłanki powierzenia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, dając jednocześnie podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie pieczy naprzemiennej, a mianowicie: zgodny wniosek rodziców, porozumienie rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem oraz pozytywna prognoza współdziałania rodziców w sprawach dziecka.

Analogiczne przesłanki znajdują odzwierciedlenie w § 1 art. 107 k.r.o., zgodnie z którym: „jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom żyjącym w rozłączeniu, sąd opiekuńczy może ze względu na dobro dziecka określić sposób jej wykonywania i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Sąd pozostawia władzę rodzicielską obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili zgodne z dobrem dziecka pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. (…) Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili zgodne z dobrem dziecka porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka (…)”. W § 2 czytamy, że „w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie  wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem (…)”.

Co do zasady przedstawienie porozumienia rodzicielskiego nie jest dla sądu wiążące. Niemniej, zgodnie ze stanowiskiem doktryny, sąd obowiązany jest uwzględnić porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem wówczas, gdy jest ono zgodne z dobrem dziecka. Przedmiotowe porozumienie, będące swoistym planem wychowawczym, powinno uwzględniać takie atrybuty władzy rodzicielskiej, jak wychowanie, kierowanie, troska o środowisko materialne dziecka, a także troska o osobę dziecka. Innymi słowy: porozumienie powinno gwarantować zaspokojenie potrzeb dziecka – nie tylko w sferze materialnej, lecz także niematerialnej – w zakresie prawidłowego rozwoju psychofizycznego. Porozumienie takie winno być możliwie szczegółowe i sformułowane w sposób jasny, tak aby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych w przyszłości.

Poza dokonaniem oceny porozumienia przez pryzmat naczelnej zasady prawa rodzinnego, jaką jest dobro dziecka, sąd winien dojść do przekonania, że rodzice faktycznie będą współdziałać dla dobra dziecka i w jego najlepszym interesie. Okoliczność chwilowego kompromisu rodziców przy rzeczywistym pozostawaniu przez nich w głębokim konflikcie niewątpliwie nie przekona sądu o zasadności uwzględnienia porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.J. Wierciński (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 1, Warszawa, LexisNexis 2014. Niewątpliwie przy dokonywaniu takiej oceny sąd w dużej mierze będzie korzystać z doświadczenia życiowego i odwoływać się do niego. 

W praktyce sądowej, nierzadko przed podjęciem decyzji w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej, w tym orzeczenia pieczy naprzemiennej, konieczne staje się wysłuchanie małoletniego dziecka w trybie art. 216¹ k.p.c. oraz art. 576 § 2 k.p.c. Zgodnie z powyższymi przepisami wysłuchanie dziecka uzależnione jest od jego rozwoju umysłowego, stanu zdrowia i stopnia dojrzałości. Jak zasadnie podnosi B. Czech, obowiązek wysłuchania małoletniego nie oznacza, że w każdym postępowaniu sądowym powinien uczynić to sędzia – przeciwnie, na ogół wysłuchanie winno być przeprowadzone przez specjalistów, kuratora sądowego (art. 570¹ § 1 k.p.c.) albo przez biegłych psychologa i pedagoga.H. Ciepła, B. Czech, T. Domińczyk, S. Kalus, K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny. Komentarz, wyd. 5, LexisNexis 2011, s. 470–473.

Ocena instytucji pieczy naprzemiennej

Ocena instytucji pieczy naprzemiennej w doktrynie nie jest jednoznaczna. W praktyce orzeczniczej sądy zdają się podchodzić do niej w sposób ostrożny. Część przedstawicieli doktryny wypowiedziała się za niedopuszczalnością orzekania opieki naprzemiennej nie tylko ze względów dogmatycznych, lecz także wskazując jej niezgodność z dobrem dziecka.W. Stojanowska, Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza – Wykładnia – Komentarz, pod red. W. Stojanowskiej, Warszawa, LexisNexis 2011, s. 46. Oczywiste jest, że postulowanie opieki naprzemiennej prowadzącej do zmiany miejsca zamieszkania oraz środowiska dziecka nie będzie zgodne z jego dobrem, prowadzić może bowiem do destabilizacji życiowej dziecka.

Pomimo dopuszczalności orzekania pieczy naprzemiennej w sytuacji pozostawienia obojgu rodzicom pełni władzy rodzicielskiej w praktyce sądy z dużą ostrożnością podchodzą do omawianej instytucji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ,,aby opieka naprzemienna mogła stać się korzystnym rozwiązaniem, spełnione muszą być szczególne warunki. Wymaga zatem poprawnej i bezkonfliktowej relacji  między rodzicami, a więc w każdej sytuacji stawiania potrzeb dziecka na pierwszym miejscu w stosunku do ewentualnych personalnych animozji między rodzicami, zostawienia za sobą przeszłości, samokontroli, dobrej komunikacji na temat dziecka i w obecności dziecka. Niezbędna jest także bardzo sprawna organizacja: precyzyjny i przewidywalny plan zapewniający jednak łatwą reorganizację w przypadku potrzeby modyfikacji, systematyczne i zrównoważane monitorowanie postępów szkolnych przez oboje rodziców, dowożenie dziecka na zajęcia szkolne i pozaszkolne. Nie bez znaczenia jest również sytuacja finansowa rodziców, jako że opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów, w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko (pokój dziecka, podwójny «komplet» rzeczy codziennego użytku dla dziecka)”.A. Gójska, J. Ignaczewski (red.), Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, Warszawa 2010, s. 431.

Zgodnie ze stanowiskiem psychologów „podstawowym warunkiem zastosowania opieki naprzemiennej jest wystąpienie takich warunków, które pozwalają antycypować zgodną współpracę rodziców we wszystkich aspektach wychowawczych (…). Orzeczenie opieki naprzemiennej w sytuacji nasilonego konfliktu między rodzicami stanowi skrajny przykład rozwiązania służącego racjom rodziców i spokojowi sądu, ale sprzecznego z dobrem dziecka”.A. Czerederecka, Rozwód a rywalizacja, s. 108.

W ocenie członków Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” wprowadzenie opieki naprzemiennej w polskim porządku prawnym powinno zostać poprzedzone nie tylko wnikliwą analizą, lecz także badaniami w aspekcie psychologicznym, praktycznym oraz prawnym. Jak wskazują sędziowie, najlepsza dla rozwoju dziecka jest sytuacja, w której rodzice podejmują ze sobą współpracę na rzecz dobra dziecka, nie przenosząc przy tym własnego konfliktu oraz negatywnych emocji na małoletniego. Wówczas zastosowanie opieki naprzemiennej po orzeczeniu rozwodu czy po rozstaniu stron pozwoli dziecku łatwiej uporać się z kryzysem związanym z rozstaniem rodziców. Odnosząc się z kolei do konsekwencji praktycznych, członkowie Stowarzyszenia zaznaczają, że orzeczenie opieki naprzemiennej jest uzasadnione w sytuacji, gdy przedstawiciele ustawowi dziecka mieszkają niedaleko od siebie. Ważne jest bowiem z punktu widzenia dobra małoletniego, aby dziecko mogło uczęszczać do tej samej szkoły czy przedszkola, na koła zainteresowań czy treningi, by miało stałe grono koleżanek i kolegów, a także tego samego lekarza rodzinnego. Członkowie Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” stoją na stanowisku, że porozumienie rodzicielskie oraz realna współpraca przedstawicieli ustawowych, którzy zapewnią dziecku tzw. jedną stałą przystań, dającą poczucie stabilizacji oraz bezpieczeństwa, stanowi przesłankę przemawiającą za orzeczeniem opieki naprzemiennej.Stanowisko Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” wobec projektu z 23 września 2014 r. założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, oficjalna strona internetowa Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” http://www.iustitia.pl/opinie/945-opinia-w-sprawie-zmian-kodeksu-rodzinnego-i-opiekunczego (2017.08.16).

Badania prowadzone w krajach, w których piecza naprzemienna jest orzekana od wielu lat, nie wskazują negatywnych konsekwencji takiego rozwiązania dla dobrostanu dzieci (w porównaniu z powierzeniem sprawowania pieczy nad dzieckiem jednemu z rodziców). Antycypując wyniki badania praktyki, należy wskazać, że we wszystkich sprawach, w których sądy zlecały przeprowadzenie badań biegłym psychologom lub rodzinnemu ośrodkowi diagnostyczno-konsultacyjnemu, rozwiązanie polegające na naprzemiennej pieczy obojga rodziców oceniane było jako zgodne z dobrem dziecka.A. Domański, Orzeczenie o pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych, Warszawa, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości 2015, s. 14.

Mając na uwadze powyższe rozważania, wskazać należy, że za orzeczeniem pieczy naprzemiennej musi przemawiać dobro dziecka, realna deklaracja rodziców oraz ich dojrzałość w zakresie współpracy na rzecz wychowania małoletniego. Nie ulega wątpliwości, że przy rozstrzyganiu w przedmiocie pieczy naprzemiennej konieczna jest wszechstronna analiza materiału dowodowego, ocena potrzeb małoletniego dziecka, które zgodnie z założeniami omawianej instytucji będzie przebywać ,,naprzemiennie” przez podobny okres u każdego z rodziców. Niezwykle istotny przy orzekaniu przez sąd w przedmiocie pieczy naprzemiennej jest wiek dziecka, bliskość relacji z każdym z rodziców, a także bliskość zamieszkiwania każdego z nich. Stąd zrozumiała jest pewna ostrożność sądów w sięganiu po omawiany sposób regulowania pieczy nad osobą dziecka.

Mając jednak na uwadze, że piecza naprzemienna w największym stopniu urzeczywistnia prawo dziecka do wychowywania przez oboje rodziców, utrzymywania z nimi silnej i trwałej więzi opartej na bezpośredniej styczności, w ocenie autorek należy uznać, że powierzenie pieczy naprzemiennej nie stoi generalnie w sprzeczności z dobrem dziecka. Przy kumulatywnym spełnieniu przesłanek jej orzekania instytucja ta może być coraz częściej stosowana przez polskie sądy. Pieczę naprzemienną należy ocenić pozytywnie, jednak w tworzącej się dopiero praktyce orzeczniczej należy dbać o możliwie wysokie standardy jej stosowania.

Podsumowanie

Piecza naprzemienna jest instytucją stosunkowo nową w polskim prawie rodzinnym. Choć celowość jej orzekania budzi wątpliwości w doktrynie, za niezasadne należy uznać generalne wykluczenie dopuszczalności jej orzekania. Przesłanki jej stosowania można wyinterpretować z treści znowelizowanego art. 58 k.r.o. Dążąc do zapewnienia dziecku możliwości wychowywania przez oboje rodziców, nie można zapominać o dobru dziecka. Autorki stoją na stanowisku, że w wielu przypadkach instytucja ta może realnie poprawić położenie dzieci, dając im możliwość utrzymywania silnych i trwałych więzi z obojgiem rodziców.