N iniejszy artykuł dotyczy problematyki umów dowodowych w sądowym postępowaniu cywilnym. Zagadnienie to ma walor nie tylko teoretyczny, ale i praktyczny. Do tej pory umowy dowodowe budziły wątpliwości, ponieważ nie miały one odzwierciedlenia w Kodeksie postępowania cywilnego. Po nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego ustawą z 4.07.2019 r.Ustawą z 4.07.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1469). ustawodawca zdecydował się wprowadzić regulację umów dowodowych w ramach postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych. Umowy dowodowe zostały uregulowane w art. 458⁹ k.p.c. Opracowanie dotyczy istoty umów dowodowych z uwzględnieniem ich dopuszczalności, natury prawnej oraz wadliwości. W artykule ocenie poddana została także kwestia dopuszczalności umów dowodowych z uwagi na zasady prawa procesowego oraz Konstytucję RP.

Dopuszczalność umów dowodowych w prawie procesowym cywilnym w ujęciu doktryny i orzecznictwa

Problematyka umów dowodowych nie cieszyła się dużym zainteresowaniem, w przeciwieństwie do innych kodeksowych umów procesowych, do których ustawodawca Kodeksu postępowania cywilnego zaliczył: zapis na sąd polubowny, umowę o jurysdykcję, umowę o właściwość sądu czy wreszcie umowę o mediację. Wskazywano, że katalog umów procesowych ma charakter zamknięty i nie sposób rozszerzać go na kategorie nieznane prawu procesowemu cywilnemu. Z drugiej znów strony nie można też powiedzieć, że umowy dowodowe nie stanowiły w ogóle przedmiotu zainteresowania zarówno praktyki, jak i doktryny. Pojawiło się kilka wypowiedzi na ten temat, jednak miały one raczej charakter przyczynkarski. Związane to było m.in. z tym, że umowy dowodowe nie były znane sądowemu postępowaniu cywilnemu, natomiast aktualność ich dostrzegano na poziomie postępowania arbitrażowegoDo zagadnienia umów dowodowych nawiązywałem już w poprzednich publikacjach, z tym że w owym czasie nie miały one odzwierciedlenia w normie procesowej – zob. Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych w sądowym postępowaniu cywilnym ze szczególnym uwzględnieniem dowodu z opinii biegłego ad hoc (w:) Rola biegłego w postępowaniach sądowych, red. Ł. Błaszczak, K. Markiewicz, Wrocław 2016, s. 15. Zob. także interesujące rozważania: R. Kulski, Umowy procesowe w postępowaniu cywilnym, Kraków 2006, s. 284; W. Mikuszewski, Dopuszczalność umów regulujących sposób prowadzenia dowodów w procesie, „Ruch Prawniczo-Ekonomiczny” 1939/3, s. 226; W. Siedlecki, O tzw. umowach procesowych (w:) Księga pamiątkowa ku czci prof. Alfreda Ohanowicza. Studia z prawa zobowiązań, red. Z. Radwański, Warszawa–Poznań 1979, s. 169. . Jak wskazuje bowiem przepis art. 1184 k.p.c., ustalenia w zakresie dowodów mają relewantne znaczenie dla postępowania przed sądem polubownym, co de facto świadczy o dopuszczalności umów dowodowych na tej płaszczyźniePor. Ł. Błaszczak, Wyrok sądu polubownego w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010, s. 114 i n.; zob. także Ł. Błaszczak, Zagadnienie umów dowodowych z punktu widzenia sądowych i pozasądowych postępowań cywilnych. Uwagi na tle poglądów doktryny i przy uwzględnieniu obecnych rozwiązań ustawowych. Postulaty de lege ferenda (w:) Dowody i postępowanie dowodowe w sprawach cywilnych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory czynności sądowych i pism procesowych, red. Ł. Błaszczak, K. Markiewicz, Warszawa 2015, s. 81 i 82.. Kwestia zatem umów dowodowych w sądowym postępowaniu cywilnym sprowadzała się w istocie do oceny ich ogólnej dopuszczalności. Przyczyną tego stanu rzeczy był brak stosownej w tym zakresie regulacji w Kodeksie postępowania cywilnego. W związku z tym pojawiały się głosy negujące możliwość ich występowania, jak i również stanowiska przeciwne. Dominujące było, mimo wszystko, zapatrywanie odmawiające dopuszczalności zawarcia umów dowodowych na gruncie sądowego postępowania cywilnegoPor. A. Skąpski, Ograniczenia dowodzenia w procesie cywilnym, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego” 1981/93, s. 31; zob. także J. Jodłowski, Nowe drogi polskiego procesu cywilnego. Założenia ideologiczne reformy postępowania cywilnego, „Nowe Prawo” 1951/7–8, s. 21; K. Piasecki, System dowodów i postępowanie dowodowe w sprawach cywilnych, Warszawa 2010, s. 262; K. Knoppek, Recenzja książki „Dowody w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010”, „Polski Proces Cywilny” 2011/2, s. 162; Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 28 i 29..

Przykładowo K. Knoppek zwracał uwagę, że za niedopuszczalnością zawierania umów dowodowych przemawiają także argumenty zaczerpnięte z Kodeksu postępowania cywilnego z 1930 r., ponieważ „(...) w art. 266 d. k.p.c. (według tekstu jednolitego z 1932 r.) dowód z dokumentu nie mógł być dopuszczony, jeżeli obie strony temu się sprzeciwiły. Z kolei według art. 282 d. k.p.c. dowód ze świadków nie mógł być dopuszczony, jeżeli obie strony temu się sprzeciwiły. Oba cytowane przepisy pozwalały stronom na zawieranie – w powyższym zakresie – wiążących dla nich i dla sądu umów dowodowych. W obecnie obowiązującym Kodeksie postępowania cywilnego brak jest jednak podobnych przepisów, a nie sposób przyjąć, aby niemająca umocowania ustawowego wola stron mogła wiążąco wpływać na postępowanie sądu. Na marginesie warto zauważyć, że zezwolenie ustawodawcy na zawieranie umów dowodowych mogłoby doprowadzić do wyłączenia większości lub nawet wszystkich dowodów w danej sprawie, (...) i tym samym uniemożliwiałoby niekiedy dochodzenie roszczeń. Dopuszczalność umów dowodowych oznaczałaby, że w określonych granicach źródłem reguł postępowania cywilnego byłaby umowa stron, a nie ustawa. Tego rodzaju rozwiązania, dopuszczalne w postępowaniu arbitrażowym, należy uznać za niedopuszczalne w postępowaniu przed sądem państwowym (...)”K. Knoppek, Recenzja..., s. 163; powoływane także wcześniej Ł. Błaszczak, Zagadnienie..., s. 81.. Przeciwnikiem umów dowodowych był także K. Piasecki, którego zdaniem niedopuszczalne jest umowne wyłączenie określonych środków dowodowych na wypadek sporu. Sprzeczne z Konstytucją jest również wyłączenie w akcie prawnym (rozporządzeniu) niektórych dowodówK. Piasecki, System..., s. 262.. Żadne umowy o charakterze procesowym nie mogą skutecznie wyłączyć dopuszczalności określonych środków dowodowych ani też przewidywać dopuszczalności określonego rodzaju środka dowodowego. Ogólnie można przyjąć, że kto twierdzi, iż przysługuje mu określone prawo, uprawnienie, ma prawo do powołania się na określone środki dowodowe i ma prawo domagać się od sądu ich przeprowadzenia w procesie cywilnymK. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, tom I, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 997. . W kontekście natomiast ciężaru dowodu K. Piasecki podnosił, iż ze względu na to, że art. 6 k.c. należy do sfery iuris cogentis, niedopuszczalne są umowy procesowe dotyczące rozkładu ciężaru dowoduK. Piasecki (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, tom I, red. A. Marciniak iK. Piasecki, Warszawa 2014, s. 954; K. Piasecki, Rozkład ciężaru dowodu w sprawach z elementem zagranicznym, „Nowe Prawo” 1980/7–8, s. 69 i n.; zob. także wcześniej powoływane poglądy przez Ł. Błaszczaka, Zagadnienie..., s. 82.. Do przeciwników umów dowodowych zaliczano także H. Doleckiego i A. Skąpskiego. Ten pierwszy podkreślał, że umowy dowodowe określają (ograniczają) możność dysponowania przez strony w toku procesu określonymi środkami dowodowymi. Umowy dowodowe są wyraźnie sprzeczne z podstawowymi regułami prawa dowodowego i dlatego na gruncie prawa polskiego są one niedopuszczalne. Przepisy Kodeksu wyłączają bowiem jakąkolwiek dyspozycję stron procesu środkami dowodowymiH. Dolecki, Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym, Warszawa 1998, s. 75. . Na koncepcji zakładającej brak stosownej normy prawnej opierał swoje stanowisko również A. Skąpski, wskazując, że w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego brak jest ogólnego przepisu dopuszczającego umowy dowodowe. Tym samym twierdzenie o ich dopuszczalności należy wykluczyćA. Skąpski, Ograniczenia dowodzenia..., s. 31. . W obozie przeciwników umów dowodowych pozostawała także I. Adrych-Brzezińska, przyjmując, że wszelkie umowy dowodowe uznaje się za niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadami prawa dowodowego wyrażonymi w Kodeksie postępowania cywilnegoI. Adrych-Brzezińska, Ciężar dowodu w prawie i procesie cywilnym, Warszawa 2015, s. 52.. W dalszej części autorka, wypowiadając się w aspekcie ciężaru dowodu, wskazuje na niemożność zawarcia umów o rozkład tego ciężaru. W związku z tym, że art. 232 k.p.c. normujący aspekt formalny ciężaru dowodu zaliczany jest do prawa publicznego, to tym samym nie można przyjąć, że jakakolwiek swoboda stron dopuszczalna jest jedynie o tyle, o ile  przewidział ją sam ustawodawca, tak jak ma to miejsce w przypadku zapisu na sąd polubowny czy umowy o właściwość sąduI. Adrych-Brzezińska, Ciężar dowodu..., s. 55.. Z przedstawionych zapatrywań można dostrzec, że przeciwnicy umów dowodowych mieli silne argumenty, aby kwestionować to zjawisko, jako nieznane prawu procesowemu cywilnemuNa co zwracałem już uwagę – Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 28. . Pomimo wskazanych argumentów podejście poszczególnych przedstawicieli doktryny do problematyki umów dowodowych stanowiło w istocie dość duże uproszczenie całego zagadnienia, czego chociażby dowodem były zgoła odmienne zapatrywania na tę kwestię.

Jak wskazano, nie były to jedyne założenia w tym względzie, ponieważ pojawiło się również wiele poglądów przeciwnych, które mimo wszystko dopuszczały możliwość występowania umów dowodowych. Zagadnienie to jednak oceniane było nieco z innej perspektywy, aniżeli czynili to wskazani powyżej autorzy. Wydaje się, że do zwolenników koncepcji umów dowodowych zaliczyć należało m.in. W. SiedleckiegoW. Siedlecki, Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym, „Państwo i Prawo” 1953/7, s. 73. , R. KulskiegoR. Kulski, Umowy..., s. 284 i 307. , Ł. BłaszczakaŁ. Błaszczak, Zagadnienie..., s. 90; Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 30. , Z. FenichelaZ. Fenichel, Ciężar dowodu w kodeksie zobowiązań, „Polski Proces Cywilny” 1934/11, s. 332. , K. Stefkę, W. MikuszewskiegoW. Mikuszewski, Dopuszczalność umów..., s. 226., L. MorawskiegoL. Morawski, Ciężar dowodu – niektóre problemy dowodowe, „Studia Cywilistyczne” 1982/XXXII, s. 209. . Przykładowo W. Mikuszewski wskazywał, że umowy dowodowe ze swej istoty mogą wiązać sąd w postępowaniu dowodowym i nie widzi w tym szczególnych przeciwskazańW. Mikuszewski, Dopuszczalność umów..., s. 226.. Zdaniem zaś W. Siedleckiego celem umów dowodowych może być przykładowo bezpośrednio rozłożenie ciężaru dowodu na stronach na wypadek wszczęcia procesu albo ograniczenia stron w wyborze środków dowodowych i w możności przeprowadzenia dowodów w procesie cywilnymW. Siedlecki, Ciężar..., s. 73.. Z drugiej znów strony W. Siedlecki dostrzega (pisząc te słowa pod koniec lat siedemdziesiątych XX wieku), że umowy dowodowe mogą być dopuszczalne w procesie typu kapitalistycznego, w którym strony procesowe decydują o dopuszczalności prowadzenia dowodów w procesie cywilnym. Natomiast w procesie socjalistycznym, z uwagi na obowiązującą dominującą zasadę prawdy obiektywnej, która wyłącza dyspozycję stron środkami dowodowymi, a daje uprawnienie sądowi dopuszczenia dowodów z urzędu bez żadnych ograniczeń, umowy mogą okazać się niedopuszczalneW. Siedlecki, O tzw. umowach..., s. 180.. K. Stefko jeszcze na tle dawnego Kodeksu postępowania cywilnego z 1932 r. wskazywał, że umowy dowodowe, jeśli są nawet dopuszczalne, to jednak ich skuteczności nie można uzasadniać przepisem dotyczącym swobody umów. Tego rodzaju bowiem stanowisko byłoby za daleko idące, natomiast należałoby uwzględniać, po pierwsze, brak zakazu zawierania umów dowodowych w przepisach kodeksowych, a po drugie – ich przydatność z punktu widzenia szybkości i sprawności postępowania sądowegoK. Stefko, Postępowanie dowodowe w polskim procesie cywilnym, „Przegląd Notarialny” 1951/1–3, s. 15. . Nie wydaje się także, aby zasada kontradyktoryjności lub dyspozycyjności mogła stanowić tu ograniczenia w przyjmowaniu dodatkowych dowodów. Za dopuszczalnością umów w zakresie regulacji ciężaru dowodu w okresie międzywojennym opowiedział się również Z. Fenichel, podnosząc, że ciężar dowodu stanowi prawo podmiotu, a zatem przysługuje mu także swobodna dyspozycja takim prawemZ. Fenichel, Ciężar dowodu..., s. 332. . Podobne stanowisko zaprezentowali S. Ehrlich i J. GliklichS. Ehrlich, J. Gliklich, Onus probandi w procesie cywilnym, „Głos Sądownictwa” 1933/10–11, s. 658.. Na dopuszczalność zawarcia umów dowodowych powoływał się w swojej znakomitej monografii na temat umów procesowych R. Kulski, podnosząc, że umowa dowodowa może regulować następujące kwestie: rozłożenie ciężaru dowodu; oznaczenie środków dowodowych; określenie twierdzeń o faktach, które strony mają udowodnić w toku postępowania lub uznają za udowodnione. Przy czym należy także dokonać tu rozróżnienia na umowy dowodowe w ujęciu wąskim (umowy dowodowe sensu stricto) i umowy dowodowe w ujęciu szerokim (umowy dowodowe sensu largo). Do tych pierwszych, jak podnosi wskazany Autor, należy zaliczyć umowy, w których strony określają katalog dowodów niezbędnych do ustalenia przez sąd twierdzeń uczestników i własnych wiadomości o faktach. Natomiast do tych drugich należy włączyć umowy co do przedmiotu dowodu, rozkładu ciężaru udowodnienia i umowy co do wyboru środka dowodowegoR. Kulski, Umowy..., s. 284, 290, 291, 307, 317 i n.. R. Kulski wskazywał ponadto, że „umowy dowodowe określające dowody, za pomocą których strony mają przekonać sąd o prawdziwości twierdzeń faktycznych (umowy dowodowe sensu stricto) można podzielić na umowy rozszerzające możność dowodzenia stron i umowy zawężające możność dowodzenia stron. Do pierwszych należy zaliczyć umowy, na podstawie których strony zgadzają się na dopuszczenie dowodów w ogóle nieprzewidzianych w Kodeksie postępowania cywilnego albo dowodów przewidzianych przez ustawę, jednak w konkretnym wypadku niedopuszczalnych. Do umów zawężających możność należy zaliczyć umowy, w których strony wykluczają dopuszczalność pewnych środków dowodowych (...)”R. Kulski, Umowy..., s. 290 i 291. . Z kolei L. Morawski podnosił, że umowami dowodowymi są umowy wskazujące reguły ustalenia twierdzeń o faktach sprawy lub określające katalog środków dowodowych, za pomocą których strony mogą udowodnić swoje twierdzenia faktyczneL. Morawski, Ciężar dowodu..., s. 209.. Większość ze wskazanych przedstawicieli doktryny oceniała umowy dowodowe z punktu widzenia prawa procesowego cywilnego. Ta grupa poglądów, która sprzeciwiała się ich istnieniu, wykorzystywała argumentację jedynie wywodzoną z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, mimo że nie sposób w nim odnaleźć normy, która z kolei zakazywałaby takich działań procesowychDo poglądów tych nawiązywałem także przy okazji innej publikacji – Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 30 i 32..

Zagadnienie umów dowodowych pojawiło się także w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Jednym z pierwszym orzeczeń, które nawiązało do tego zagadnienia, było orzeczenie SN z 10.11.1932 r. (OSP 1932, poz. 461), w którym Sąd Najwyższy uznał, że strony mogą ważnie wyłączyć dowód ze świadków między sobą, nawet jeśli dowód ten jest  dopuszczalnyPowoływane przez R. Kulskiego, Umowy..., s. 296; Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 31 i 32.. W innym z kolei orzeczeniu, z 22.10.1936 r., Sąd Najwyższy podkreślił, że dyspozycja środkami dowodowymi jest prawem procesowym stron, stąd też jest dopuszczalnaPowoływane przez R. Kulskiego, Umowy..., s. 296; także przez Ł. Błaszczaka, Problematyka umów dowodowych..., s. 32.. Orzeczenia te jednak dotyczyły poprzedniego stanu prawnego, a więc dawnego Kodeksu postępowania cywilnego. Już jednak orzeczeniem wydanym na gruncie obowiązującego Kodeksu postępowania cywilnego było orzeczenie SN z 18.07.1980 r. (I CR 236/80), które dotyczyło dyspozycji środkami dowodowymiPowoływane przez R. Kulskiego, Umowy..., s. 296..

Zaznaczyć należy, że wskazane poglądy zaprezentowane były na tle stanu prawnego poprzedzającego ostatnią nowelizację ustawy procesowej (która weszła w życie 8.11.2019 r.), gdzie brak normy prawnej kreującej umowę dowodową stanowił poważny argument na rzecz tezy wykluczającej taką możliwość. Zresztą, jak wskazałem, argument ten był poważnym orężem w walce przeciwko koncepcji umów dowodowych. Obecnie sytuacja uległa diametralnej zmianie. Po wprowadzeniu postępowania w sprawach gospodarczych normą, która daje podstawę do zastosowania umowy dowodowej w procesie cywilnym, jest przepis art. 458⁹ k.p.c. Z tego też względu dotychczasowe argumenty przeciwników umów dowodowych straciły na aktualności i nie mogą już stanowić podstawy do rozważań w przedmiocie umów dowodowych. Krótko mówiąc, obecnie umowa dowodowa jest faktem prawnie relewantnym, znajdującym swoje oparcie w randze przepisu ustawowego, a nie koncepcji doktrynalnej (czy też koncepcji judykatury). W pewnym sensie mamy nawiązanie do idei, jaka pojawiła się na tle Kodeksu z 1932 r. w zakresie dopuszczalności umów dowodowych, a dla której wzorcem były obce rozwiązania ustawowe. Umowie dowodowej ustawodawca poświęcił cały przepis art. 458⁹ k.p.c. Pytanie tylko, czy tego rodzaju rozwiązanie wprowadzone jedynie w ramach postępowania w sprawach gospodarczych jest rozwiązaniem optymalnym, tzn. czy przypadkiem nie powinno być tak, że przepis dotyczący umowy dowodowej nie powinien znaleźć się w ramach przepisów o postępowaniu dowodowym i dotyczyć – jako norma wzorcowa – całego procesu cywilnego, z wyłączeniem oczywiście tych postępowań, w których nie znajdowałaby ona racjonalnego uzasadnienia. Tymczasem ograniczenie jej z systemowego punktu widzenia jedynie do wskazanego postępowania nie jest – w mojej ocenie – najwłaściwszym rozwiązaniem. Oczywiście czas pokaże, jaka będzie przydatność tej formuły z punktu widzenia samego postępowania w sprawach gospodarczych, bo być może należałoby przyjąć szersze zastosowanie tej umowy.

Zgodnie z art. 458⁹ § 1 k.p.c. strony mogą się umówić o wyłączenie określonych dowodów w postępowaniu w sprawie z określonego stosunku prawnego na podstawie umowy (umowa dowodowa). Norma ta ma charakter normy generalnej, przewidując również aspekt jej wadliwości (art. 458⁹ § 4 k.p.c.).

Umowa dowodowa ze swej istoty powinna być zaliczana do szerszej kategorii tzw. umów procesowych, zwanych również układami procesowymi albo porozumieniami procesowymiPor. R. Kulski, Charakter prawny umów procesowych, „Państwo i Prawo” 2002/1; także R. Kulski, Umowy dowodowe w postępowaniu cywilnym (w:) Czterdziestolecie kodeksu postępowania cywilnego, Kraków 2006, s. 69 i n.; A. Skąpski, Ograniczenia..., s. 25; J. Mokry, Czynności podmiotów dochodzących ochrony praw w postępowaniu cywilnym, Wrocław 1993, s. 70; Ł. Błaszczak, Charakter prawny umowy o mediację, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2008/1, s. 10; Ł. Błaszczak, Zagadnienie umów dowodowych..., s. 81 i n.; W. Siedlecki, O tzw. umowach procesowych..., s. 169; P. Osowy, Umowa o właściwość sądu jako przykład umowy przedprocesowej. Uwagi na tle art. 46 k.p.c., „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2005/2, s. 423 i n.. W nauce wskazuje się, że przez umowy procesowe należy rozumieć umowy, które odpowiadają następującym cechom pojęciowym:

a)  stanowią przejaw dyspozycyjności;

b)  są wyraźnie dopuszczone przez ustawę;

c)  stanowią wyraz zgodnie objawionej woli stron;

d)  dotyczą postępowania przed sądem;

e)  wywołują określone skutki procesowe;

f) z chwilą zawarcia takiej umowy określone w niej ustalenia wiążą dany sąd w taki sposób, że zobowiązany jest on się do jej postanowień dostosowaćSzczegółowo R. Kulski, Umowy..., s. 37. .

Osią sporu wokół problematyki umów procesowych jest ich charakter, który w doktrynie jest w różny sposób oceniany. Można wyróżnić zasadniczo cztery koncepcje:

a)  materialnoprawną – która sprowadza umowę procesową do szczególnej postaci czynności prawnej (niekiedy umowy cywilnoprawnej);

b)  procesową – optującą za ujęciem umowy procesowej w kategoriach szeroko rozumianej czynności procesowej;

c) mieszaną – gdzie elementy prywatnoprawne, jak i procesowe przenikają się wzajemnie;

d) sui generis – zakładającą, że umowa dowodowa jest szczególną postacią działań (zachowań), których nie da się zakwalifikować w sposób jednoznaczny ani do kategorii czynności procesowych, ani do kategorii czynności materialnoprawnych; ze względu na swój zakres oddziaływania i cechy determinujące jej istotę natura umowy dowodowej jest „osobliwa”.

W rzeczy samej przyjęcie jednej koncepcji względem wszystkich umów procesowych staje się zadaniem niezwykle trudnym (a wręcz niemożliwym). Każda z umów procesowych charakteryzuje się szczególnymi właściwościami oraz warunkami, które są dla niej specyficzne i które mogą determinować założenie co do jej natury prawnej. Podobnie jest z umową dowodową. Okoliczność zamieszczenia jej w Kodeksie postępowania cywilnego, i to dodatkowo w ramach postępowania w sprawach gospodarczych, już ad hoc zawęża możliwość jej zawierania wyłącznie do stron postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych, chyba że została zawarta przed wszczęciem postępowania sądowego. Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości zawierania umów dowodowych tylko przez podmioty będące profesjonalistami obrotu gospodarczego oznacza, że w innych postępowaniach, czy to odrębnych (szczególnie dotyczy to postępowań: w sprawach małżeńskich, w sprawach ze stosunków między rodzicami a dziećmi, w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, w sprawach z zakresu ochrony posiadania itd.), czy też w zwykłym postępowaniu, umowy dowodowe nie będą dopuszczalnePor. A. Arkuszewska, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do ustawy z 4.07.2019 r. – o zmianie ustawy – kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, red. J. Gołaczyński, D. Szostek, Legalis, komentarz do art. 4589 ; J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Dochodzenie roszczeń w postępowaniu grupowym. Przepisy przejściowe, Komentarz do zmian. Tom 1 i 2, red. T. Zembrzuski, LEX/el. 2020., na co już powyżej wskazywałem. Jednocześnie przy tak szerokiej kategorii spraw gospodarczych, do jakiej odwołuje się art. 458² k.p.c., wykorzystanie umów dowodowych staje się swoistego rodzaju paradoksem, szczególnie że wspomniana norma do spraw gospodarczych zalicza m.in. sprawy pomiędzy organami przedsiębiorstwa państwowego (art. 458² § 1 pkt 8 k.p.c.), sprawy między przedsiębiorstwem państwowym lub jego organami a jego organem założycielskim lub organem sprawującym nadzór (art. 458² § 1 pkt 8 k.p.c.), które to sprawy nie należą do trybu procesowego, lecz do trybu nieprocesowego (art. 691¹ k.p.c.). W rzeczy samej można by na tej podstawie wyciągnąć wniosek, że umowy dowodowe mają zastosowanie także w postępowaniu nieprocesowym. Takie stanowisko byłoby jednak za daleko idące i raczej należałoby uznać, że art. 458² k.p.c. w zakresie wyszczególniania poszczególnych kategorii spraw stanowi po prostu błąd legislacyjny (poważne niedopatrzenie ustawodawcze), biorąc pod uwagę wcześniejszą normę, tj. art. 458¹ § 1 k.p.c., w myśl której przepisy niniejszego działu stosuje się w sprawach gospodarczych podlegających rozpoznaniu w procesie. Oznacza to zatem, że z jednej strony sprawami gospodarczymi są sprawy rozstrzygane w procesie, ale jednocześnie załatwiane w postępowaniu nieprocesowym, co zaś przekłada się niewątpliwie na zastosowalność innych regulacji, umieszczonych w obrębie postępowania w sprawach gospodarczych. W konsekwencji oznacza to, że nawet jeżeli doszłoby do zawarcia umowy dowodowej na gruncie innego postępowania odrębnego lub postępowania zwykłego (a także postępowania nieprocesowego, do którego odwołuje się chociażby art. 458² § 1 pkt 8 i 9 k.p.c.), to ustalenia dokonane między stronami (względnie uczestnikami) nie będą wiązały organu procesowego. Umowa taka po prostu nie będzie miała zastosowania w kształcie przyjętym przez ustawodawcę.

Umowa dowodowa może być zawarta przed wszczęciem postępowania i w tym wypadku może mieć postać klauzuli kontraktowej bądź też może być zawarta w trakcie trwającego już postępowania przed sądem, wówczas zawierana jest w formie ustnej. W przypadku wątpliwości uważa się, że umowa późniejsza utrzymuje w mocy te postanowienia umowy wcześniejszej, które da się z nią pogodzić (art. 458⁹ § 2 k.p.c.). Z punktu widzenia wskazanej kwestii istotna jest okoliczność, że jeżeli umowa dowodowa nie jest zawierana ustnie przed sądem, to ustawodawca zobowiązuje strony, aby miała ona charakter pisemny pod rygorem nieważności. Niewystarczająca jest natomiast wymiana pism procesowych, w których strony potwierdzą okoliczność zawarcia w formie ustnej umowy dowodowej, podobnie formuła zawarcia dorozumianej umowy dowodowej (per facta concludentia) nie spełnia wymogu związanego z jej ważnościąPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Za dopuszczalne  z kolei należy uznać zawarcie umowy dowodowej w formie elektronicznej, która jest równoważna z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 78 § 2 k.p.c.).

Założeniem leżącym u podstaw przepisu art. 458⁹ § 1 k.p.c. jest możliwość wyłączenia w sprawie gospodarczej określonych dowodów, które mogłyby zostać dopuszczone, gdyby nie zawarta umowa. W umowie zatem muszą zostać wskazane dowody, które strony wyłączają w postępowaniu sądowymPor. T. Szanciło, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–50539, t. I, red. T. Szanciło, Legalis.. Tego rodzaju założenie przyjęte przez ustawodawcę nie może być interpretowane w sposób rozszerzający, a więc a contrario same strony nie mogą rozszerzyć postępowania dowodowego na dowody nieznane prawu procesowemu cywilnemu bądź też znane innemu porządkowi prawnemu. Podobnie należy odrzucić możliwość zawarcia tzw. umowy dowodowej sensu largo. Za umowy dowodowe sensu largo uchodzą te, które dotyczą takich kwestii jak: umowy co do przedmiotu dowodu, umowy co do rozkładu ciężaru udowodnienia, umowy co do wyboru środka dowodowegoTak też J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Inaczej rzecz ujmując, spod kategorii umów dowodowych należy wyłączyć te umowy, które rozszerzają możność dowodzenia strony na środki niedopuszczone przepisami ustawy procesowejPor. R. Kulski, Umowy..., s. 290; W. Mikuszewski, Dopuszczalność umów..., s. 226 i 227. lub też te umowy, które dotyczą innych kwestii z zakresu postępowania dowodowego, jak chociażby: ciężaru dowodu, domniemań prawnych i faktycznych, zasady swobodnej oceny dowodów, zasady pierwszeństwa środków dowodowychPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Niedozwolone są również jakiekolwiek ograniczenia sądu dotyczące jego uprawnień związanych ze sposobem prowadzenia dowodu, np. przez sędziego wyznaczonego lub przez sąd wezwanyPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Ograniczenie więc umów dowodowych wyłącznie do umów zawężających możność dowodzenia stron faktycznie będzie oznaczało, że strony określony środek dowodowy uznają za nieadekwatny dla dokonania ustaleń dotyczących spornej okolicznościPor. A. Arkuszewska, Komentarz..., Legalis.. Z dużym zainteresowaniem należy obserwować praktyczne wykorzystanie tej instytucji, aczkolwiek wydaje się, że dopuszczenie przez ustawodawcę tzw. umów dowodowych sensu largo stanowiłoby dość niebezpieczne rozwiązanie, które mogłoby doprowadzić do zakłócenia prawidłowego przebiegu postępowania w konkretnej sprawie, nie mówiąc już o tym, że dochodziłoby do przypadków narzucania umów dowodowych przez silniejsze podmioty gospodarcze podmiotom mniejszym i o dużo mniejszej pozycji na rynku, co z kolei mogłoby doprowadzić do naruszenia równowagi stron w procesie cywilnym.

Umowa dowodowa, o której mowa w art. 458⁹ § 1 k.p.c., będzie mogła zostać skonstruowana w ten sposób, że strony w ramach wzajemnych ustaleń będą mogły wyłączyć określone kategorie dowodów (np. z zeznań świadków, z przesłuchania stron, z opinii biegłego) albo poprzez wskazanie konkretnego dowodu (np. z zeznań określonej osoby). Równocześnie w doktrynie J. Gudowski podnosi, że wariantem możliwym do zastosowania jest także dokonanie takich ustaleń pomiędzy stronami, które nie będą wyłączały określonych środków dowodowych, lecz będą wyłączały fakty podlegające stwierdzeniu przez sądJ. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania….. Wyłączenie faktów w istocie będzie sprowadzało się do wyłączenia dowodzenia określonych okoliczności faktycznych, które stanowią przedmiot dowodu. Zgodnie z art. 227 k.p.c. przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Uwzględniając zaś formułę przyjętą przez ustawodawcę, który w art. 458⁸ § 1 k.p.c. stanowi, że „strony mogą się umówić o wyłączenie określonych dowodów (...)”, to właśnie użycie sformułowania „określonych dowodów” należy rozumieć w sposób szeroki, a nie wąski. Wniosek taki wiąże się z tym, że pojęcie „dowodu” jest wieloznaczne i niezwykle pojemne treściowo. Podkreśla się nawet, że byłoby dobrze, gdyby słowo „dowód” wyrugować z języka prawnego i prawniczegoPor. Ł. Błaszczak, Pojęcie dowodu (w:) Dowody i postępowanie dowodowe w sprawach cywilnych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory czynności sądowych i pism procesowych, red. Ł. Błaszczak, K. Markiewicz, Warszawa 2015, s. 24.. Tym samym pojęcie „dowodu” to kwestia nie tylko samego środka dowodowego, tak jak powszechnie się przyjmuje, i to w tradycyjnym ujęciu, ale „dowód” to także: przebieg rozumowania, zwrot językowy, ostateczny wynik przebiegu myślowego, fakt dowodzony, czynnik przekonujący sąd o istnieniu lub nieistnieniu określonego faktu, okoliczność dowodzonaPor. Ł. Błaszczak, Pojęcie dowodu (w:) Dowody i postępowanie dowodowe…, s. 25.. Wbrew pozorom to, co mogłoby zostać odebrane jako niedoparzenie ustawodawcy w ramach art. 458⁸ § 1 k.p.c., może służyć poczynieniu stosownych ustaleń między stronami, np. w zakresie wyłączenia spod dowodzenia: okoliczności powstania szkody, faktu zawalenia się budowy, okoliczności zawarcia umowy, czy wreszcie okoliczności niewykonania umowy itd. Ten zakres jest tu dość pojemny i możliwy do wykorzystania. Gdyby ustawodawca chciał objąć umową dowodową wyłącznie tylko określone środki dowodowe, to posłużyłby się sformułowaniem „określone dowody”, a nie „środek dowodowy”Por. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania….

Wskazanej normy nie można natomiast intepretować w ten sposób, że dopuszczalne stawałoby się wyłączenie wszystkich dowodów. Tego rodzaju możliwość należałoby zanegować jako niedopuszczalną. Nie może być bowiem tak, że umowa dowodowa służyłaby innym celom niż usprawnienie postępowania. Wobec okoliczności wyłączenia wszystkich dowodów umowa taka, po pierwsze, służyłaby w istocie blokowaniu postępowania dowodowego i uniemożliwieniu podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia; a po drugie, ustawodawca wyraźnie wskazał w art. 458⁹ § 1 k.p.c., że wyłączenie może dotyczyć określonych, a nie „wszystkich” dowodów, co oznacza, że czynność wyłączająca „wszystkie dowody” naruszałaby wzorzec czynności przewidzianej przepisami Kodeksu postępowania cywilnego. Wskazuje się, że jeżeli mamy do czynienia z takim przypadkiem, w którym ma miejsce zastosowanie określonego wzorca czynności niedopuszczalnego ze względu na stadium postępowania, stan faktyczny lub stan prawny, to czynność ta jest bezskutecznaPor. Ł. Błaszczak, Wadliwość czynności procesowych stron i uczestników. Obecny model i propozycja zmian w przyszłym Kodeksie postępowania cywilnego (w:) Postępowanie rozpoznawcze w przyszłym Kodeksie postępowania cywilnego, red. K. Markiewicz, A. Torbus, Warszawa 2014, s. 184 i n.; Ł. Błaszczak, Charakter prawny zrzeczenia się roszczenia w procesie cywilnym, Wrocław 2017, s. 218.. Umowę dowodową, która miałaby na celu wyłączenie  wszystkich dowodów, należałoby w konsekwencji uznać za czynność bezskuteczną, bo tego rodzaju ustalenia między stronami naruszałyby jej istotę. W doktrynie pojawił się także pogląd, że umowa taka mogłaby zostać potraktowana jako nieważna z racji obejścia przepisów prawaTak T. Szanciło, Komentarz..., Legalis., ale także z tego względu, że zgodnie z wykładnią prokonstytucyjną nie powinno być możliwe wyłączenie wszystkich możliwych dowodów w postępowaniu sądowym, bo byłoby to równoznaczne z wyłączeniem prawa do sądu w ujęciu i rozumieniu art. 45 Konstytucji RPTak J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... W kontekście wadliwości takiej umowy dowodowej z racji wskazanej przyczyny problem sprowadza się do tego, że na gruncie prawa procesowego cywilnego nie można nadmiernie wykorzystywać aparatu z zakresu prawa prywatnego, a w szczególności dotyczącego wadliwości czynności prawnych i w sposób schematyczny przenosić rozwiązania z Kodeksu cywilnego na płaszczyznę sądowego postępowania cywilnego. Oczywiście dopuszcza się na zasadzie analogii w niektórych przypadkach możliwość chociażby sięgnięcia po wady oświadczenia woli, jednakże jest to wyjątek, a nie reguła. Skoro więc ustawodawca we wskazanym kazusie nie przyjął sankcji w postaci nieważności umowy dowodowej, to bezpieczniejszym rozwiązaniem jest po prostu przyjęcie, że mamy do czynienia z bezskutecznością umowy dowodowej jako nieodnoszącej żadnego skutku procesowego w postępowaniu. Jako akt prawny jest ona ważna, tyle że nie wywiera skutku w procesie cywilnym, ponieważ we wskazanym zakresie nie wiąże organu procesowego.

Ważnym ograniczeniem z punktu widzenia istoty umowy dowodowej jest to, że wyłączenie określonych dowodów w postępowaniu musi nastąpić w sprawie z określonego stosunku prawnego powstałego na podstawie umowy (art. 458⁹ § 1 k.p.c.). Innymi słowy, chodzi o to, aby roszczenia, które stanowią przedmiot procesu, wynikały z określonego stosunku umownego. Mogą być to roszczenia: o świadczenie (zapłatę, wydanie, zaniechanie), o ustalenie istnienia prawa czy też o ukształtowanie nowej sytuacji prawnej, a zatem wchodzi tu w grę powództwo o świadczenie, o ustalenie i o ukształtowanie. W odniesieniu do innego stosunku prawnego strony bynajmniej nie muszą przyjmować analogicznego porozumieniaPor. T. Szanciło, Komentarz..., Legalis., to zaś, które zostało zawarte, nie rozciąga się na inny stosunek prawny. Uzasadnieniem tego stanu rzeczy jest uniknięcie sytuacji, w której dochodziłoby do nadużywania pozycji przez silniejszą stronę umowy. Na podstawie brzmienia art. 458⁹ § 1 k.p.c. należałoby przyjąć, że ustawodawca opowiada się za rozwiązaniem, mimo wszystko, zakładającym ograniczenie zakresu umowy dowodowej wyłącznie do określonego stosunku prawnego, tak aby strony były związane w jednej lub kilku sprawach, a nie we wszystkich sprawach wynikłych pomiędzy stronami, które mogłoby kumulować z oczywistych względów różne stosunki umownePor. T. Szanciło, Komentarz..., Legalis.. To, że w ramach tego samego stosunku może powstać kilka roszczeń, nie budzi wątpliwości, pytanie czy przy każdym kolejnym roszczeniu należy konstruować dodatkową umowę dowodową. Z jednej strony brzmienie art. 458⁹ § 1 k.p.c. mogłoby sugerować, że chodzi o jedno roszczenie, ponieważ w świetle tego przepisu mowa jest, że „strony mogą umówić się o wyłączenie określonych dowodów w postępowaniu w sprawie z określonego stosunku prawnego (...)”. Zakładając, że strony miały na myśli jedno roszczenie związane z niewykonaniem umowy lub nienależytym wykonaniem i zostało to wyartykułowane w sposób niebudzący wątpliwości, to umowa dowodowa dotyczyłaby tylko i wyłącznie tego roszczenia i nie mogłaby być rozszerzona na pozostałe. Natomiast w praktyce w przypadku umów dowodowych zawieranych już na etapie przedsądowym w kontraktach z całą pewnością strony będą określały całą gamę roszczeń, które potencjalnie mogą wchodzić w grę w razie sporu sądowego. W takim z kolei przypadku należy założyć, że umowa dowodowa, która przyjmie postać klauzuli w kontrakcie, będzie odnosiła się do wszystkich wskazanych żądań i nie będzie potrzeby ponawiania jej przy każdym kolejnym sporze sądowym. Wydaje się, że wykładnia art. 458⁹ § 1 k.p.c. będzie w istocie zależała od rzeczywistych ustaleń stron dokonanych na etapie poprzedzającym wytoczenie powództwa. Z kolei już z nieco odmienną sytuacją zetkniemy się, gdy strony dokonają ustaleń na etapie sądowym w formie już ustnej. Wówczas rzeczą oczywistą jest, że umowa dowodowa będzie dotyczyła tylko i wyłącznie żądania, które stanowiło przedmiot procesu sądowego. Bez znaczenia w takim wypadku jest również okoliczność ewentualnej zmiany powództwa, czy to poprzez zmianę ilościową, czy też jakościową. Rozszerzenie zatem powództwa o kolejne roszczenie nie będzie przekładało się w tym wypadku na skuteczność umowy dowodowej. W kontekście analizowanej kwestii rodzi się pytanie, czy przez sformułowanie użyte w art. 458⁹ § 1 k.p.c. „w sprawie z określonego stosunku prawnego powstałego na podstawie umowy (...)” ustawodawca de facto wyłączył możliwość zawarcia umowy dowodowej w odniesieniu do roszczeń z tytułu czynów niedozwolonych, bezpodstawnego wzbogacenia, współwłasności lub wspólności praw, czy wreszcie istnienia prawa rzeczowych, których posiadanie lub używanie stwarza obowiązek zapłatyNa co zwraca uwagę J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Problem ten nie był szerzej dyskutowany w tym aspekcie, aczkolwiek stosowne w tym względzie zastrzeżenia zgłosił J. Gudowski, który wyłączył sprawy dotyczące tychże roszczeń, ale jednocześnie poszedł jeszcze dalej i przyjął, że z umów dowodowych wyłączone są również roszczenia wynikające z czynności prawnych innych niż umowy, a więc czynności jednostronnych (przyrzeczenie publiczne), z prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia, a także z zobowiązań, dla których źródłem jest decyzja administracyjna albo bezpośrednio przepis ustawyJ. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania....

Analizując kolejną kwestię związaną z umową dowodową, należy podnieść, że ustawodawca nie wprowadził ograniczeń czasowych dla zawarcia umowy dowodowej, co z kolei przekłada się na możliwość jej zawarcia zarówno przed sądem, jak i również poza sądem. Dla tej umowy nie został przewidziany żaden termin graniczny, chociaż niewątpliwie musi ona być powiązana z postępowaniem sądowym, które jest planowane i bynajmniej nie może być podpisana po jego prawomocnym zakończeniu. Podstawowym forum urzeczywistnienia się umowy dowodowej jest proces cywilny, a więc płaszczyzna pozasądowa nie ma dla niej żadnego znaczeniaPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Zawiśnięcie sprawy przed sądem jest zatem jej istotnym, kreatywnym czynnikiem, na bazie którego może zostać  zrealizowany jej cel. Cechą umowy dowodowej jest więc jej ścisłe zarówno pod względem czasowym, jak i funkcjonalnym związanie z procesem cywilnymPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Dopuszczalność zawarcia umowy dowodowej na etapie postępowania sądowego nie jest ograniczona zakończeniem postępowania przed sądem pierwszej instancji, ponieważ taka możliwość mogłaby co do zasady zaistnieć również w ramach postępowania drugoinstancyjnego i takiej możliwości nie można wykluczyć. Jednakże w sytuacji przegranej jednej ze stron w pierwszej instancji porozumienie między stronami w zakresie dowodów mogłoby się okazać niemożliwe, nie mówiąc już o tym, że w ramach postępowania drugoinstancyjnego postępowanie dowodowe jest ograniczone jedynie do nowych faktów i dowodów, z tym zastrzeżeniem, że powołując nowe fakty lub dowody, należy uprawdopodobnić, że ich powołanie w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji nie było możliwe albo potrzeba ich powołania wynikła później (art. 368 § 1¹ k.p.c.). To z kolei oznacza, że faktyczna możliwość zawarcia umowy dowodowej na etapie postępowania apelacyjnego jest co najwyżej potencjalna, a nie rzeczywista, szczególnie że strona wygrana nie będzie godziła się na żadne ustępstwa w tym zakresie względem strony pozwanej. Z drugiej znów strony należy mieć na uwadze i taką okoliczność, że strony już na etapie postępowania przedsądowego mogą dokonać wyłączenia określonych środków dowodowych z zastrzeżeniem, że dotyczy to zarówno postępowania przed sądem pierwszej, jak i drugiej instancji. Ustalenia takie w stosunku do postępowania przed sądem drugiej instancji nie mogą zostać sformułowane w sposób ogólny (i abstrakcyjny), tzn. że strony wyłączają określone środki dowodowe, również te, które mogą uchodzić w przyszłości za nowe dowody. Tego rodzaju rozwiązanie należy wykluczyć. Z praktycznego punktu widzenia ma to duże znaczenie, ponieważ już w trakcie trwającego sporu niekiedy bardzo trudno jest dojść do porozumienia między stronami w zakresie kwestii zasadniczych; natomiast jeszcze na etapie współpracy (kontraktowania) ustalenie wszystkich istotnych szczegółów może być bardzo pomocne. Pozwala to zatem na skategoryzowanie umów dowodowych na tzw. umowy dowodowe uprzednie, a więc zawarte przed wdaniem się przez strony w spór sądowy, czyli de facto na etapie kontraktowania, jak i na tzw. umowy następcze, a więc zawarte już w trakcie trwającego sporu, czyli na etapie postępowania sądowegoPor. A. Arkuszewska, Komentarz..., Legalis.. Rozwiązanie to należy uznać za właściwe i niewątpliwie mogące przyczynić się do usprawnienia samego postępowania dowodowego.

Charakter prawny umowy dowodowej i skutki z tym związane

Umowa dowodowa nie może być zawarta pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu. Założenie to ma na celu zabezpieczenie przed powstaniem ewentualnych sporów co do treści i istnienia przedmiotowej umowy, a tym samym zbędnemu przewlekaniu postępowania sądowegoPor. A. Arkuszewska, Komentarz..., Legalis.. Z drugiej znów strony może być to również argument na rzecz tezy, że umowa dowodowa nie jest czynnością materialnoprawną, lecz procesową. W prawie procesowym cywilnym obowiązuje podstawowa formuła, która zakłada, że czynność procesowa nie może być dokonana pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu, chyba że ustawa na to pozwala, na co chociażby wskazuje art. 70 § 2 k.p.c. Z przepisu tego wynika, że sąd może dopuścić do czynności stronę niemającą zdolności sądowej lub procesowej albo osobę niemającą należytego ustawowego umocowania, z zastrzeżeniem, że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę.

Przy zawarciu umowy dowodowej na etapie postępowania sądowego strony muszą być wyposażone w zdolność procesową, aby skutecznie mogły składać oświadczenia procesowe. Nie jest koniecznym wymogiem posiadanie legitymacji procesowej. Warunek ten nie jest badany przy wszczęciu postępowania, lecz na końcu, chyba że mamy do czynienia z legitymacją formalną (a taka przysługuje chociażby syndykowi, organizacji pozarządowej, zarządcy). Jednocześnie należy podnieść, że inne warunki udzielenia ochrony prawnej (jak chociażby interes prawny przy powództwie o ustalenie z art. 189 k.p.c.Por. Ł. Błaszczak, Znaczenie interesu prawnego w poszukiwaniu ochrony prawnej w procesie cywilnym na przykładzie poszczególnych rodzajów powództw (w:) Ius est a iustitia appellatum. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Tadeuszowi Wiśniewskiemu, red. T. Ereciński, J. Gudowski, M Pazdan, M. Tomalak, Warszawa 2017, s. 35–41; T. Rowiński, Interes prawny w procesie cywilnym i w postępowaniu nieprocesowym, Warszawa 1971, s. 9 i n.; K. Weitz, Charakter interesu prawnego jako przesłanki powództwa o ustalenie (w:) Sine ira et studio. Księga jubileuszowa dedykowana Sędziemu Jackowi Gudowskiemu, red. T. Ereciński, P. Grzegorczyk, K. Weitz, Warszawa 2016, s. 656 i n.; zob. także w kontekście interesu rozumianego jako potrzeba udzielenia ochrony prawnej A. Olaś, Umorzenie procesu cywilnego, Warszawa 2016, s. 330 i 331; R. Kulski, Ochrona interesów zbiorowych w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2017, s. 15–23.) nie stanowią żadnej przesłanki do skutecznego zawarcia umowy dowodowej. W wypadku zaś podejmowania tej czynności na etapie przedsądowym odpowiednio muszą być wyposażone w zdolność do czynności prawnych.

Problematyczne z punktu widzenia całego ujęcia umowy dowodowej jest ustalenie, z jakimi de facto oświadczeniami mamy do czynienia, a mianowicie chodzi o to, czy są to oświadczenia procesowe, czy też za takie uchodzić nie mogą. Ma to znaczenie chociażby dla kwestii odwołalności czynności procesowych i momentu skorzystania z tej instytucji. Aby rozstrzygnąć tę kwestię, właściwe staje się przede wszystkim ustalenie charakteru prawnego umów dowodowych. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że do umowy dowodowej należy odnosić zwykłe zasady rządzące prywatnym obrotem prawnym, w szczególności pacta sunt servanda; a więc nie ma podstaw do narzucenia stronom, by kolejna umowa całkowicie uchylała poprzednią. W sytuacji jednak wątpliwości w tym względzie ustawodawca przyjmuje, że późniejsza umowa dowodowa utrzymuje w mocy te postanowienia umowy wcześniejszej, które da się z nią pogodzićPor. A. Arkuszewska, Komentarz..., Legalis. Zdaje się, że w kierunku materialnoprawnym idzie także stanowisko T. Szanciło, Komentarz..., Legalis; J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Problem zdaje się jednak znacznie poważniejszy, ponieważ trudno zaprzeczyć, że umowa dowodowa będąca umową procesową nie jest wyposażona w elementy procesowe właściwe dla czynności procesowych. Z drugiej znów strony koncepcja, że umowa dowodowa ma wyłącznie naturę materialnoprawną, wydaje się zdecydowanie za daleko  idąca, szczególnie że sam skutek umowy dowodowej wiąże się ze sferą postępowania dowodowego. Jest to więc skutek ewidentnie procesowy, a nie materialnoprawny, co jest z kolei charakterystyczne dla czynności procesowych. Ta okoliczność wbrew pozorom może mieć decydujące znaczenie.

Czynności procesowe winny być regulowane normami procesowymi jako prawa publicznegoPor. J. Jodłowski, Nowy etap przebudowy polskiego procesu cywilnego, Warszawa 1953, s. 35 (przypis nr 50); na co zwracałem również uwagę – Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 20.. Postępowanie dowodowe regulowane jest niewątpliwie przepisami prawa publicznego, stąd też dopuszczenie kategorii umów dowodowych może w określonych sytuacjach stwarzać mimo wszystko pozór „prywatyzacji prawa publicznego”Por. w odmiennym założeniu J. Jodłowski, Nowe drogi polskiego procesu cywilnego, Warszawa 1951, s. 11; J. Jodłowski, Z zagadnień polskiego procesu cywilnego, Warszawa 1961, s. 18; K. Lutostański, Z badań nad pierwiastkiem prywatnym i publicznym w procesie cywilnym, Warszawa 1907, s. 18 i 19; zob. także Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 20., czy też mówiąc bardziej dosadnie, „prywatyzacji postępowania dowodowego”. Faktycznie będzie to oznaczało, że poza elementem publicznoprawnym postępowania dowodowego pojawi się także element prywatnoprawny. Należałoby zadać w związku z tym pytanie, czy w zjawisku tym można upatrywać coś negatywnego. Wydaje się, że nie sposób tego oceniać w takich kategoriach, szczególnie że postępowanie dowodowe i tak ma prowadzić do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy i w dalszej konsekwencji do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia sądowego. Nawet jeżeli umowy dowodowe doprowadzą do zjawiska tzw. „prywatyzacji postępowania dowodowego (procesu cywilnego)”, to stopień tej prywatyzacji będzie dość znikomy, ale i nawet w tych przejawach trudno doszukiwać się czegoś niepokojącego dla wymiaru sprawiedliwości i celu, jakiemu ma służyć proces cywilny. W tym zakresie de facto można by skorzystać z doświadczeń, jakie niesie za sobą regulacja art. 1184 k.p.c., i potwierdzić jedynie przydatność tej instytucji z punktu widzenia kształtowania postępowania dowodowego.

Umowa dowodowa regulowana jest przepisem, dla którego źródłem jest ustawa procesowa. W samej jednak strukturze art. 458⁹ k.p.c. dostrzec można przede wszystkim elementy procesowe, ale także elementy charakterystyczne dla prawa prywatnego, przede wszystkim w zakresie sankcji w postaci nieważności. Od strony konstrukcyjnej umowy dowodowe mogą być różnie kwalifikowane. Punktem wyjścia dalszych rozważań jest przyjęcie określonych kryteriów, które przykładowo pozwolą zaliczyć umowy dowodowe do czynności procesowych bądź też je wykluczyć z tej kategorii. Podejmując próbę oceny umów dowodowych pod kątem czynności procesowych, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że przy definiowaniu czynności procesowej istotne są dwie okoliczności: po pierwsze, czynność procesowa może powstać w wyniku działania wyłącznie podmiotu procesowego; po drugie, czynność musi zachować formę przewidzianą przez prawo procesowe. Mimo że Kodeks postępowania cywilnego stale posługuje się określeniem „czynność procesowa”, to nie podaje definicji tego pojęciaPor. W. Siedlecki, Czynności procesowe, „Państwo i Prawo” 1955/11, s. 697; E. Waśkowski, Istota czynności procesowych, „Polski Proces Cywilny” 1937/24, s. 737 i n.. Stąd też określenie czynności procesowej pozostawione zostało nauce prawa i praktyce, a także w pewnym zakresie judykaturze. Badając problematykę czynności procesowych, należy  podnieść, że czynności procesowe we właściwym znaczeniu odróżnia się od czynności pozostających w związku z procesem, ale niebędących czynnościami procesowymiPor. W. Siedlecki, Czynności..., s. 697; Ł. Błaszczak, Charakter prawny zarzutu przedawnienia oraz zrzeczenia się zarzutu przedawnienia w procesie cywilnym (w:) Honeste procedere. Księga jubiluszowa dedykowana Profesorowi Kazimierzowi Lubińskiemu, red. A. Laskowska-Hulisz, J. May, M. Mrówczyński, Warszawa 2017, s. 44 i 45.. Istotne w tym aspekcie jest to, że nie każde zachowanie relewantne procesowo jest czynnością procesową, z tego też powodu należy odróżnić czynności procesowe od „innych działań” mających wpływ na postępowanie cywilne. Czynność prawna, która nie spełnia niektórych cech wyrażonych w nominalnej definicji czynności procesowej, zaliczana jest do prawa materialnegoPor. W. Siedlecki, Czynności..., s. 705; M. Jędrzejewska, Wpływ czynności procesowych na bieg przedawnienia, Warszawa 1984, s. 53; Z. Resich, Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985, s. 91; Ł. Błaszczak, Wadliwość..., s. 185.. Na poziomie definicyjnym, jak wskazuje A. Torbus, odwołując się do poglądów doktryny, rozróżnia się czynność procesową sensu stricto oraz sensu largo i do tych ostatnich zalicza się umowę procesową (umowę jurysdykcyjną), albo przyjmuje się na tyle pojemną definicję, aby do klasy czynności procesowej zaliczyć również umowy procesoweA. Torbus, Umowa jurysdykcyjna w systemie międzynarodowego postępowania cywilnego, Toruń 2012, s. 108 i 109.. Wskazany autor podnosi, że za pewną klasyfikacją procesową przemawiać mogą następujące argumenty: podstawą kompetencyjną jest procesowa zasada rozporządzalności, uniwersalny charakter czynności kontraktowej, procesowe skutki umowy, jej przedmiot, funkcjonalna więź z prawem procesowym, podnosząc przy okazji, że kryteria te mogą w określonych przypadkach zawodzićA. Torbus, Umowa jurysdykcyjna..., s. 109.. Zdaniem K. Piaseckiego czynności procesowe są określonymi zachowaniami w zakresie dynamiki procesu cywilnego, zdolnymi ze swej natury wywołać określone skutki procesowe, przewidziane przez normy procesowoprawne w złożonej strukturze procesu cywilnegoK. Piasecki, Postępowanie sporne rozpoznawcze, Warszawa 2004, s. 133.. W. Siedlecki za czynność procesową uznaje każdą czynność podmiotów procesowych, która według obowiązującej ustawy procesowej może wywrzeć skutki dla procesu cywilnego, jako aktu prawnego złożonego. Czynnością procesową jest więc zarówno czynność, która zapoczątkowuje szereg aktów składających się na proces cywilny, jak i również każda czynność należąca do tego szeregu aktów składających się na jednolity skutek procesu cywilnegoW. Siedlecki, Czynności..., s. 705; Ł. Błaszczak, Wadliwość czynności procesowych stron i uczestników. Obecny model i propozycja zmian w przyszłym Kodeksie postępowania cywilnego (w:) Postępowanie rozpoznawcze w przyszłym Kodeksie postępowania cywilnego, red. K. Markiewicz, A. Torbus, Warszawa 2014, s. 184 i n. . Zatem dana czynność może uchodzić za czynność procesową, jeżeli za jej znamię uznajemy:

1. cel, który w przypadku czynności procesowej jest ujmowany w rozmaity sposób, to z kolei sprawia, że zamiast celu proponuje się przyjęcie skutku procesowego jako istotnego jej znamieniaPor. W. Siedlecki, Czynności..., s. 699 i 700; W. Siedlecki, Nieważność procesu cywilnego, Warszawa 1965, s. 45 i n.; Ł. Błaszczak, O kompetencji (prawnej) stron i metodzie dokonywania czynności procesowych w sądowym postępowaniu cywilnym, „Wrocławskie Studia Erasmiana. Rozprawa o metodzie prawa i polityki”, Wrocław 2014/VIII, s. 78–80; Ł. Błaszczak, Wadliwość..., s. 185 i 186. – skutek ten jednak  musi być określony przez ustawę procesowąPor. M. Waligórski, Proces cywilny. Funkcja istruktura, Warszawa 1947, s. 563.; ponadto
2. odwołalność, która pozostaje w związku z inną cechą, jaką jest
3. fakultatywnośćPor. J. Mokry, Odwołalność czynności procesowych w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1973, s. 9 i n.; także J. Mokry, Uznanie powództwa w polskim procesie cywilnym, Wrocław 1970, s. 108 i n.; J. Lapierre, Kontrola sądowa czynności dyspozycyjnych stron i uczestników w postępowaniu cywilnym (w:) Księga pamiątkowa ku czci Kamila Stefki, Warszawa–Wrocław 1967, s. 178; Ł. Błaszczak, Charakter prawny zrzeczenia się roszczenia..., s. 189 i n. ;
4. formalizm;
5. niesamodzielność w tym znaczeniu, że skutek pojawia się dopiero poprzez czynności sądu, dla których stanowią przyczynę i dostarczają materiału procesowego albo niesamodzielność w tym znaczeniu, że prokuruje konieczność podjęcia czynności przez organ procesowy mających na celu rozstrzygnięcie sprawyPor. W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 1984, s. 247. ; oraz
6. prekluzyjnośćPor. W. Siedlecki, Czynności..., s. 718; J. Mokry, Uznanie powództwa..., s. 96 i 97; T. Wojciechowski, Charakter prawny ugody sądowej, „Przegląd Sądowy” 2001/6, s. 42..

Uwzględniając dotychczasowe znamiona czynności procesowej i przenosząc je na grunt umowy dowodowej, należy stwierdzić, że cel umowy dowodowej, który jednocześnie wyraża się w postaci skutku tej czynności, jest wyłącznie procesowy. Cel ten jest określony i reglamentowany przez prawo procesowe publiczne, a zatem niezależnie od treści i zasięgu umowy powoduje ona na forum sądowym tylko ten skutek, na który to prawo pozwalaPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Celem umowy dowodowej jest wyłączenie określonych środków dowodowych w postępowaniu sądowym. Trudno zatem upatrywać cel umowy dowodowej na płaszczyźnie prywatnoprawnej, nie chodzi tu bowiem o uzyskanie żadnej korzyści majątkowej ani ekwiwalentności żadnych świadczeń. Skutek umowy dowodowej jest procesowy i powoduje w konsekwencji, że jeżeli którakolwiek ze stron taki dowód powoła, sąd powinien oddalić wniosek dowodowy postanowieniem. Podobnie nie może takiego dowodu organ procesowy dopuścić z urzędu. Umowa dowodowa stwarza daleko idące ograniczenie uprawnienia sądu wolą samych stron. Jeżeli sąd przeprowadzi jednak dowody objęte umową dowodową i na nich oprze swoje ustalenia, może to stanowić podstawę zarzutu procesowego, przy zachowaniu wymogów np. co do zgłoszenia zastrzeżenia do protokołuPor. T. Szanciło, Komentarz..., Legalis.. W stosunku do określonego środka dowodowego osiągnięcie skutku może mieć charakter następczy, tzn. objęcie umową dowodową dowodu już przeprowadzonego przed sądem przed zawarciem samej umowy nie pozbawia go mocy dowodowej (art. 458⁹ § 5 k.p.c.) i w tym zakresie nie dyskwalifikuje tego środka dowodowego, aczkolwiek taka umowa może odnieść skutek na przyszłość w razie konieczności ponownego przeprowadzenia tego dowodu. Mamy tu więc poprzez urzeczywistnienie skutku umowy dowodowej związanie sądu jej treścią. Związanie organu procesowego umową dowodową następuje z chwilą ujawnienia jej przed sądem rozpoznającym konkretną sprawę, czyli z chwilą powołania się na umowę dowodową przez jedną ze stron. Znamienna jest okoliczność, że zgłoszenie umowy (zasygnalizowanie jej istnienia) sądowi nie następuje tu do wdania się w spór, jedyny krańcowy moment został przez ustawodawcę przewidziany dla kwestii zgłoszenia wadliwości umowy dowodowej. Ze względu na powyższe uzasadnione jest stwierdzenie, że pierwsze znamię czynności procesowej w postaci celu (skutku) w stosunku do umowy dowodowej jest spełnione (i zachowane). Trudno tu bowiem zaprzeczyć i w zasadzie podważyć tezę, w myśl której cel (skutek) umowy dowodowej jest wyłącznie procesowy. Dodatkowo należy podnieść, że możność zawarcia umowy dowodowej na płaszczyźnie sądowego postępowania cywilnego należałoby oceniać w kontekście uprawnienia procesowego, przy założeniu, że uprawnienie procesowe to przyzwolenie do własnego zachowania się uprawnionego w danym postępowaniu, a więc do podejmowania czynności procesowych dla wpływania na losy sprawy i przebieg postępowaniaPor. W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 1984, s. 215; J. Mokry, Czynności procesowe podmiotów dochodzących ochrony praw w postępowaniu cywilnym, Wrocław 1993, s. 54; P. Rylski, Działania sądu z urzędu a podstawa faktyczna wyroku cywilnego, Warszawa 2009, s. 30; Z. Świeboda, Czynności procesowe w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1990, s. 25; W. Siedlecki, Fikcyjny proces cywilny, „Państwo i Prawo” 1955/2, s. 213 i n. . Z tej perspektywy uprawnienie do zawarcia umowy dowodowej jawiłoby się nie jako czynność materialnoprawna, na którą składa się oświadczenie materialnoprawne, lecz jako czynność powiązana z zakresem czynności procesowych. Jeżeli przyjmiemy, że czynnością procesową jest uświadomione i celowe zachowanie podmiotów postępowania cywilnego, podejmowane na podstawie przewidzianych przez obowiązującą ustawę procesową uprawnień lub w wypełnianiu obowiązków procesowych; a dodatkowo jest to zachowanie, które charakteryzuje się doniosłością procesowąPor. J. Mokry, Czynności..., s. 55; W. Siedlecki, Prawo procesowe a prawo cywilne materialne, „Krakowskie Studia Prawnicze” 1969/3–4, s. 78; W. Siedlecki, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 1972, s. 203; Z. Resich, Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985, s. 90.(i które może wywołać powstanie, zmianę lub ustanie stosunku prawnoprocesowegoPor. Z. Resich (w:) J. Lapierre, J. Jodłowski, Z. Resich, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2016, s. 316; W. Siedlecki (w:) J. Jodłowski, W. Siedlecki, Postępowanie cywilne. Część ogólna, Warszawa 1958, s. 355; E. Waśkowski, Istota czynności procesowych, „Polski Proces Cywilny” 1937/24, s. 739 i n.), to trudno zaprzeczyć, że zawarcie umowy dowodowej w procesie nie będzie wykazywało znamion czynności procesowej, szczególnie że oświadczenia stron będą miały naturę procesową. W nauce przyjmuje się, że procesowe oświadczenia woli to przede wszystkim wnioski, zarówno w zakresie przebiegu postępowania, jak i w zakresie treści orzeczenia oraz w zakresie sprawdzenia orzeczenia sądu pierwszej instancji przez sąd drugiej instancji w drodze zaskarżeniaPor. W. Berutowicz, Postępowanie..., s. 250. . Oświadczenia woli to jednocześnie te akty, które zmierzają do wywołania określonych skutków prawnoprocesowych, a więc te, które stanowią środek wyrażania żądań i wniosków wypowiadającego się. Mają one oczywiście inne znaczenie niż oświadczenia woli w prawie materialnym, gdyż pożądany skutek uzależniony jest zawsze od tego, czy sąd wykorzysta takie oświadczenie, przyjmując je za podstawę własnej czynnościPor. J. Mokry, Odwołalność czynności procesowych w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1973, s. 116; J. Mokry, Uznanie powództwa..., s. 41-42; A. Kościółek, Elektroniczne czynności procesowe w sądowym postepowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 67 i 68; Ł. Błaszczak, Wadliwość..., s. 185 i 186.. Ogólnie oświadczenia woli można podzielić na cztery rodzaje:

1. wnioski zawierające żądania dotyczące przedmiotu rozpoznania i treści rozstrzygnięcia sądu albo jej naprawy;
2.   wnioski odnoszące się do przebiegu postępowania głównego, jego przygotowania i toku, a także postępowania incydentalnego;
3.   wnioski zawierające zaskarżenie rozstrzygnięć sądu pierwszej instancji;
4.   dyspozycjePor. J. Mokry, Odwołalność..., s. 116; P. Rylski, Prawnoprocesowy charakter uznania powództwa, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2009/4, s. 106 i 107..

Oświadczenia złożone przez strony w ramach umowy dowodowej można ująć nie tylko w kategoriach dyspozycji, ale także wniosku skierowanego do organu procesowego, a odnoszącego się do przebiegu postępowania w postaci pominięcia określonego środka dowodowe.

Kolejne znamię w postaci odwołalności wydaje się, że jest możliwe do uwzględnienia z punktu widzenia przede wszystkim oświadczeń procesowych złożonych w trakcie trwającego postępowania sądowego. Na umowę dowodową zawartą w trakcie postępowania nie będą składały się oświadczenia materialnoprawne, lecz wyłącznie oświadczenia procesowe. Oświadczenia te jednocześnie będą w istocie procesowymi oświadczeniami woli, a nie wiedzy, co dodatkowo wzmacnia tezę o możliwości zastosowania względem nich mechanizmu odwołalności. Odwołalność oświadczenia procesowego złożonego pod umową dowodową mogłaby mieć miejsce jedynie w sytuacji złożenia tego oświadczenia pod wpływem błędu lub podstępu. W innych przypadkach należy wykluczyć możność odwołania złożonego oświadczenia woli, co oznacza, że w przypadku zawarcia umowy dowodowej poza procesem możliwość odwołania tego oświadczenia należy wykluczyć, ewentualnie należałoby rozważać w takim wypadku uchylenie się od skutków złożonego oświadczenia woli. Okoliczność ta jednak nie dyskwalifikuje bynajmniej jeszcze umowy dowodowej spod kategorii czynności procesowych, szczególnie wobec jej zawarcia na forum sądowym.

Umowę dowodową należałoby analizować również pod kątem jej fakultatywności. Fakultatywność jest tą cechą, która objawia się w postaci braku przymusu. Fakultatywność to przede wszystkim cecha czynności procesowych stron i innych podmiotów. Czynności, które są fakultatywne, uzależnione są od istniejącego w tym zakresie uprawnienia procesowego i w przeciwieństwie do czynności organów sądowych nie cechują się obligatoryjnością. Obligatoryjność w tym wypadku oznaczałaby, że działania organów są zawsze przedmiotem nie tylko prawa, ale i obowiązku sądu, ponieważ są one temu organowi nakazane przez prawoPor. J. Mokry, Czynności procesowe podmiotów..., s. 72; Ł. Błaszczak, Charakter prawny zrzeczenia się roszczenia..., s. 209. . Z kolei uprawnienie procesowe stron nie jest łączone z obligatoryjnością, lecz swobodą w zakresie ich dokonania. Do zrealizowania uprawnienia nie można stron przymusić, ponieważ po pierwsze, nie idzie za tym żadna sankcja; po drugie, postępowanie cywilne opiera się na zasadzie dyspozycyjności. Uprawnienie stron do zawarcia umowy dowodowej jest nie tylko dozwolone, ale i fakultatywne zarazem. Odnosząc to zaś do normy z art. 458⁹ k.p.c., należy wskazać, że statuuje ona  uprawnienie procesowe, a nie obowiązek. Działanie stron w postaci zawarcia umowy dowodowej nie jest nakazane przez żadną normę ani również nie jest zakazane. Strony mogą, ale wcale nie muszą dojść do porozumienia w zakresie wyłączenia określonych środków dowodowych i to wyłącznie od ich woli zależy dokonanie tej czynności. W tym sensie umowa dowodowa jest także czynnością wolicjonalną. Jest to kolejne znamię, które uwidacznia się przy tej czynności w postaci prawnie dopuszczalnego zachowania się stron (czy to na etapie procesowym, czy też pozaprocesowym).

Umowa dowodowa musi odpowiadać określonym warunkom. Warunki dotyczące poszczególnych czynności muszą odpowiadać normom związanym z ich warunkami czasowymi, jak i również warunkami odnośnie do miejsca ich dokonaniaPor. E. Warzocha, Cofnięcie powództwa oraz wniosku wszczynającego postępowanie nieprocesowe, Warszawa 1977, s. 34. . Nie ulega wątpliwości, że czynność poprawna formalnie i podjęta we właściwym czasie, lecz w niewłaściwym miejscu, musi być uznana za czynność nieprawidłową. Tę nieprawidłowość należy wiązać z naruszeniem niezbędnego formalizmu procesowego, mimo że związek właściwego miejsca czynności postępowania z formalizmem nie jest tak oczywisty, jak związek odpowiedniej formy tej czynności z formalizmem procesowymPor. S. Cieślak, Formalizm postępowania cywilnego, Warszawa 2008, s. 286 i 287; Ł. Błaszczak, Charakter prawny zrzeczenia się roszczenia..., s. 209.. W jeszcze mniejszym stopniu wiążą się z formalizmem wymagania dotyczące czasu czynności. Cechą wspólną wymagań co do miejsca i czasu tych czynności jest ich luźniejsze powiązanie z formalizmemPor. S. Cieślak, Formalizm..., s. 255.. Umowa dowodowa nie jest określona normami czasowymi w sposób bezpośredni. Nie jest ograniczona żadnym terminem w rozumieniu art. 164 i 165 § 1 k.p.c. i art. 110–116 k.c., co jednak nie oznacza, że może być dokonana w czasie dowolnym i nieumieszczonym w żadnych ramach czasowych. Ze względu na specyfikę umowy dowodowej uzasadnione staje się zakreślenie dwóch podstawowych w tym wypadku punktów, tj. momentu początkowego, w którym zaistnieje możność zawarcia umowy dowodowej, jak i momentu końcowego. W tym pierwszym wypadku za moment początkowy uznać należy moment, w którym w ogóle staje się możliwe dokonanie tej czynności, i jak już wskazywano, oznaczałoby to moment albo przed wszczęciem postępowania (na etapie przedsądowym), albo w trakcie trwającego postępowania sądowego. Momentem końcowym jest co do zasady uprawomocnienie się wyroku wydanego w sprawie, w której wykorzystano umowę dowodową. Forma może być ustna i pisemna w zależności od momentu jej zawarcia, co wiąże się z tzw. formalizmem procesowym. Podobnie miejsce w przypadku umowy dowodowej zawartej na etapie przedsądowym jest obojętne, natomiast już na etapie sądowym miejscem tym jest sala sądowa (sala rozpraw), a patrząc na to z innej perspektywy, miejsce to osadzone jest w płaszczyźnie procesu cywilnego. W sensie procesowym bez forum w postaci procesu cywilnego (i w konsekwencji także posiedzenia sądowego), w znaczeniu procesowym umowa dowodowa po prostu nie istnieje i nie wywołuje żadnych procesowych skutkówTak też trafnie J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... W stosunku do umowy dowodowej, pomimo pewnych wątpliwości, mamy do czynienia z formalizmem, który będzie urzeczywistniał się nie tylko w formie czynności, ale także czasie i miejscu dokonania tej czynności. Uzasadnione staje się więc zajęcie stanowiska, że w stosunku do umów dowodowych znamię to również zostaje zachowane. Nie ma tu pełnej dowolności, a możność zawarcia umowy dowodowej siłą rzeczy ujęta jest w określone formuły.

Umowa dowodowa, aby mogła uchodzić za czynność procesową, winna także charakteryzować się innym znamieniem w postaci niesamodzielności sprowadzającym się do tego, że czynność podejmowana jest wobec sądu i wywiera skutki nie bezpośrednio, lecz wyłącznie poprzez czynności tego organuE. Waśkowski, Istota czynności..., s. 743; Ł. Błaszczak, Charakter prawny zrzeczenia się roszczenia..., s. 211.. Cecha ta oznacza, że zamierzone przez strony skutki prawnoprocesowe zaistnieją dopiero poprzez czynności sądu, dla których stanowią przyczynę i dostarczają materiału procesowego. Tymczasem czynności materialnoprawne następują bezpośrednio i natychmiast, chyba że wstrzymany jest ich skutek przez zastrzeżenie warunku lub terminuPor. W. Berutowicz, Postępowanie..., s. 247. . W przypadku umowy dowodowej mamy do czynienia z sytuacją, w której jej znaczenie i wartość przekłada się tylko i wyłącznie na płaszczyznę postępowania dowodowego. Umowa dowodowa na innym polu nie odnosi żadnego skutku. W tym sensie można przyjąć, że ma ona postać niesamodzielną, ponieważ po pierwsze, nie wykazuje zdatności w zakresie abstrakcyjnego jej zastosowania (wykorzystania), tylko w ściśle oznaczonym celu; po drugie, objęcie umową dowodową określonego środka dowodowego wiąże się z niedopuszczalnością jego przeprowadzenia w postępowaniu dowodowym i wreszcie po trzecie, mamy do czynienia ze związaniem umową dowodową organu procesowego. W każdym zatem aspekcie umowa dowodowa jest nakierowana na inne czynności dokonywane przez organ procesowy w sposób bezpośredni lub pośredni. Nie może ona funkcjonować w oderwaniu od postępowania dowodowego, w ramach którego sąd podejmuje określone czynności procesowe. W tym więc znaczeniu umowa dowodowa jako czynność wykazuje niesamodzielność.

Ostatnie znamię w postaci prekluzyjności czynności nie odgrywa tak istotnej roli w przypadku umowy dowodowej i nie ma decydującego znaczenia dla bytu tej czynności. Co więcej, wydaje się, że w stosunku w ogóle do umów procesowych znamię to nie ma większego znaczenia i bynajmniej nie może być jednym z podstawowych wyznaczników natury tej czynności.

Oceniając zatem naturę umowy dowodowej, należałoby postawić następującą tezę, a mianowicie, jeżeli jest ona zawierana na etapie postępowania sądowego, to mamy do czynienia z typową czynnością procesową rozumianą sensu stricto; natomiast w wypadku zawarcia jej na etapie przedprocesowym potraktować należy ją również w kategoriach czynności procesowych, tyle że już w znaczeniu sensu largo. Różnica pomiędzy czynnościami sensu stricto i sensu largo uwidacznia się m.in. w zastosowaniu mechanizmu odwołalności czynności czy też możności sięgnięcia po określony rodzaj wadliwości i ewentualnym posiłkowaniu się w tym zakresie przepisami Kodeksu cywilnego. Nie ulega też wątpliwości, że w przypadku umowy dowodowej zawieranej poza sądem, która najczęściej przyjmie postać klauzuli zamieszczonej w kontrakcie albo też postać samodzielnej umowy, elementy czynności materialnoprawnej będą się uwidaczniały, wskazując na szczególny rodzaj zobowiązania w zakresie sfery dowodowej. Źródłem bowiem tego zobowiązania jest umowa przewidująca, że w określonych okolicznościach jej postanowienia będą wiążące. W tym więc znaczeniu łączy ona i zarazem wiąże obie stronyZwraca na to uwagę analizując naturę umowy dowodowej J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania....

W przypadku umowy dowodowej zawartej poza sądem jeszcze bardziej uwidaczniają się elementy materialnoprawne, co w doktrynie odbierane jest również jako przesłanka do uznania jej za czynność materialnoprawną. Wydaje się mimo wszystko, że w przypadku umowy dowodowej, która zawierana jest poza forum sądowym, elementy materialnoprawne będą się uwidaczniały, dając podstawy do kreowania koncepcji o mieszanej naturze umowy dowodowej. Jednak nawet i przy tym założeniu umowa dowodowa nie będzie mogła uchodzić za czynność materialnoprawną w tradycyjnym rozumieniu tego terminu. Jak wskazałem powyżej, będzie to czynność procesowa sensu largo, w której poza elementami procesowymi pojawiają się również elementy materialnoprawne, tyle że nie mają one tak jeszcze istotnego znaczenia, iż determinowałoby koncepcję szerokiego rozumienia czynności procesowej. Decydujące bowiem znaczenie ma tu przede wszystkim skutek, chyba że za podstawowe kryterium przy ocenie natury prawnej przyjmiemy inne znamię, jak np. możliwość zawarcia umowy poza procesem. Umowa dowodowa – jak by na to nie patrzeć – wywołuje wyłącznie skutek procesowy, obserwowalny na płaszczyźnie postępowania sądowego i aktualizujący się jedynie w tym obszarze. W tym wypadku należy wykluczyć skutek materialnoprawny – jego po prostu nie ma i nie występuje; a to z kolei dyskwalifikuje tę czynność spod kategorii czynności materialnoprawnych, pomimo pewnych wątpliwości, jakie jawią się w tym względzie.

Pełnomocnictwo do zawarcia umowy dowodowej

Istotną kwestią z punktu widzenia istoty umów dowodowych jest określenie rodzaju pełnomocnictwa służącego do jej zawarcia. Jest to wysoce skomplikowane zagadnienie, które nie jest w doktrynie w sposób jednolity przesądzone. Zdaniem T. Szanciło „jeżeli strona jest reprezentowana przez pełnomocnika procesowego, pełnomocnik powinien legitymować się pełnomocnictwem materialnoprawnym, gdyż pełnomocnictwo z art. 91 k.p.c. nie obejmuje dokonywania czynności o takim charakterze, a nie można tu przyjąć (w odniesieniu do żadnej ze stron) domniemania woli mocodawcy dokonania takiej czynności prawnej (jak to przyjmuje się w orzecznictwie w odniesieniu do pełnomocnika powoda składającego w toku procesu oświadczenie o potrąceniu). Nie można bowiem uznać, że wolą mocodawcy było objęcie czynności, która wyłącza jego uprawnienie procesowe, co może doprowadzić do przegrania sprawy”T. Szanciło, Komentarz..., Legalis. . Podobnie R. Kulski zakłada, że „nic nie stoi na przeszkodzie, aby pełnomocnictwo do czynności prawnych upoważniało do dokonania czynności procesowej w imieniu i na rzecz mocodawcy. Dopuszczalne wydaje się zatem odpowiednie stosowanie do umów procesowych przepisów prawa  cywilnego materialnego o pełnomocnictwie. W następstwie tego należy uznać, że pełnomocnictwo do czynności prawnych upoważnia pełnomocnika do zawarcia umowy procesowej. (...) Za stwierdzeniem, że pełnomocnictwo procesowe nie uprawnia do zawarcia umowy procesowej, dodatkowo przemawia sposób powstania tego pełnomocnictwa. Zgodnie z treścią przepisu art. 89 § 1 zdanie pierwsze pełnomocnik jest zobowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub uwierzytelniony odpis pełnomocnictwa”R. Kulski, Umowy..., s. 195 i 201. . Jak rozumieć powyższe poglądy, uzasadnienia poszukiwano w tym, że umowa dowodowa nie jest czynnością procesową i stąd też nieuprawnione staje się sięganie po pełnomocnictwo procesowe. A nawet jeżeliby umowę dowodową potraktować jako czynność procesową, to i tak upoważnienie do jej zawarcia nie wynika z art. 91 k.p.c.

Wydaje się jednak, że do wspomnianego zagadnienia należałoby podejść nieco inaczej. Otóż zgodzić należy się z twierdzeniami i zdaje się z poglądem większościowym, że co do zasady do umów procesowych niewystarczające staje się pełnomocnictwo procesowe. Natomiast upoważnienia do zawarcia umowy procesowej należy poszukiwać na gruncie prawa materialnego (niezależnie od sporów na temat tego, czy wystarczające jest pełnomocnictwo ogólne, czy też rodzajowe)Zob. m.in.: T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 112 i n.; A. Torbus, Umowa jurysdykcyjna..., s. 192 i n.; R. Kulski, Umowy..., s. 195 i n.; A. Budniak-Rogala, Charakter prawny zapisu na sąd polubowny w postępowaniu cywilnym, Wrocław 2015, s. 421 i n..

W przypadku jednak umów dowodowych należy dokonać pewnego rozróżnienia, które dezaktualizuje w pewnym sensie dotychczasowy spór na temat pełnomocnictwa do zawarcia umów procesowych. Wydaje się bowiem, że umowa dowodowa jest na tyle specyficzna, że nie można przyjmować dotychczasowych założeń, które wypracowane zostały przede wszystkim na gruncie rozważań w przedmiocie zapisu na sąd polubowny. Rozważania te nie do końca są bowiem relewantne dla analizowanej tu kwestii.

Jak już wskazano powyżej, umowa dowodowa może być zawarta przed wszczęciem postępowania oraz w jego trakcie. Jeżeli umowa dowodowa jest zawarta przed wszczęciem postępowania, i to na etapie kontraktowania, to pełnomocnictwo procesowe nie upoważnia do jej zawarcia. Zakres art. 91 k.p.c. nie obejmuje wówczas takich sytuacji, które mają miejsce przed wszczęciem postępowania, nawet jeżeli zakładamy, że umowa dowodowa w tym właśnie wypadku ma charakter czynności procesowej sensu largo. Natomiast należałoby założyć, że pełnomocnik w takim wypadku powinien legitymować się pełnomocnictwem oddzielnie umocowującym do zawarcia umowy dowodowej w ramach procedury kontraktowania. To jest kwestia umocowania do zawarcia umowy dowodowej na etapie przedsądowym. Wydaje się, że zdecydowanie inaczej należałoby oceniać problem pełnomocnictwa do zawarcia umowy dowodowej, jeżeli jest ona zawierana ustnie w trakcie trwającego postępowania, i to przed sądem. Pełnomocnik procesowy jest obowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub uwierzytelniony odpis pełnomocnictwa wraz z odpisem dla strony przeciwnej (art. 89 § 1 zd. 1 k.p.c.)Por. J. Gudowski, Pełnomocnictwo procesowe na tle podziału prawa na prywatne i publiczne, „Polski Proces Cywilny” 2011/1, s. 26; J. Sobkowski, Pełnomocnictwo procesowe. Jego istota, powstanie i wygaśnięcie, Poznań 1967, 25 i 26.. Od momentu złożenia pełnomocnictwa w sądzie mamy do czynienia z działaniem pełnomocnika procesowego w ramach podejmowanych czynności procesowychPor. także Ł. Błaszczak, Zarzut potrącenia w procesie cywilnym (art. 2031 k.p.c.), Warszawa 2019, s. 140. . W mojej ocenie w takim właśnie wypadku wystarczające staje się pełnomocnictwo procesowe. Za tą koncepcją przemawia kilka istotnych argumentów:

1. umowa dowodowa jest czynnością procesową sensu stricto zawartą w trakcie trwającego postępowania i powinna być traktowana w taki sam sposób, jak inne czynności procesowe podejmowane w procesie cywilnym;
2. umowa dowodowa jest czynnością procesową łączącą się ze sprawą w rozumieniu art. 91 pkt 1 k.p.c. [z którego wynika, że „pełnomocnictwo procesowe obejmuje z samego prawa umocowanie do 1) wszystkich łączących się ze sprawą czynności procesowych (...)”];
3. w ramach art. 91 pkt 1 k.p.c. za czynności łączące się ze sprawą uznać należy czynności prowadzone przed sądem państwowym od momentu wytoczenia powództwa aż do jego prawomocnego zakończenia. Umowa dowodowa prowadzi do wyłączenia określonych dowodów w prowadzonym postępowaniu; przez to także trudno twierdzić, że umowa dowodowa nie wykazuje związku ze sprawą i nie jest czynnością objętą zakresem postępowania prowadzonego w danej sprawie;
4. zawarcie umowy dowodowej w trakcie trwającego postępowania objęte jest zakresem umocowania pełnomocnika procesowego, tak samo jak w stosunku do innych czynności procesowych. Skoro pełnomocnik procesowy jest upoważniony do podejmowania wszystkich łączących się ze sprawą czynności, to również obejmuje to możliwość zawarcia umowy dowodowej pozostającej w bezpośrednim związku z innymi czynnościami w sądowym postępowaniu cywilnym;
5. umowa dowodowa zawarta w trakcie trwającego postępowania stanowi element składający się na strukturę tego postępowania i wykazuje z nim ścisły związek w postaci skutku, który wywołuje dla postępowania dowodowego;
6. nie ma potrzeby, aby w treści pełnomocnictwa procesowego znalazło się osobne umocowanie do zawarcia umowy dowodowej.

Przedstawione zapatrywanie co do pełnomocnictwa procesowego implikuje dalszą kwestię, a mianowicie należałoby się zastanowić, czy w sytuacji, gdy pełnomocnik nie był należycie umocowany do zawarcia umowy dowodowej, nie mamy w konsekwencji do czynienia z przypadkiem podpadającym pod nieważność postępowania (art. 379 pkt 2 k.p.c.). Przede wszystkim należałoby stwierdzić, że jeżeli pełnomocnik nie był należycie umocowany do wszystkich czynności procesowych łączących się ze sprawą (w tym również do zawarcia umowy dowodowej), to nie ulega wątpliwości, iż wówczas pojawia się podstawa do stwierdzenia przez organ procesowy nieważności postępowania, tyle że nie w oparciu o samą umowę dowodową, lecz o całokształt wynikający z braku należytego umocowania. Innymi słowy, w tej sytuacji brak należytego umocowania będzie dotyczył całości postępowania, a nie jego fragmentu. Nieco inaczej należałoby już podejść  do przypadku, w którym w pełnomocnictwie procesowym jest wyłączona możliwość zawarcia umowy dowodowej, a mimo to pełnomocnik ją zawiera. Pełnomocnik dokonuje szeregu czynności procesowych, a w tym także zawiera umowę dowodową, na którą nie wyraził zgody jego mocodawca. W takiej sytuacji nie wydaje się uzasadnione, aby zaistniała przesłanka do stwierdzenia nieważności całego postępowania w oparciu o podstawę z art. 379 pkt 2 k.p.c. (a więc gdy pełnomocnik nie był należycie umocowany)Szczegółowo na temat nieważności postępowania w tym aspekcie T. Zemrzuski, Nieważność postępowania w procesie cywilnym, Warszawa 2017, s. 257 i n. Przyczynę w postaci nienależytego umocowania pełnomocnika autor ten określa mianem „przyczyny nieważności zniesieniowej”, która wywołuje potrzebę uchylenia orzeczenia, jako skutek ogólny, jak irównież skutek dalszy (szczególny), jako przydatek, składający się z dwóch powiązanych, następujących po sobie skutków w postaci zniesienia postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością, jak również przekazania sprawy do ponownego rozpoznania – T. Zemrzuski, Nieważność..., s. 261.. Natomiast tego rodzaju sytuacja prowadziłaby do bezskuteczności umowy dowodowej. Umowa dowodowa, pomimo jej zawarcia, powinna zostać potraktowana jako bezskuteczna i nierodząca żadnych skutków dla postępowania. W efekcie jeżeli ocena tej kwestii nastąpiłaby na etapie postępowania drugoinstancyjnego, to postępowanie dowodowe powinno zostać powtórzone w całości, również przy uwzględnieniu wyłączonych środków dowodowych. Natomiast w sytuacji dokonania oceny jeszcze na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego to sąd przeprowadza dowody wobec bezskuteczności samej umowy dowodowej.

Wadliwość umowy dowodowej

Umowa dowodowa w zakresie swojej wadliwości może okazać się nieważna lub bezskuteczna. Na tle prawa polskiego o nieważności umowy dowodowej można mówić, gdy umowa dowodowa nie została zawarta na piśmie na etapie przedprocesowym (art. 458⁹ § 2 zd. 1 k.p.c.) albo gdy została zawarta pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu (art. 458⁹ § 3 k.p.c.). Za nieważną należy uznać także umowę sporządzoną samodzielnie przez stronę, która nie miała wymaganej do tego zdolnościW kontekście zapisu na tę kwestię wskazują T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy..., s. 156, z tym że w tym akurat zakresie pogląd ten może być aktualny również w stosunku do umowy dowodowej. . Podobnie należy założyć, że w stosunku do umowy dowodowej, mimo przyjęcia jej natury procesowej, możliwe jest zastosowanie w drodze analogii postanowień Kodeksu cywilnego o nieważności czynności prawnych, gdy wystąpią przesłanki wymienione w art. 82 k.c. lub art. 83 k.c.Na przykładzie zapisu na sąd polubowny T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy..., s. 156; A. Budniak- -Rogala, Charakter prawny zapisu na sąd polubowny..., s. 447 i n., przy czym zaistnienie tych wad oświadczenia woli w stosunku do umowy dowodowej zawartej na etapie postępowania sądowego umożliwia skorzystanie z mechanizmu odwołalności czynności procesowych. Natomiast w sytuacji zawarcia umowy dowodowej na etapie przedsądowym (kontraktowym) podważenie jej z powodu wskazanych wad nie mogłoby nastąpić za pomocą mechanizmu odwołalności czynności procesowych, bo tego rodzaju możliwość na tym etapie należałoby zdecydowanie wykluczyć. Jeżeli jednak oświadczenie w umowie dowodowej na etapie przedsądowym złożone zostałoby pod wpływem błędu lub groźby, to instrumentem pomocnym okazać by się mogło uchylenie się przez stronę od skutków złożonego oświadczenia woli (art. 88 k.c.). W takim bowiem wypadku podważenie oświadczeń woli nie mogłoby nastąpić w inny sposób. Z drugiej znów strony nieakceptowalną sytuacją byłaby niemożność wzruszenia oświadczenia woli złożonego w ramach umowy dowodowej pod wpływem błędu lub groźby. Tak więc bez względu na przyjętą koncepcję odnośnie do natury prawnej umowy dowodowej w ramach powyższych rozważań i trudności, jakie wiążą się z jej jednoznacznym sklasyfikowaniem, muszą istnieć prawne instrumenty, które służyłyby sanowaniu złożonych oświadczeń woli. W przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia z absurdalną sytuacją, która w praktyce rodziłaby poważne konsekwencje. Od strony praktycznej przedstawione mechanizmy muszą mieć zatem zastosowanie, a ich wykorzystanie zależy wyłącznie od etapu, na którym umowa dowodowa zostaje zawarta.

Inną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę, jest również możliwość oceny umowy dowodowej pod kątem art. 58 k.c. Zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednio przepisy ustawy. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c.). Nie mam wątpliwości, że w sytuacji, gdy umowa dowodowa byłaby sprzeczna z ustawą lub miałaby na celu obejście ustawy, to w konsekwencji musi zostać uznana przez sąd za nieważną. Przykładem jest tu chociażby przypadek fikcyjnych postępowań sądowych i wyłączenie środka dowodowego w postaci przesłuchania stron, a przy tym ograniczenie postępowania dowodowego wyłącznie do dowodów z dokumentówTak też J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... W przyszłości niewątpliwie praktyka przyniesie wiele przykładów wadliwości umów dowodowych. Tymczasem za umowę dowodową sprzeczną z zasadami współżycia społecznego mogłaby uchodzić taka, która jest narzucana przez podmioty silniejsze podmiotom słabszym, przy wykorzystaniu ich trudnej sytuacji lub też pod groźbą niezawarcia umowy. Pomocne w tym akurat zakresie może okazać się orzecznictwo sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, wypracowane w zakresie oceny umowy arbitrażowej pod kątem jej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Z kolei umowa dowodowa może być uznana za bezskuteczną, jeżeli jej zawarcie nastąpiło bez należytego umocowania, gdy w jej treści znalazłby się zapis mówiący o wyłączeniu wszystkich dowodów w postępowaniu, czy wreszcie gdyby umowa dowodowa została zawarta po uprawomocnieniu się wyroku. Z kolei utrata mocy prawnej przez niektóre postanowienia umowy dowodowej może nastąpić wówczas, gdy została zawarta umowa późniejsza utrzymująca w mocy te postanowienia umowy wcześniejszej, które da się z nią pogodzić (art. 458⁹ § 2 k.p.c.). W wypadku jeżeli postanowień umowy późniejszej nie dałoby się pogodzić z postanowieniami umowy wcześniejszej, te ostatnie tracą moc.

Z punktu widzenia wadliwości umowy dowodowej istotne znaczenie ma treść art. 589⁹ § 4 k.p.c., który w mojej opinii jest wadliwy. Zgodnie z jego treścią „zarzut nieważności lub bezskuteczności umowy dowodowej można podnieść najpóźniej na posiedzeniu, na którym powołano się na tę umowę, a jeśli uczyniono to w piśmie procesowym – najpóźniej w następnym piśmie procesowym albo na najbliższym posiedzeniu”. Ograniczenie czasowe w zakresie podnoszenia zarzutu nieważności lub bezskuteczności umowy dowodowej jest jedynie ograniczeniem dla samych stronTak też T. Szanciło, Komentarz..., Legalis.. Podniesienie przez stronę na późniejszym etapie zarzutu nieważności lub bezskuteczności okazuje się sprekludowane. Pytanie tylko, czy jest to sytuacja uniemożliwiająca z kolei organowi procesowemu z urzędu poczynienie takich ustaleń. Z jednej strony przy wykładni literalnej art. 458⁹ § 4 k.p.c. należałoby wykluczyć uwzględnienie tej okoliczności przez sąd z urzędu. Z drugiej znów strony tego rodzaju wykładnia mimo wszystko wydaje się nieuprawniona. Trudno bowiem byłoby zaakceptować sytuację, w której mamy do czynienia z nieważnością umowy dowodowej (bezskutecznością umowy dowodowej) i nic nie można z tym zrobić, szczególnie że w takim wypadku sąd miałby „związane ręce” brakiem przepisu umożliwiającego jakąkolwiek inicjatywę w tym zakresie i nie mógłby ustalić, że umowa dowodowa jest nieważna. Prowadziłoby to do niepokojących, a wręcz absurdalnych sytuacji. W mojej opinii w tym zakresie jest to istotny mankament wspomnianej regulacji, ponieważ organ procesowy na każdym etapie powinien mieć możliwość oceny, czy mamy do czynienia z czynnością wadliwą, czy też nie, po to właśnie, aby zapobiec nieprawidłowościom przy prowadzeniu postępowania dowodowegoTaką możliwość dopuszcza także J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Przy założeniu, że umowa dowodowa potraktowana byłaby jako czynność materialnoprawna, nie byłoby żadnego problemu, ponieważ sąd z urzędu mógłby brać pod uwagę nieważność. Natomiast w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową dowodową, która jest czynnością procesową, okoliczność jej nieważności lub bezskuteczności nie jest tak prosto wytłumaczalna. Pomimo wspomnianej kwalifikacji uzasadnione jest, mimo wszystko, przyjęcie tezy, że sąd może z urzędu dokonać oceny nieważności i bezskuteczności umowy dowodowej. W związku z tym należy przyjąć, że sąd powinien naprawić popełnione przez strony uchybienia proceduralne i przeprowadzić dowody, które były wyłączone umową dowodową, nawet jeżeli ustawodawca nie przewidział w tym zakresie stosownej podstawy prawnej. Sąd, odmawiając uznania mocy wiążącej wadliwej umowy dowodowej, uznałby, że nie wywołuje ona żadnych skutków procesowych i kontynuowałby postępowanie dowodowe, tak jakby umowa dowodowa w ogóle nie istniałaPor. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania.... Sąd mógłby tu skorzystać z dobrodziejstwa art. 232 k.p.c. i dopuścić te dowody z urzędu, chyba że chodziłoby o dowód podlegający pominięciu w oparciu o art. 235 § 1 k.p.c., a więc:

1. dowód, którego przeprowadzenie wyłącza przepis Kodeksu;
2. mający wykazać fakt bezsporny, nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy lub udowodniony zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy;
3. nieprzydatny do wykazania danego faktu;
4. niemożliwy do przeprowadzenia;
5. zmierzający jedynie do przedłużenia postępowania.

Abstrahując od powyższego, należy zauważyć, że w przypadku podniesienia zarzutu nieważności umowy dowodowej sąd przeprowadzi postępowanie incydentalne, mające na celu ustalenie zasadności podniesionego zarzutu. W doktrynie wskazuje się, że sąd powinien mieć możliwość w każdym wypadku przeprowadzenia kontroli ważności i skuteczności umowy dowodowej na zasadzie analogii do art. 203 § 4 k.p.c. (dotyczącego zrzeczenia się roszczenia), art. 223 § 2 k.p.c. (obejmującego uznanie powództwa), czy wreszcie art. 184 k.p.c. (wskazującego na wadliwość ugody sądowej)Por. m.in. J. Gudowski, Komentarz do art. 4589 (w:) Kodeks postępowania....

Umowa dowodowa a Konstytucja RP. Umowa dowodowa a wybrane zasady procesowe

Ocena dopuszczalności umów dowodowych winna nastąpić przede wszystkim przy uwzględnieniu postanowień KonstytucjiPor. Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 36 i 37. . Założenie, że strony będą mogły w drodze umowy decydować o określonych środkach dowodowych, powoduje, że aktualne staje się pytanie, czy w ten sposób nie dojdzie do naruszenia istniejących gwarancji przewidzianych w ustawie zasadniczej. W szczególności należy podkreślić, że Konstytucja wyznacza podstawowe granice ochrony jednostki w toku postępowania cywilnego i w związku z jego prowadzeniem. Dotyczy to chociażby tych przepisów, które wskazują bezpośrednie prawa i wolności, takie jak: prawo do sądu ( art. 45 ust. 1 Konstytucji), prawo do dwuinstancyjnego postępowania sądowego (art. 176 ust. 1 Konstytucji), czy też prawo do jawnego rozpoznania sprawy przez sąd bezstronny i niezawisły (art. 45 ust. 1 Konstytucji). Ponadto za istotne uznać należy te postanowienia, które wskazują ogólne gwarancje wynikające z zasad konstytucyjnych, zwłaszcza zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji), proklamowanej ochrony godności jednostki (art. 30 Konstytucji), zasady równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji).

Obecnie dominuje przekonanie, że strony i inni uczestnicy postępowania mogą sięgać po te regulacje także w toku postępowania, w szczególności jako uzasadnienie składanych oświadczeń, wniosków i środków odwoławczych. Wynika to z tego, że normatywny charakter przepisów Konstytucji nakazuje organom procesowym wnikliwe rozpoznanie tak uzasadnianego stanowiska oraz ustosunkowanie się do niego. W związku z ograniczoną formułą bezpośredniego stosowania Konstytucji przez sądy nie może to prowadzić co prawda do pominięcia kwestionowanych przepisów procesowych i bezpośredniego zastosowania przez sędziego normy konstytucyjnej, pozwala jednak na uruchomienie instrumentów przewidzianych dla takiej sytuacji. Wskazane gwarancje z punktu widzenia postępowania sądowego mają niezwykle istotne znaczenie, nie sposób jednak odnaleźć w nich normy, która uniemożliwiałaby zawarcie umowy dowodowej. Właściwe jest natomiast stwierdzenie, że w świetle Konstytucji umowy dowodowe będą dopuszczalne o tyle, o ile nie będą naruszały podstawowych gwarancji i praw przewidzianych w samej Konstytucji. Jeżeli umowy dowodowe nie będą prowadziły do naruszenia reguł rzetelnego postępowania sądowego, to ich dopuszczalność z punktu widzenia norm ustawy zasadniczej nie powinna być kwestionowana. Oczywiście wskazuje się, że naruszeniem rzetelnego postępowania jest również powierzchowna i niestaranna analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dowolność i arbitralność w jego ocenie. Pytanie tylko, czy sama okoliczność zawarcia umowy dowodowej i jej uwzględnienie przez organ procesowy może już samo przez się prowadzić do powierzchownej i niestarannej analizy materiału dowodowego. Nie widzę w tym wypadku punktów stycznych, które mogłyby stanowić ograniczenie dla możliwości zawarcia umów dowodowych, szczególnie że ich istota nie prowadziłaby do pełnej dobrowolności lub arbitralności w ocenie zebranych dowodówPor. Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 37.. Ponadto nie chodzi tu o wyłączenie wszystkich dowodów, lecz wybranych lub wybranego dowodu. Wręcz przeciwnie, ustalenie już w umowie dowodowej, że określone dowody zostają wyłączone, może jedynie przyczynić się do sprawności i efektywności postępowania sądowego.

Sama okoliczność zawarcia umów dowodowych jest prawnie irrelewantna z punktu widzenia wskazanych gwarancji, o ile w swej istocie nie będą one prowadziły przykładowo do naruszenia prawa do sądu czy też zasady równości w procesie cywilnym. Umowy dowodowe nie będą stanowiły naruszenia Konstytucji, jeżeli ich przedmiot będzie pozostawał w zgodzie z obowiązującymi gwarancjami procesowymi. Konstytucja RP, gwarantując każdemu prawo do sprawiedliwego rozpoznania jego sprawy przed właściwym, bezstronnym i niezależnym sądem, nie określa środków procesowych, które w procesie cywilnym mają to zapewnić, lecz pozostawia to woli prawodawcy i tak też stało się z umowami dowodowymi, które zostały wprowadzone do Kodeksu postępowania cywilnego. Z punktu widzenia prawa do sądu i konstytucyjnej zasady równości istotne jest to, aby została zachowana równość broni, która powinna polegać na tym, że każdej ze stron są udzielone jednakowe środki walki i zapewniona jest tożsama możność ich używania. Powodowi, w myśl zasady non debet actori licere, quod reo non permittitur, nie jest dozwolone to, do czego nie jest upoważniony pozwany, i odwrotnie. Postępowanie cywilne powinno więc gwarantować stronom jednakowe możliwości zgłaszania żądań, wniosków, przedstawiania twierdzeń i dowodów oraz korzystania ze środków odwoławczych i innych środków zaskarżenia dla obrony i dochodzenia przez strony praw i interesówPor. A. Łazarska, Równość broni iszans procesowych (w:) Rzetelny proces cywilny, LEX/el. 2012.. Uwzględniając powyższe, należy podnieść, że umowy dowodowe nie będą prowadziły do ograniczenia środków broni, a wręcz przeciwnie, będą przewidziane rozwiązania, które właśnie umożliwią racjonalne i właściwe podejście do przedstawianych dowodów. Zakładając więc, że umowa dowodowa nie naruszy stosownych gwarancji, generalizowanie, iż jest ona niezgodna z Konstytucją wydaje się wnioskiem za daleko idącym. Nieuprawnione jest więc przyjmowanie generalnej formuły, że umowy dowodowe są sprzeczne i niedopuszczalne z punktu widzenia zasad i gwarancji konstytucyjnychPor. Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 38..

Dopuszczalność umów dowodowych nie pozostaje także w sprzeczności z zasadą swobodnej oceny dowodów. W myśl art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Na tej samej podstawie ocenia, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew postanowieniu sądu (art. 233 § 2 k.p.c.). Umowy dowodowe dotyczą przede wszystkim możności dysponowania w procesie cywilnym określonymi środkami dowodowymi i przez to umowy dowodowe mogą mieć znaczenie dla ujęcia przedmiotowego zasady swobodnej oceny dowodówPor. R. Kulski, Umowy..., s. 326.. Ta okoliczność nie świadczy jednak w żadnej mierze o naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów, ponieważ umowa dowodowa nie narzuca sądowi kryteriów oceny treści zgłoszonych środków dowodowych (tym bardziej że prowadzi do wyłączenia niektórych z nich) ani własnych ocen co do wyników postępowania dowodowegoSzczegółowo na temat zasady dyspozycyjności i jej przejawów na gruncie procesu cywilnego zob. R. Flejszar, Zasada dyspozycyjności wprocesie cywilnym, Warszawa 2016, s. 457 in.; także R. Kulski, Umowy..., s. 326; Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 40. . Umowa dowodowa, wyłączając określone dowody w postępowaniu, zasadniczo nie zmienia nic w kwestii zasady swobodnej oceny dowodów, ponieważ fakty, które miałyby zostać wykazane dowodami wyłączonymi, sąd może ustalić na podstawie twierdzeń stron, biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności sprawy (art. 458⁹ § 7 k.p.c.).

Odnosząc się do zasady dyspozycyjności, należy podnieść, że nie zachodzi tu kolizja pomiędzy umową dowodową a wspomnianą zasadą. Zasada dyspozycyjności to przede wszystkim uprawnienie do dokonywania określonych czynności reglamentowanych przepisami ustawy. W zakresie pojęciowym zasady dyspozycyjności można rozróżnić dyspozycyjność materialną i dyspozycyjność formalną. Dyspozycyjność materialna oznacza zakres, w jakim strony i uczestnicy postępowania mogą rozporządzać ich prawami podmiotowymi o charakterze materialnoprawnym w toku postępowania. Z kolei dyspozycyjność formalna to prawo stron do rozporządzania wszelkiego rodzaju środkami procesowymi i korzystania z instytucji procesowych przewidzianych dla obrony ich prawa oraz do dokonywania w tym zakresie odpowiednich czynności procesowychPor. R. Kulski, Umowy..., s. 22 i 23. . Z punktu widzenia zasady dyspozycyjności umowy dowodowe będą jednym z przejawów dyspozycyjności formalnej, a nie materialnej. Umowa dowodowa jako umowa uregulowana przepisami prawa procesowego będzie wiązała się z uprawnieniem procesowym do podejmowania odpowiednich czynności w zakresie wskazanym przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, przy czym przedmiotowa czynność nie będzie miała charakteru jednostronnego, lecz dwustronny. Okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia dla realizacji zasady dyspozycyjności w procesie cywilnym. W tym wypadku można założyć, że o ile zasada wolności umów nie przenosi się na prawo procesowe, o tyle w tym ostatnim obowiązuje właśnie zasada dyspozycyjności, a umowa dowodowa jest jednym z jej przejawów, i to nie jedynym. Każda z umów procesowych uregulowanych w Kodeksie postępowania cywilnego będzie stanowiła odbicie tej zasady na płaszczyźnie postępowania cywilnego. Wydaje się, że stanowiska tego nie zmienia również i ta okoliczność, że umowa dowodowa może być zawarta przed procesem, ponieważ w istocie skutek w każdym wypadku jest ten sam. Umowa dowodowa prowadzi do wyłączenia określonej kategorii środków dowodowych, przez co skutek jest tu tylko i wyłącznie procesowy, na co już zwracałem uwagę. Zasada dyspozycyjności nie jest ograniczeniem dla możliwości konstruowania umów dowodowych.

Podobnie w kontekście zasady kontradyktoryjności kwestia umów dowodowych nie tworzy ograniczeń, czego już nie można powiedzieć o zasadzie prawdy materialnej i zasadzie śledczej (inkwizycyjnej), dla których norma art. 232 zd. 2 k.p.c. (a więc dopuszczenie dowodu z urzędu) jest ich podstawowym wyznacznikiemPor. Ł. Błaszczak, Problematyka umów dowodowych..., s. 41.. Ograniczenie kompetencji sądu do dopuszczenia dowodu z urzędu będzie siłą rzeczy oddziaływało negatywnie na zasadę prawdy materialnej i zasadę inkwizycyjną (śledczą), ale z drugiej znów strony współczesny proces cywilny hołduje zasadzie prawdy formalnej, a więc tej, która jest przedstawiana przez samego strony.

Dla procesu typu kontradyktoryjnego charakterystyczna jest kategoria ciężarów procesowych, a w szczególności ciężaru twierdzenia i ciężaru udowodnienia. Zasada kontradyktoryjności może w określonych przypadkach doznawać pewnych ograniczeń na rzecz zasady śledczej (art. 232 zd. 2 k.p.c.)Por. R. Kulski, Umowy..., s. 319. . Należy podnieść, że sąd powinien dopuścić dowód z urzędu, gdy stanowi to realizację dyspozycji normy kodeksowej lub ma to przeciwdziałać naruszeniu porządku prawnego. Z punktu widzenia jednakże art. 458⁹ § 6 k.p.c. mamy do czynienia z kolizją, jaką stwarza umowa dowodowa w zakresie dopuszczenia dowodu z urzędu, a kompetencją sądu w tym zakresie. Zgodnie ze wspomnianą normą sąd nie dopuści z urzędu dowodu wyłączonego umową dowodową. Jeżeli umowa dowodowa nie ingerowałaby w prawo organu procesowego do dopuszczenia dowodu z urzędu, to trudno byłoby tutaj w ogóle doszukiwać się jakichkolwiek ograniczeń przez sam fakt jej zawarcia, tym bardziej że aktywność dowodowa sądu powinna być brana pod uwagę przez ustawodawcę, ale wyraźnie jako uzupełniająca w stosunku do aktywności stronWyrok SN z 7.11.1997 r. (III CKN 244/97), OSNC 1998/3, poz. 52; uchwała składu 7 sędziów SN z 19.05.2000 r. (III CZP 4/00), OSNC 2000/11, poz. 195; wyrok SN z 9.03.2005 r. (III CK 271/04), LEX nr 175995; postanowienie SN z 7.11.2003 r. (I CK 176/03), LEX nr 151620; por. H. Dolecki, Komentarz do art. 232 Kodeksu postępowania cywilnego (w:) I. Gromska-Szuster, A. Jakubecki, J. Klimkowicz, K. Knoppek, G. Misiurek, P. Pogonowski, T. Zembrzuski, T. Żyznowski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Artykuły 1–366, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Lex 2013. .

Tymczasem z punktu widzenia istoty umowy dowodowej kwestia ta przedstawia się w sposób odmienny, o czym świadczy cytowana powyżej treść art. 458⁹ § 6 k.p.c. Jak by na to nie patrzeć, norma ta narusza kompetencję organu procesowego do dopuszczenia dowodu z urzędu, szczególnie jeżeli będzie zachodziła potrzeba dopuszczenia dowodu z opinii biegłego. W tym zakresie jest to pewne niedopatrzenie ustawodawcy, które należałoby w przyszłości spróbować wyrugować ze wskazanej normy prawnej. Z drugiej znów strony rozwiązanie tej patowej sytuacji przewidziane zostało w kolejnym paragrafie tej regulacji, gdzie sąd mógłby ustalić fakty mające być ustalone wyłączonymi dowodami na podstawie twierdzeń stron, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy (art. 458⁹ § 7 k.p.c.). Przyjmując twierdzenia stron, nie oznacza to, że sąd będzie dopuszczał dowód z przesłuchania samych stron, lecz to, iż będzie wyprowadzał wnioski na podstawie treści, jaką strony zamieściły w pismach procesowych. Twierdzenia stron urzeczywistniają się bowiem w ramach pism procesowych, a nie w ramach samego dowodu z ich przesłuchania. Niewątpliwie jest to dość niepokojąca sytuacja, która w praktyce może wyrządzić więcej złego niż dobrego. Problem powstanie wówczas, gdy niezbędne okażą się wiadomości specjalne dla ustalenia danych faktów, a wiadomościami tymi dysponuje tylko i wyłącznie biegły sądowy; podczas gdy strony w umowie zadecydują, że wyłączony jest dowód z opinii biegłego. W takim przypadku niezwykle trudno będzie ustalić fakty w oparciu o twierdzenia stron. Rozwiązania tego problemu, wbrew pozorom, nie przynosi także art. 322 k.p.c., do którego odwołuje się ustawodawca w art. 458⁹ § 7 k.p.c., ponieważ norma ta służy zasądzeniu odpowiedniej sumy, a nie ustaleniu faktów w oparciu o wiadomości specjalne.