N iniejszy artykuł ma na celu omówienie kwestii związanych z zapewnieniem obowiązanemu w postępowaniu zabezpieczającym prawa do rzetelnego procesu w związku z prymatem postulatu szybkości postępowania, a także ocenę nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego pod tym kątem. W postępowaniu zabezpieczającym nacisk kładzie się na szybkie udzielenie zabezpieczenia, co ogranicza prawo obowiązanego do wysłuchania. Jednak w określonych okolicznościach, ze względu na obowiązujące regulacje, może dojść do pozbawienia obowiązanego prawa do wysłuchania w ogóle, co jest sprzeczne ze standardem konstytucyjnym. Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego tego stanu rzeczy nie zmieniła – zmiany przeprowadzone były głównie w celu przyspieszenia postępowania. Powyższe jest rozwiązaniem wadliwym i wymaga dalszej interwencji ustawodawcy. W artykule podjęto jednak próbę omówienia sposobu obrony obowiązanego w aktualnym stanie prawnym, co może stanowić wskazówkę dla pełnomocników.

Ustawą z 4.07.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1469) – dalej na potrzeby niniejszego artykułu: nowelizacja – wprowadzono do Kodeksu postępowania cywilnego Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.), dalej k.p.c. zmianę art. 741 k.p.c., a więc przepisu regulującego możliwość i zasady wniesienia zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji w przedmiocie zabezpieczenia roszczenia. Przepis ten w brzmieniu sprzed nowelizacji zawierał jedynie regulację o możliwości wniesienia zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji w przedmiocie zabezpieczenia. Tym samym, w zakresie nieuregulowanym, w szczególności do rodzajów rozstrzygnięć, które mógł wydać sąd drugiej instancji, stosowano na podstawie art. 13 § 2 k.p.c. ogólne przepisy o zażaleniu. W wyniku nowelizacji dodano do ww. przepisu dwa paragrafy – § 2, zgodnie z którym zażalenie rozpoznaje sąd, który wydał zaskarżone postanowienie w składzie trzech sędziów, oraz § 3, zgodnie z którym sąd może uchylić zaskarżone postanowienie tylko w przypadku nieważności postępowania.

Motywy i treść nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie zażalenia w postępowaniu zabezpieczającym

Motywy nowelizacji w zakresie zażalenia w postępowaniu zabezpieczającym zostały przedstawione następująco Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3137, https://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/166CCC44490F3965C1258384003CD40A/%24File/3137-uzas.pdf, s. 181 (dostęp: 2.06.2021 r.). . Odnośnie do sądu, który powinien rozpoznawać zażalenie na postanowienie w przedmiocie zabezpieczenia, wskazano, że postępowanie zabezpieczające, pomimo całej swej doniosłości, jest postępowaniem służebnym wobec postępowania rozpoznawczego, a tym samym wydaje się, że rozpoznawanie zażaleń wydanych w tym postępowaniu należy powierzyć temu samemu sądowi w innym składzie. Odnośnie do dodanego § 3 zaznaczono, że rozpoznawanie zażaleń na postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia pociąga za sobą pewną zwłokę, która w przypadku uchylenia postanowienia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania staje się zbyt duża i może niweczyć cel postępowania zabezpieczającego. Dlatego możliwość rozstrzygnięcia kasatoryjnego należy maksymalnie zawęzić: tylko do przypadków nieważności postępowania. Lektura zarówno powyższego fragmentu, jak i całego uzasadnienia wraz ze zmianami pokazuje, że jednym z najważniejszych i najbardziej widocznych celów ustawodawcy było dążenie do upraszczania i przyspieszania postępowania M. Klonowski, Kierunki zmian postępowania cywilnego w projekcie Ministra Sprawiedliwości ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw z 27.11.2017 r. – podstawowe założenia, przegląd proponowanych rozwiązań oraz ich ocena, „Polski Proces Cywilny” 2018/2, s. 183. . Przedmiotem niniejszego artykułu jest próba oceny, czy dokonane w ww. celu zmiany w zakresie postępowania zabezpieczającego (w szczególności art. 741 § 3 k.p.c., gdzie ograniczono możliwość wydawania przez sąd odwoławczy orzeczeń kasatoryjnych jedynie do przypadku nieważności postępowania, a dodatkowo, w tej sytuacji, nie nałożono na sąd obowiązku wydania takiego orzeczenia, a pozostawiono wydanie go do uznania sądu) były zasadne oraz jaki był ich wpływ na standard rzetelności postępowania (uregulowany m.in. w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). , w szczególności na kwestie związane z obroną obowiązanego).

Postulat szybkości a postulat rzetelnego rozpoznania sprawy w postępowaniu zabezpieczającym

W literaturze zasadniczo zmiana nie spotkała się z krytyką Pozytywnej oceny takiej zmiany dokonują m.in. I. Gill (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. E. Marszałkowska-Krześ, Warszawa 2021, komentarz do art. 741 k.p.c., pkt C.4; M. Muliński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Art. 730–1217, red. J. Jankowski, Warszawa 2019, komentarz do art. 741 k.p.c., nb 4 i 8, zwracając tylko uwagę na drobną wątpliwość redakcyjną i wskazując, że prawidłowo przepis powinien mówić o uchyleniu skarżonego postanowienia i przekazaniu go do ponownego rozpoznania, a nie wyłącznie o uchyleniu; S. Sołtysik (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Dochodzenie roszczeń w postępowaniu grupowym. Przepisy przejściowe. Komentarz do zmian, red. T. Zembrzuski, Warszawa 2020, t. 1 i 2, LEX/el., komentarz do art. 741 k.p.c., pkt 4; A. Jakubecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do wybranych przepisów nowelizacji 2019, red. A. Jakubecki, Warszawa 2019, LEX/el., komentarz do art. 741 k.p.c., pkt 5. Brak krytyki (bez wyraźnej oceny nowelizacji) prezentują m.in. A. Zieliński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, K. Flaga-Gieruszyńska, Warszawa 2019, komentarz do art. 741 k.p.c., nb 11; J. Studzińska (w:) Komentarz do ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, red. K. Flaga-Gieruszyńska, Warszawa 2021, komentarz do art. 741 k.p.c., nb 200; E. Stefańska (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 2, Art. 478–1217, red. M. Manowska, Warszawa 2021, LEX/el., komentarz do art. 741 k.p.c., pkt 6. . Wskazywano, że dąży ona do ograniczenia wydawania orzeczeń kasatoryjnych, bowiem skuteczne udzielenie zabezpieczenia niejednokrotnie zależy od szybkości jego udzielenia, a tym samym służy to wyeliminowaniu sytuacji, w których efektywność udzielanej ochrony prawnej byłaby znacząco obniżona z powodu przedłużającego się toku postępowania zażaleniowego i nieuzasadnionego okolicznościami wydawania rozstrzygnięcia kasatoryjnego. Tym samym w komentarzach do nowelizacji dano prymat postulatowi szybkości postępowania zabezpieczającego (co było również założeniem ustawodawcy). Ewentualne obawy związane z wprowadzeniem ww. nowelizacji opierały się na argumentacji, że poza przypadkami nieważności postępowania uchylenie powinno być możliwe również w razie oczywistej bezzasadności zabezpieczenia A. Góra-Błaszczykowska, Postępowanie zabezpieczające według projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw z 27 listopada 2017 r. (w:) I. Gill, A. Góra--Błaszczykowska, K. Flaga-Gieruszyńska, Zadłużenie i niewypłacalność dłużnika. Wybrane aspekty postępowania zabezpieczającego, egzekucyjnego, restrukturyzacyjnego i upadłościowego w polskim systemie prawnym, Sopot 2018, s. 24. , w razie wątpliwości, czy kierowanie się wyłącznie jedną z naczelnych zasad postępowania zabezpieczającego, a więc jego szybkością, przemawia za wykluczeniem wydawania orzeczeń uchylających sprawę w przedmiocie udzielenia zabezpieczenia do ponownego rozpoznania przez sąd pierwszej instancji D. Rystał (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Szanciło, Warszawa 2019, t. 1–2, komentarz do art. 741 k.p.c., nb 9. , a także wątpliwości, czy użyte w art. 741 § 3 k.p.c. sformułowanie „może uchylić” oznacza uprawnienie, czy też obowiązek sądu rozpoznającego zażalenie wydania orzeczenia kasatoryjnego w sytuacji nieważności postępowania J. Jagieła (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 4, Art. 730–1095(1), red. A. Marciniak, Warszawa 2020, komentarz do art. 741 k.p.c., nb 18. . Autorzy wyrażający powyższe obawy nie opowiadają się jednak kategorycznie przeciw wprowadzonym zmianom ani nie wskazują wyraźnie, jakie negatywne skutki miałoby wywołać normatywne „wzmocnienie” postulatu szybkości w postępowaniu zabezpieczającym.

Szybkość jest bez wątpienia cechą charakterystyczną postępowania zabezpieczającego. Zadaniem postępowania zabezpieczającego jest bowiem udzielenie osobie uprawnionej (wierzycielowi) tzw. tymczasowej ochrony prawnej i zaprowadzenie pewnej sytuacji prowizorycznej na czas trwania postępowania. Udzielenie takiej ochrony jest spowodowane z jednej strony niemożnością natychmiastowego wydania orzeczenia merytorycznego, a z drugiej istnieniem obawy, że do tego czasu dłużnik może dokonać działań, które uniemożliwią w przyszłości uzyskanie przez wierzyciela zaspokojenia. Często także sam upływ czasu sprawia, że wykonanie w przyszłości orzeczenia co do meritum bez uprzedniego udzielenia zabezpieczenia może nie doprowadzić do pełnej realizacji funkcji ochronnej postępowania cywilnego M. Iżykowski, Wpływ zabezpieczenia powództwa na przebieg procesu cywilnego, „Palestra” 1982/1–3, s. 26. . Z postulatem szybkości wiąże się brak eksponowania w postępowaniu zabezpieczającym postulatu poznania prawdy w postępowaniu cywilnym, czego przejawem jest wymóg jedynie uprawdopodobnienia (a nie udowodnienia) roszczenia oraz, zasadniczo Kodeks postępowania cywilnego przewiduje bowiem sytuacje, kiedy do uzyskania zabezpieczenia wystarczy uprawdopodobnienie roszczenia, czego przykładem jest udzielenie zabezpieczenia w sprawach o alimenty (art. 753 § 1 k.p.c.). , interesu prawnego w uzyskaniu zabezpieczenia (art. 730¹ k.p.c.). Zasadność tej regulacji tłumaczona jest faktem, że w postępowaniu tym nie chodzi o merytoryczne i definitywne rozstrzygnięcie sporu, natomiast prowadzenie sformalizowanego postępowania dowodowego co do okoliczności będących podstawą zabezpieczenia prowadziłoby do udowodnienia roszczenia i w konsekwencji do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, a wtedy dokonanie zabezpieczenia zazwyczaj okazałoby się już bezprzedmiotowe A. Jakubecki, Postępowanie zabezpieczające (w:) System prawa procesowego cywilnego, red. A. Jakubecki, Warszawa 2016, s. 100. . Tendencja do maksymalnego przyspieszenia postępowania zabezpieczającego znajduje wyraz jeszcze w innych przepisach kodeksowych, tj. art. 737 k.p.c., art. 735 § 2 k.p.c. oraz art. 740 § 1 k.p.c. A. Jakubecki (w:) Postępowanie zabezpieczające..., s. 97.

Istotny jest również model ukształtowania stadium rozpoznawczego postępowania zabezpieczającego. Przed nowelizacją obowiązywał art. 735 § 1 k.p.c., zgodnie z którym wniosek o udzielenie zabezpieczenia podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, chyba że ustawa stanowiła inaczej. Zasadą było więc rozpoznanie wniosku o zabezpieczenie na posiedzeniu niejawnym i zdecydowanie w przedmiocie udzielenia zabezpieczenia wyłącznie na podstawie materiału dostarczonego przez uprawnionego (tzw. postępowanie ex parte). Ustawodawca zdecydował się na usunięcie tego zapisu. Dostrzeżono Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3137, https://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/166CCC44490F3965C1258384003CD40A/%24File/3137-uzas.pdf, s. 179. wagę postępowania zabezpieczającego i wskazano, że uzasadnia ona rozpoznanie sprawy na rozprawie. Jednocześnie jednak podkreślono, że przeprowadzenie rozprawy zawsze wymaga określonego czasu, a w postępowaniu zabezpieczającym czas jest czynnikiem szczególnie istotnym. W konsekwencji uchylono art. 735 § 1 k.p.c. po to, by pozostawić ocenę konieczności przeprowadzenia rozprawy sądowi rozpoznającemu wniosek o zabezpieczenie. Taki stan został również ujęty w ramy regulacyjne poprzez ustawę o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 Ustawa z 16.04.2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. z 2020 r. poz. 695). . Zgodnie z art. 92 w okresie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii wniosek o zabezpieczenie podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, o ile na podstawie całokształtu okoliczności sprawy sąd nie uzna za konieczne rozpoznania wniosku na rozprawie. Pozostawiono katalog spraw, gdzie do wydania postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia obligatoryjne jest przeprowadzenie rozprawy (np. art. 753¹ k.p.c., art. 754 k.p.c., art. 755¹ k.p.c., art. 756¹ k.p.c.). Pozostawiono również bez zmian przepis art. 737 zd. 2 k.p.c., zgodnie z którym jeżeli ustawa przewiduje rozpoznanie wniosku na rozprawie, należy ją wyznaczyć tak, aby rozprawa mogła się odbyć w terminie miesięcznym od dnia wpływu wniosku (ustawodawca nie znowelizował powyższego przepisu i nie wprowadził terminu instrukcyjnego również dla wyznaczenia rozpraw, o których przeprowadzeniu zdecydował ewentualnie sąd). Możliwość udzielenia zabezpieczenia na posiedzeniu niejawnym wpisuje się w zasadę szybkości postępowania zabezpieczającego, ale jednocześnie stanowi ograniczenie kontradyktoryjności, ponieważ do wydania postanowienia dochodzi bez wysłuchania drugiej strony A. Jakubecki (w:) Kodeks..., red. A. Jakubecki, komentarz do art. 741 k.p.c., pkt 1. . Uchylenie art. 735 § 1 k.p.c. nie zmodyfikowało w praktyce reguły, polegającej na zapewnieniu szybkości postępowania, a także zaskoczenia obowiązanego, aby nie zdążył podjąć czynności zmierzających do udaremnienia skutecznego zabezpieczenia, a jedynie pozostawiono decyzję w kwestii potrzeby wyznaczenia rozprawy sądowi E. Stefańska (w:) Kodeks..., red. M. Manowska, komentarz do art. 741 k.p.c., pkt 6. . Rozprawa może być wyznaczona w zasadzie wyjątkowo, tylko wtedy, gdy sąd oceni, że jest to celowe A. Góra-Błaszczykowska, Postępowanie zabezpieczające..., s. 20. .

Mając na uwadze powyższe, za wciąż aktualne należy uznać poglądy, że w postępowaniu zabezpieczającym ustanowiono priorytet szybkości postępowania nad należytym wyjaśnieniem i rozstrzygnięciem sprawy, a taka regulacja jest możliwa tylko dzięki założeniu, że w postępowaniu zabezpieczającym nie następuje definitywne rozstrzygnięcie o istnieniu zabezpieczanego roszczenia, a więc że orzeczenie ma tymczasowy charakter P. Pogonowski, Realizacja prawa do sądu w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2005, s. 154. . Należy jednak zauważyć, że chociaż ochrona udzielana uprawnionemu ma charakter tymczasowy i nie służy merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, bez wątpienia jest dla obowiązanego obciążeniem i stanowi przymusowe wkroczenie w sferę jego uprawnień M. Iżykowski, Przesłanki zabezpieczenia powództwa, „Palestra” 1985/11, s. 16. . Analizując sposoby zabezpieczeń uregulowane w Kodeksie postępowania cywilnego (zabezpieczenie roszczeń pieniężnych uregulowano w art. 747–754¹ k.p.c., natomiast sposoby zabezpieczenia roszczeń niepieniężnych w art. 755–757 k.p.c.), nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której udzielenie zabezpieczenia, pomimo że formalnie nie będzie stanowić merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, będzie stanowiło dla obowiązanego daleko idące ograniczenie, czasami nawet może powodować ciężko odwracalne skutki Przykładowo zabezpieczenie przez dokonanie zajęcia wierzytelności na rachunku bankowym (art. 747 pkt 1 k.p.c.). W sytuacji gdy zabezpieczenie dotyczy znacznej sumy osoby prowadzącej działalność gospodarczą czy zatrudniającej pracowników, może to skutkować, nawet przy założeniu tymczasowości ochrony prawnej uzyskanej przez wierzyciela, paraliżem obowiązanego i spowodowaniem nieodwracalnych skutków na przyszłość. .

Tym samym należałoby się zastanowić, czy zasadne było dalsze „wzmacnianie” w regulacjach dotyczących postępowania zabezpieczającego realizacji standardu szybkości postępowania oraz czy obecna regulacja zapewnia również odpowiednią ochronę dla obowiązanego i czy w tym zakresie nie powinny być przeprowadzone określone zmiany.

Problematyka zapewnienia obowiązanemu prawa do wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym

Nie można zapominać, że gdy się mówi o realizacji zasady szybkości, nie chodzi tylko o szybkość – i co za tym idzie – krótki czas postępowania, ale o takie uregulowanie postępowania, by rozstrzygnięcie, które w nim zapadnie, zostało wydane w możliwie krótkim czasie, ale też nie uchybiało zadaniom stawianym przed wymiarem sprawiedliwości. Zatem czas trwania postępowania nie może się odbić na jakości rozpoznania sprawy i w konsekwencji na jej rozstrzygnięciu K. Maciuk, Charakter prawny postępowania zabezpieczającego (w:) E. Marszałkowska-Krześ, Tendencje prawa materialnego i procesowego cywilnego, Wrocław 2017, s. 131. . W związku z powyższym postępowanie zabezpieczające, jako pewien rodzaj sądowego postępowania cywilnego, powinno realizować również standard rzetelnego postępowania, o którym mowa w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Elementem składowym rzetelnego postępowania jest prawo do wysłuchania, które uważa się również za składową prawa do sądu A. Łazarska, Rzetelny proces cywilny, Warszawa 2012, s. 482; wyrok TK z 26.02.2008 r. (SK 89/06), Legalis nr 93712; wyrok TK z 12.03.2002 r. (P 9/01), Legalis nr 53822. . Sprowadza się ono do umożliwienia jednostce możliwości zajęcia stanowiska w sprawie poprzez składanie wniosków, przedstawianie swoich twierdzeń, możliwość ustosunkowania się do twierdzeń strony przeciwnej czy też przeglądania akt sprawy J. May, Obrona pozwanego w procesie cywilnym przed sądem I instancji, Warszawa 2013, s. 86–87. . Jest to fundamentalny aspekt prawa do obrony A. Łazarska, Dopuszczalność zażalenia na postanowienie sądu drugiej instancji w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności, „Przegląd Prawa Egzekucyjnego” 2018/8, s. 17. .

Należy jednak wskazać, że pomimo niewątpliwie istotnej rangi prawa do wysłuchania, jako elementu składowego rzetelnego procesu, konieczność zagwarantowania możności bycia wysłuchanym nie wyklucza także konstruowania postępowań, w których na pewnym etapie sprawa jest rozpoznawana bez udziału jednej ze stron (ex parte), o ile tylko znajduje to uzasadnienie w szczególnym charakterze, przedmiocie lub funkcji danego postępowania, w tym np. w celu udzielenia drugiej stronie tymczasowej ochrony prawnej lub zapewnienia jej efektu zaskoczenia. W tym wypadku dopuszczalne jest przesunięcie realizacji prawa do wysłuchania jednej ze stron na późniejszy etap postępowania. W szczególności za zgodne z prawem do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy należy uznać te konstrukcje, na których oparto postępowanie upominawcze i nakazowe w sprawach cywilnych P. Grzegorczyk, K. Weitz (w:) Konstytucja RP, t. 1, Komentarz do art. 1–86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, nb 96; wyrok TK z 16.11.2011 r. (SK 45/09), Legalis nr 386572. . Jak zaznaczono powyżej, takie ograniczenie prawa do wysłuchania (poprzez umożliwienie toczenia się postępowania zabezpieczającego bez udziału obowiązanego) występuje również w postępowaniu zabezpieczającym. Jest to tłumaczone prowizorycznym charakterem ochrony oraz koniecznością uzyskania efektu zaskoczenia, stanowiącego jeden z warunków skutecznego zabezpieczenia M. Walasik, Postępowanie zabezpieczające (w:) System prawa procesowego cywilnego, red. A. Jakubecki, Warszawa 2016, s. 570–571 i powołana tam literatura. . Nie oznacza to jednak, że obowiązanego można pozbawić w ogóle możliwości wypowiedzenia się w postępowaniu zabezpieczającym (nawet w sytuacji, gdy postępowanie zabezpieczające toczy się ex parte). Jak wskazano powyżej, prawo do wysłuchania może być ograniczone, co oznacza jego ewentualne przesunięcie na dalszy etap postępowania, a nie wyłączone w ogóle. Z tego powodu, zgodnie z regulacjami Kodeksu postępowania cywilnego, obowiązanemu umożliwiono wniesienie zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji w przedmiocie zabezpieczenia (art. 741 k.p.c.), gdzie obowiązany ma możliwość zaprezentowania swojego stanowiska odnośnie do materiału stanowiącego podstawę do udzielenia zabezpieczenia. Podobną regulację odnaleźć można również w postępowaniu klauzulowym, gdzie dłużnik może bronić swoich praw dopiero po otrzymaniu tytułu wykonawczego i, w sytuacji gdy postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności wydał sąd pierwszej instancji, wnieść na to postanowienie zażalenie A. Łazarska, Dopuszczalność zażalenia..., s. 17. . W postępowaniu zabezpieczającym, po uprawomocnieniu się postanowienia w przedmiocie jego udzielenia, w określonych przypadkach, możliwe jest również złożenie wniosku o zmianę lub uchylenie postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia (art. 742 k.p.c.).

Regulacje związane z umożliwieniem wysłuchania obowiązanego w postępowaniu zabezpieczającym nie są jednak jednolite dla wszystkich przypadków, co w konsekwencji, w określonych sytuacjach, może skutkować pozbawieniem obowiązanego prawa do wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym. Problem ten sygnalizowano jeszcze w trakcie obowiązywania stanu prawnego sprzed nowelizacji M. Walasik (w:) Postępowanie zabezpieczające..., s. 609–610. i jest on wciąż aktualny na gruncie obecnie obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 740 § 1 k.p.c. wydane na posiedzeniu niejawnym postanowienie o odmowie udzielenia zabezpieczenia, jak również postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia, które podlega wykonaniu przez organ egzekucyjny, oraz dalsze postanowienia dotyczące tego zabezpieczenia sąd doręcza tylko uprawnionemu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Doręczenia obowiązanemu postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia, które podlega wykonaniu przez organ egzekucyjny, dokonuje ten organ równocześnie z przystąpieniem do wykonania tego postanowienia. Zgodnie z art. 740 § 2 k.p.c. w wypadkach objętych § 1 obowiązanemu nie doręcza się również zażalenia uprawnionego ani postanowienia sądu rozstrzygającego o tym zażaleniu.

Tym samym, w przypadkach wskazanych w powyższym przepisie, obowiązany o wydaniu postanowienia o zabezpieczeniu dowiaduje się dopiero z chwilą, kiedy organ egzekucyjny przystępuje do wykonania zabezpieczenia. Od tego momentu biegnie tygodniowy termin na złożenie wniosku o sporządzenie uzasadnienia postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia, a następnie, po otrzymaniu tego uzasadnienia, obowiązany ma możliwość, w terminie tygodnia, złożenia zażalenia, w którym może zaprezentować swoje stanowisko i zrealizować swoje prawo do bycia wysłuchanym (art. 394 § 2 zd. 1 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c.). Możliwe jest również wstrzymanie przez sąd zaskarżonego postanowienia do czasu rozstrzygnięcia zażalenia (art. 396 § 2 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c.). Takie rozwiązanie zdaje się wyważać zarówno postulat szybkości postępowania zabezpieczającego oraz celu postępowania zabezpieczającego, jakim jest zapewnienie wykonania przyszłego orzeczenia, z zapewnieniem obowiązanemu możliwości wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym (z tym że z materiałem dostarczonym przez obowiązanego zapoznawać się będzie dopiero sąd rozpoznający zażalenie).

Zupełnie inna sytuacja następuje jednak wówczas, gdy sąd pierwszej instancji oddali na posiedzeniu niejawnym wniosek o zabezpieczenie, a na skutek zażalenia uprawnionego sąd odwoławczy zmieni zaskarżone postanowienie i udzieli uprawnionemu zabezpieczenia. Jak wskazano, zażalenia ani postanowienia sądu rozstrzygającego o tym zażaleniu nie doręcza się obowiązanemu. W takiej sytuacji obowiązany pozbawiony zostaje prawa do wniesienia zażalenia (przepis art. 741 § 1 k.p.c. jednoznacznie wskazuje, że zażalenie przysługuje wyłącznie na postanowienie sądu pierwszej instancji w przedmiocie zabezpieczenia), a tym samym możliwości wypowiedzenia się w ogóle w przedmiocie zabezpieczenia przed wydaniem prawomocnego postanowienia o jego udzieleniu. Zwrócić wprawdzie należy uwagę na fakt, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 395 § 1 zd. 2 k.p.c. strona przeciwna może wnieść odpowiedź na zażalenie w terminie tygodnia od dnia doręczenia zażalenia, a w przypadkach gdy ustawa przewiduje doręczenie zaskarżonego postanowienia tylko jednej ze stron oraz w przypadkach wskazanych w art. 394^1a § 1 pkt 6 k.p.c. – od dnia wniesienia zażalenia. Teoretycznie więc obowiązany miałby możliwość zaprezentować swoje stanowisko, składając odpowiedź na zażalenie. Poprzednie brzmienie przepisu uniemożliwiało obowiązanemu podjęcie takiego działania. Przepis jednoznacznie bowiem wskazywał, że odpowiedź na zażalenie mogła być wniesiona wprost do sądu drugiej instancji w terminie tygodniowym od dnia doręczenia zażalenia, tym samym, skoro zażalenie uprawnionego nie było obowiązanemu doręczane, nie miał on możliwości jej złożenia. Wskazać jednak należy, że uznanie, że obecne brzmienie art. 395 § 1 zd. 2 k.p.c. zapewnia obowiązanemu prawo do wysłuchania, jest nieuprawnione. W przypadku postępowania ex parte z założenia bowiem obowiązany ma nie wiedzieć o toczącym się postępowaniu zabezpieczającym i powziąć tę wiedzę dopiero w chwili przystąpienia przez organ egzekucyjny do wykonania postanowienia. Tym samym nie można oczekiwać, by obowiązany z własnej inicjatywy próbował dowiedzieć się o toczącym się postępowaniu zabezpieczającym, wydanym w nim postanowieniu, złożeniu zażalenia, a także o terminie i możliwości złożenia odpowiedzi na zażalenie. Co więcej, zmiana tej regulacji (umożliwienie złożenia odpowiedzi na zażalenie, w sytuacji gdy zaskarżone postanowienie doręczane jest tylko jednej ze stron), nie została w żaden sposób wytłumaczona w uzasadnieniu nowelizacji, stąd trudno nawet ocenić, czy była to zmiana zamierzona i czy można ją w ogóle łączyć z postępowaniem zabezpieczającym. Mając na uwadze powyższe regulacje, wskazać należy, że w określonych sytuacjach obowiązany może być całkowicie pozbawiony prawa do wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym przed wydaniem prawomocnego postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia.

Opisywane rozwiązanie jest nie tylko wątpliwe pod kątem spełnienia konstytucyjnego standardu rzetelnego postępowania, ale jest również rozwiązaniem o wiele mniej gwarancyjnym niż prawodawstwo europejskie, a konkretnie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 655/2014 ustanawiające procedurę europejskiego nakazu zabezpieczenia na rachunku bankowym w celu ułatwienia transgranicznego dochodzenia wierzytelności w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.Urz. UE L 189 z 27.06.2014 r.) M. Walasik (w:) A. Marciniak, Egzekucja sądowa w świetle przepisów z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, Sopot 2016, s. 238. . W pkt 30 motywów rozporządzenia zauważono, że należy zabezpieczyć prawo dłużnika do sprawiedliwego procesu oraz do skutecznego środka odwoławczego, a uwzględniając charakter ex parte postępowania w sprawie wydania nakazu zabezpieczenia, umożliwić mu zakwestionowanie nakazu lub jego wykonania niezwłocznie po przystąpieniu do jego realizacji.

Zwrócić należy również uwagę na fakt, że w Kodeksie postępowania cywilnego można znaleźć inne przykłady, gdzie nie wysłuchuje się w ogóle drugiej strony, tj. rozpatrywanie wniosku strony o zwolnienie jej z kosztów sądowych czy ustanowienie pełnomocnika oraz przy sprawdzaniu wartości przedmiotu sporu przed doręczeniem pozwu. W literaturze A. Łazarska, Rzetelny proces..., s. 490 i powołana tam literatura. zwrócono jednak uwagę, że okoliczność uzyskania takiego zwolnienia lub pełnomocnika z urzędu oraz ustalona wartość przedmiotu sporu mają niezwykle istotne znaczenie dla przeciwnika, gdyż od prawidłowej oceny nierzadko zależy to, czy w ogóle proces będzie prowadzony i jakie koszty poniosą strony. Wysłuchanie to jest o tyle istotne, że strona przeciwna nie ma możliwości zaskarżenia postanowienia o przyznaniu pomocy prawnej czy zwolnieniu z kosztów przeciwnika. Ograniczenie takie zostało ocenione jako naruszające prawo do wysłuchania. Mając na uwadze powyższe, podnieść należy, że skoro ograniczenie możliwości wysłuchania przy zwolnieniu od kosztów czy przyznaniu pełnomocnika z urzędu zostało ocenione jako naruszające prawo do wysłuchania (przy czym rozstrzygnięcia w tym zakresie, o ile rzeczywiście mają wpływ na to, czy proces będzie w ogóle prowadzony, o tyle nie wiążą się z bezpośrednią ingerencją w sferę praw przeciwnika tak jak realizacja postanowienia o zabezpieczeniu), tym bardziej powinno się tak oceniać pozbawienie możliwości wysłuchania obowiązanego w postępowaniu zabezpieczającym.

Mając na uwadze powyższe regulacje, zastanowić by się należało, czy w opisywanej sytuacji obowiązany, pozbawiony możliwości złożenia zażalenia, może w jakiś inny sposób podjąć obronę przed zabezpieczeniem i zrealizować swoje prawo do wysłuchania. Jak wskazano, innym środkiem prawnym przyznającym obowiązanemu możliwość wypowiedzenia się w postępowaniu zabezpieczającym jest wniosek o uchylenie lub zmianę zabezpieczenia w przedmiocie. Zgodnie z art. 742 § 1 zd. 1 k.p.c. obowiązany może w każdym czasie żądać uchylenia lub zmiany prawomocnego postanowienia, którym udzielono zabezpieczenia, gdy odpadnie lub zmieni się przyczyna zabezpieczenia. Gdyby ustawodawca nie ustanowił wskazanego przepisu, można by domagać się zmiany bądź uchylenia prawomocnego postanowienia o zabezpieczeniu na podstawie art. 359 k.p.c. M. Iżykowski, Zmiana i uchylenie zarządzenia tymczasowego, „Nowe Prawo” 1982/7–8, s. 71. Wskazać jednak należy, że problematyczne może okazać się rozumienie sformułowania „gdy odpadnie lub zmieni się przyczyna zabezpieczenia”. Bez wątpienia wykluczona jest konkurencja pomiędzy wnioskiem o uchylenie lub zmianę postanowienia o zabezpieczeniu a zażaleniem na to postanowienie. Wniosek o uchylenie lub zmianę postanowienia o zabezpieczeniu może być zgłoszony dopiero z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o zabezpieczeniu. Jest tak dlatego, że ewentualne nowe dla sprawy okoliczności faktyczne, które powinny mieć znaczenie dla orzeczonego zabezpieczenia, może uwzględnić sąd odwoławczy przy wykonywaniu kontroli instancyjnej postanowienia o zabezpieczeniu. Po tej dacie obowiązany może zgłosić żądanie uchylenia lub zmiany postanowienia o zabezpieczeniu w każdym czasie, aż do upadku zabezpieczenia M. Romańska, O. Leśniak, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, Warszawa 2016, s. 145. . Nie można domagać się w trybie art. 742 k.p.c. zmiany wydanego postanowienia tylko na tej podstawie, że sąd błędnie ocenił okoliczności sprawy, które do chwili obecnej nie uległy zmianie, bądź że zastosowano środek zabezpieczenia zbyt niedogodny dla dłużnika M. Iżykowski, Zmiana i uchylenie..., s. 71. . Tym samym obowiązany nie może wykorzystywać wniosku o uchylenie lub zmianę zabezpieczenia w sytuacji, gdy miał możliwość wniesienia zażalenia, a okoliczności faktyczne, które ma zamiar powołać we wniosku, mogły również stanowić podstawę zażalenia. Przepis jednak nie daje jednoznacznej odpowiedzi na to, czy obowiązany może złożyć taki wniosek w sytuacji, gdy nie miał możliwości złożenia zażalenia na postanowienie w przedmiocie zabezpieczenia. W tym zakresie nie przyjęto w literaturze jednolitego i jednoznacznego stanowiska M. Walasik (w:) Postępowanie zabezpieczające..., s. 610 i powołana tam literatura. Autor powołuje się na różnicę w treści art. 742 k.p.c. i art. 846 k.p.c. z 1930 r., wskazując, że art. 846 k.p.c. nie zawierał zastrzeżenia w przedmiocie konieczności odpadnięcia lub zmiany przyczyny zabezpieczenia, a tym samym dłużnik mógł opierać wniosek o uchylenie lub zmianę na każdej okoliczności, co do której nie wypowiedział się przed udzieleniem zabezpieczenia albo której nie podniósł w zażaleniu. Zdaniem Autora w świetle obecnej regulacji zarzuty wskazujące na pierwotny brak podstaw zabezpieczenia należy podnieść w drodze zażalenia; M. Iżykowski, Zmiana i uchylenie..., s. 71. Autor dopuszcza pewne sytuacje, kiedy podstawą do złożenia wniosku o uchylenie lub zmianę postanowienia o zabezpieczeniu mogą być okoliczności faktyczne, które istniały przed uprawomocnieniem się postanowienia o zabezpieczeniu, a mianowicie wówczas, gdy zaistniały one już po złożeniu przez obowiązanego zażalenia na postanowienie o zabezpieczeniu, ale jeszcze przed wydaniem postanowienia przez sąd drugiej instancji, i dłużnik nie zdążył przed rozstrzygnięciem przedstawić tych okoliczności sądowi; J. Jagieła, Tymczasowa ochrona prawna w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2007, s. 174. Autor, powołując się m.in. na powyższy pogląd M. Iżykowskiego, wskazuje, że należy dopuścić możliwość powoływania się przez obowiązanego we wniosku o zmianę lub uchylenie prawomocnego postanowienia o zabezpieczeniu także na zdarzenia zaszłe przed jego uprawomocnieniem się, których wnioskodawca nie mógł powołać w postępowaniu zażaleniowym z przyczyn od siebie niezależnych. Wówczas wnioskodawca we wniosku oprócz przytoczenia zdarzeń uzasadniających żądanie powinien ponadto wykazać niemożliwość powoływania ich w postępowaniu zażaleniowym. Inaczej M. Romańska, O. Leśniak, Postępowanie zabezpieczające..., s. 145, gdzie Autorki jednoznacznie wskazują, że przesłanki wniosku z art. 742 k.p.c. muszą powstać już po uprawomocnieniu się postanowienia o zabezpieczeniu. .

Z uwagi na powyższe istnieją istotne wątpliwości, czy art. 742 § 1 k.p.c. będzie dla obowiązanego każdorazowo możliwością realizacji prawa do wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym, w sytuacji gdy z przyczyn wskazanych w przedmiotowym artykule zostanie on pozbawiony tego prawa na etapie składania zażalenia. Przepis art. 742 § 1 k.p.c. nie zawiera bowiem jednoznacznej odpowiedzi w tym zakresie, a dopuszczalność złożenia wniosku będzie zależała od wykładni przepisu dokonanej przez sąd rozpoznający ten wniosek.

Nie sposób również uznać, że zapewnieniem obowiązanemu prawa do wysłuchania (i rzetelnego postępowania) jest umożliwienie mu zaprezentowania swojego stanowiska na etapie postępowania rozpoznawczego. Postępowanie zabezpieczające jest wprawdzie typem postępowania związanym z postępowaniem rozpoznawczym, jednak, jak wskazano, może ono samodzielnie wywołać skutki stanowiące daleko idące ograniczenie dla obowiązanego i ingerencję w sferę jego praw majątkowych. Tym samym późniejsze zaprezentowanie swojego stanowiska przez obowiązanego (już po uprawomocnieniu się postanowienia o zabezpieczeniu oraz bez możliwości złożenia wniosku o zmianę bądź uchylenie prawomocnego postanowienia) nie będzie miało wpływu na udzielone zabezpieczenie, a co najwyżej na ostateczną treść rozstrzygnięcia. Jak jednak zasygnalizowano w niniejszym tekście, nawet udzielenie ochrony prawnej wyłącznie tymczasowo może rodzić dla obowiązanego daleko idące, a nawet nieodwracalne, skutki.

W związku z powyższym w literaturze M. Walasik (w:) Postępowanie zabezpieczające..., s. 610 i powołana tam literatura. (w stanie prawnym sprzed nowelizacji) zaproponowano określone wnioski de lege ferenda, mające na celu zmianę niekorzystnej dla obowiązanego regulacji. Podniesiono możliwość likwidacji podstaw wniosku o uchylenie albo zmianę postanowienia o udzielenie zabezpieczenia jedynie do przyczyn następczych, wprowadzenia w postępowaniu zabezpieczającym regulacji podobnej do tej przyjętej w art. 795 § 2¹ k.p.c. albo umożliwienie obowiązanemu udziału w postępowaniu przed sądem odwoławczym (uchylenie art. 740 § 2 k.p.c.). De lege lata zaproponowano, aby sądy, rozstrzygając zażalenie wierzyciela na postanowienie o zabezpieczeniu i widząc podstawy do udzielenia zabezpieczenia, wydawały orzeczenia o charakterze kasatoryjnym. Nowelizacja nie uwzględniła jednak żadnego z ww. postulatów.

Nie wiadomo również, czy nowelizacja przydziela sądowi rozpoznającemu zażalenie jedynie uprawnienie do wydania orzeczenia kasatoryjnego w sytuacji, gdy zachodzi nieważność postępowania (a więc inaczej niż na zasadach ogólnych, zgodnie z art. 386 § 2 k.p.c.), czy też nakłada na niego taki obowiązek. Motywy nowelizacji nie dają odpowiedzi na to pytanie (wskazując jedynie konieczność ograniczenia orzeczeń kasatoryjnych do przypadków nieważności postępowania). Podnieść należy, że istota uchybień skutkujących nieważnością postępowania jest na tyle ważna, że ustąpić przed nimi muszą zarówno wzgląd na ekonomię procesową, jak i wzgląd na szybkość postępowania. W przeciwnym razie wszelkie procesowe gwarancje praworządności wymiaru sprawiedliwości w sprawach cywilnych zawisłyby w powietrzu, skoro każde orzeczenie sądowe, choć wydane w procesie nieważnym, można by usprawiedliwić czy to ze względu na trafność rozstrzygnięcia, czy też na szybkość ostatecznego załatwienia sprawy. W ten sposób poświęcono by dobro ogólniejsze, jakim jest praworządność wymiaru sprawiedliwości w sprawach cywilnych. Z samej istoty tych uchybień wynika, że nie mogą być one usunięte przez sąd odwoławczy, a konieczne jest przeprowadzenie ponownego postępowania przed sądem pierwszej instancji po usunięciu okoliczności powodujących nieważność poprzedniego postępowania lub orzeczenia W. Siedlecki, Nieważnośc procesu cywilnego, Warszawa 1965, s. 132–133. . Tym samym niedopuszczalne jest twierdzenie, że w przypadku nieważności postępowania sąd odwoławczy ma wybór w przedmiocie tego, czy wydać rozstrzygnięcie reformatoryjne, czy kasatoryjne. Powinien on zawsze wydać orzeczenie kasatoryjne. Nie zostało to jednak uwzględnione literalnie w znowelizowanym art. 741 § 3 k.p.c., co może budzić wątpliwości w przedmiocie wykładni tego przepisu.

Wnioski de lege lata i de lege ferenda

Zestawiając opisaną powyżej problematykę współistnienia postulatu szybkości i rzetelnego procesu w postępowaniu zabezpieczającym z nowelizacją z 2019 r., nie sposób uznać, że nowelizacja poczyniła jakiekolwiek zmiany w tym przedmiocie. Wręcz przeciwnie, wprowadzono rozwiązania, które jeszcze bardziej mają przyspieszać tok postępowania zabezpieczającego, kosztem prawa obowiązanego do wysłuchania. Opisywany problem świadczy o tym, że interwencja ustawodawcy wymagana była w zakresie zapewnienia w postępowaniu zabezpieczającym standardu pełnej rzetelności postępowania. Tymczasem ustawodawca poczynił kroki w celu zapewnienia jak najszybszego rozpoznania wniosków o zabezpieczenie poprzez – w szczególności – ograniczenie wydawania orzeczeń kasatoryjnych. Nowelizacja została przeprowadzona z uwzględnieniem wyłącznie interesu uprawnionego, zlekceważono natomiast postulowane w literaturze wyważenie go z interesem obowiązanego. Ustawodawca jest również w swoich działaniach niekonsekwentny. Z jednej strony w motywach nowelizacji dostrzega problematykę związaną z wagą postępowania zabezpieczającego, z drugiej strony nadaje prymat wyłącznie szybkiemu rozpoznaniu sprawy. W związku z powyższym, zamiast rozważyć nowelizację przepisów dotyczących prawa obowiązanego do wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym (art. 741 i 742 k.p.c.), w celu realizacji standardu rzetelności postępowania, znowelizowano przepis dotyczący zażalenia w sposób jeszcze bardziej korzystny dla uprawnionego (w szczególności poprzez ograniczenie wydawania postanowień o charakterze kasatoryjnym).

Mając na uwadze powyższe, nowelizację należy ocenić nie tylko jako nieodpowiadającą na postulaty związane z zapewnieniem w postępowaniu zabezpieczającym standardu rzetelnego postępowania, ale również jako wadliwą pod kątem literalnego sformułowania. Przepisy te jednak obowiązują i należałoby zastanowić się, jaką próbę swojej obrony w takiej sytuacji (gdy dopiero sąd odwoławczy, na skutek zażalenia uprawnionego, podejmie decyzję w przedmiocie zabezpieczenia) mógłby podjąć obowiązany. Wnioski de lege lata w przedmiocie postępowania sądu odwoławczego formułowane w stanie prawnym przed nowelizacją (wydawanie przez sąd odwoławczy w takiej sytuacji orzeczeń kasatoryjnych) w obecnym stanie prawnym nie mogą się ostać. Możliwość wydawania orzeczeń kasatoryjnych została bowiem ograniczona wyłącznie do przypadków nieważności postępowania, nie ma więc możliwości, by sąd zdecydował o uchyleniu i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji innej niż wyraźnie przewidziana w art. 741 § 3 k.p.c. Na postanowienie sądu odwoławczego, jak zostało wskazane, obowiązany zażalenia wnieść nie może. Jedynym środkiem, który pozostaje więc obowiązanemu, jest wspomniany wniosek o uchylenie lub zmianę prawomocnego orzeczenia postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia (art. 742 k.p.c.). Jak wskazano, literalnie można mieć wątpliwości, czy taki środek przysługiwałby obowiązanemu w opisywanej sytuacji. Zwrócić jednak należy również uwagę na, wskazywane w przedmiotowej pracy, poglądy doktryny dotyczące charakteru tego środka i wzajemnego wykluczania się z zażaleniem na postanowienie sądu pierwszej instancji w przedmiocie zażalenia. Jak zaznaczono, złożenie wniosku o zabezpieczenie nie może prowadzić do ponownej oceny przez sąd okoliczności faktycznych i określonego materiału dowodowego, które były już przedmiotem rozważań sądu przy udzielaniu zabezpieczenia. Wydaje się więc, że sformułowanie użyte w art. 742 k.p.c. ma zapobiegać sytuacjom, kiedy argumentacja obowiązanego, po jej przedstawieniu w zażaleniu na postanowienie sądu pierwszej instancji, nie spotyka się z uznaniem sądu odwoławczego, a obowiązany próbuje doprowadzić do jej ponownej oceny przez sąd i uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia poprzez wykorzystanie środka z art. 742 k.p.c. Podnieść jednak należy, że w sytuacji, o której mowa w przedmiotowej pracy, jedyny materiał dowodowy, na podstawie którego zostaje wydane prawomocne rozstrzygnięcie, pochodzi od wierzyciela, co jest nieprzedstawieniem przez obowiązanego określonych okoliczności bez swojej winy. W tej sytuacji, de lege lata, jak sądzę, powinno zaakceptować się te poglądy doktryny M. Iżykowski, Zmiana i uchylenie..., s. 71. , zgodnie z którymi dopuszczalne byłoby złożenie wniosku o uchylenie bądź zmianę prawomocnego postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia. Za takim rozwiązaniem może przemawiać również fakt, że przepis art. 742 k.p.c. nie wskazuje wprost na fakt, że odpadnięcie bądź zmiana podstawy zabezpieczenia musi nastąpić po uprawomocnieniu się postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia. Wydaje się więc, jak zwrócono również uwagę w doktrynie, że środek ten może być również wykorzystany, gdy obowiązany, bez swojej winy, nie mógł podnieść określonej argumentacji przed uprawomocnieniem się postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia. W mojej ocenie obowiązany (lub reprezentujący go pełnomocnik), składając taki wniosek, w pierwszej kolejności powinien wskazać, że nastąpiła sytuacja, że obowiązany był pozbawiony możliwości wysłuchania przed prawomocnym udzieleniem zabezpieczenia, a następnie rozwinąć argumentację wskazującą na to, że przedkładany przez obowiązanego materiał dowodowy stanowi w istocie nowy materiał w sprawie, który możliwy jest do rozpatrzenia dopiero po uprawomocnieniu się postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia, a tym samym, na skutek jego przedłożenia, dochodzi do zaprezentowania nowych okoliczności, które powinny skutkować odpadnięciem bądź zmianą przyczyny zabezpieczenia. Wskazać jednak należy, że rozwiązanie to, nawet jeżeli pozostawia obowiązanemu określone możliwości, nie jest wciąż rozwiązaniem idealnym. Z uwagi na to, że obowiązany nie miał wcześniej możliwości zaprezentowania podstaw swojego stanowiska, należałoby mu to umożliwić poprzez środek przewidziany w art. 742 k.p.c.

Sformułowanie wniosków de lege ferenda w przedmiotowym problemie jest natomiast skomplikowane ze względu na fakt, że wymaga bardzo uważnego wyważenia zarówno interesów uprawnionego (któremu będzie zależało na jak najszybszym udzieleniu zabezpieczenia), jak i interesów obowiązanego (zapewnienia mu prawa do wysłuchania w postępowaniu zabezpieczającym). Uważam jednak, że ustawodawca powinien znowelizować przepis art. 742 k.p.c., aby obowiązany, nawet jeśli w określonych przypadkach nie będzie mógł złożyć zażalenia na postanowienie w przedmiocie zabezpieczenia, mógłby swoje racje podnosić w ramach wniosku o uchylenie bądź zmianę zabezpieczenia. Jak wskazywałem, rozwiązanie to wydaje się być dopuszczalne również de lege lata, jednak nie jest to jednoznaczne i naraża obowiązanego na to, że rodzaj rozstrzygnięcia będzie zależeć w dużej mierze od tego, jaki pogląd na wykładnię przepisów przyjmie sąd rozpoznający sprawę. Nie wydaje się konieczne umożliwienie obowiązanemu skorzystania ze środka przewidzianego w art. 742 k.p.c. zawsze, albowiem podzielić należy poglądy, że środek ten nie powinien służyć ponownej ocenie racji przedstawianych przez obowiązanego w sytuacji, gdy miał możliwość zaprezentowania swojego stanowiska w zażaleniu na postanowienie w przedmiocie zabezpieczenia. Wydaje się jednak, że należałoby uzupełnić przepis art. 742 k.p.c. również o sytuację, gdy obowiązany, bez swojej winy, nie mógł zgłosić określonych twierdzeń bądź wniosków przed uprawomocnieniem się postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia. Jednoznacznie przyzwoli to obowiązanemu na skorzystanie z tego środka, w sytuacji, o której mowa w niniejszym artykule. Należałoby również wyznaczyć jak najkrótszy instrukcyjny termin do wysłuchania obowiązanego (art. 742 § 2 k.p.c.), aby stan niepewnego zabezpieczenia nie utrzymywał się zbyt długo.

Z uwagi na powyższe zasadna jest ingerencja ustawodawcy w celu jednoznacznego zapewnienia obowiązanemu w postępowaniu zabezpieczającym w opisywanych przypadkach prawa do wysłuchania.