1. Wstęp

Nowa ustawa – Prawo restrukturyzacyjneUstawa z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2015 r. poz. 978, dalej: p.r.). wchodzi w życie z początkiem 2016 r. Już obecnie wzbudza pewne emocje w środowisku prawniczym. To dobrze, że trwa dyskusja. Już dziś widzimy, że niektóre nowatorskie rozwiązania będą wyzwaniem dla organów stosujących prawo. Warto jednak wziąć pod uwagę, że jakkolwiek podstawowymi użytkownikami nowych przepisów będą sędziowie, doradcy restrukturyzacyjni i pełnomocnicy profesjonalni, to ustawa ma służyć przede wszystkim przedsiębiorcomPomijam tutaj osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, które skorzystać mogą z dobrodziejstw oddłużenia w ramach tzw. upadłości konsumenckiej regulowanej przepisami art. 4911 i n. ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 1112).: zarówno dłużnikom, jak i wierzycielom. Warto przyjrzeć się nowej regulacji z perspektywy ochrony praw uczestników obrotu gospodarczego. Ramy tego opracowania pozwalają nam spojrzeć na proponowane zmiany przez pryzmat interesu przedsiębiorców będących w kryzysie finansowym.

Podstawowym problemem obecnej ustawy – Prawo upadłościowe i naprawczeUstawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 1112; dalej: p.u.n.), która została gruntownie znowelizowana mocą ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne. W szczególności zmieniono tytuł p.u.n., który od 1 stycznia 2016 r. będzie brzmiał: „Prawo upadłościowe”. jest z jednej strony brak odpowiednich instrumentów zachęt oraz kar, które skłaniałyby przedsiębiorców do wszczynania restrukturyzacji sądowej na wczesnym etapie ich kryzysu finansowego. To wtedy działania naprawcze są najbardziej efektywne. Z drugiej strony obecna regulacja wprowadza bariery, które zniechęcają do korzystania z narzędzi układowych. Gros wniosków upadłościowych składane jest w stanie znacznej niewypłacalności dłużnika, kiedy jedynym rozwiązaniem dla wierzycieli i dłużnika jest upadłość likwidacyjnaZgodnie ze Sprawozdaniem Ministerstwa Sprawiedliwości w sprawach upadłościowych i naprawczych za 2014 r. (MS-S20UN) w 2014 r. złożono 4165 wniosków o ogłoszenie upadłości przedsiębiorców, z czego 3759 wniosków dotyczyło upadłości likwidacyjnej, 402 obejmowały zaś upadłość układową – trudno powiedzieć, czego dotyczyły 4 brakujące wnioski. Złożono też 12 oświadczeń o wszczęciu postępowania naprawczego (2 sprawy pozostały z 2013 r., a 1 pozostała nierozpoznana na 2015 r., a więc sąd rozpatrywał 13 spraw o wszczęcie postępowania naprawczego). Trzeba też wziąć pod uwagę, że część wniosków układowych była składana przy braku przesłanek do zawarcia układu, a jedynie w celu powstrzymania prowadzonych egzekucji – wniosek likwidacyjny nie daje możliwości skorzystania z art. 39 p.u.n. Na skutek ww. wniosków i oświadczeń sądy ogłosiły: 715 upadłości likwidacyjnych oraz 124 upadłości układowe, w 9 przypadkach odmówiły zaś wszczęcia postępowania naprawczego, a w 1 odmówiły zatwierdzenia zawartego już układu.. Zobaczmy, czy nowe rozwiązania mają potencjał do zmiany obecnej sytuacji.

2. Potrzeba rozdzielenia postępowania upadłościowego oraz postępowań restrukturyzacyjnych

Kluczowe dla zakładanego sukcesu nowej ustawy jest rozdzielenie procedur restrukturyzacyjnych, zmierzających do zawarcia układu z wierzycielami, od procedury upadłościowej, obejmującej likwidację majątku dłużnikaChociaż nowe prawo upadłościowe dopuszcza zawarcie tzw. układu w upadłości (por. art. 266a i n. p.u.).. Dotychczas, na wzór regulacji niemieckiejPor. przepisy niemieckiej Insolvenzordnung z dnia 5 października 1994 r. (BGBl. 1994, cz. I, s. 2866)., polskie p.u.n. obejmowało jednolite postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Miał ono charakter postępowania rozpoznawczego i wieńczone było, przy spełnieniu się wszystkich przesłanek i warunków, wydaniem przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości dłużnika.

Postanowienie to otwierało z kolei postępowanie upadłościowe, które mogło być prowadzone jako postępowanie obejmują-
ce likwidację majątku upadłego, podobne w swojej istocie do postępowania egzekucyjnego, albo jako postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu z wierzycielami. Na skutek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości układowej sąd mógł uznać, że nie zachodzą ku temu przesłanki. Co istotne, sąd nie tyle oddalał wtedy wniosek, ile mógł ogłosić upadłość likwidacyjną. Działo się tak wbrew żądaniu wnioskodawcy. Ponadto w wypadku ogłoszenia upadłości układowej, ale w razie braku zawarcia lub zatwierdzenia układu z wierzycielami, sąd automatycznie i niezwłocznie zmieniał sposób prowadzenia postępowania na postępowanie likwidacyjne i ustanawiał syndyka (art. 286 oraz art. 289 p.u.n.).

Takie rozwiązania można by oceniać pozytywnie, ale wyłącznie przy założeniu, że dłużnik znajduje się w głębokim kryzysie oraz z perspektywy ochrony interesów wierzycieli, pojmowanych jednak bardzo wąsko i w oderwaniu od rzeczywistości gospodarczej wczesnych etapów problemów finansowych przedsiębiorcy.

Stawiam tezę, że we wczesnych stadiach kryzysu w firmie ani menedżerowie, ani tym bardziej właściciele nie są skłonni doprowadzić do otwarcia postępowania, które może skutkować w prosty sposób likwidacją przedsiębiorstwa. Z obserwacji praktycznych wynika, że instrumenty restrukturyzacji sądowej są na tym etapie poszukiwane, gdyż nie zawsze dłużnik jest w stanie porozumieć się z ogółem kluczowych wierzycieli. A tylko postępowanie sądowe daje możliwość decydowania większością głosów. Z reguły na wczesnym etapie problemów dłużnik jest w stanie spłacić drobniejszych wierzycieli w całości, problem ze spłatą dotyczy zaś wierzycieli istotnych. Natomiast na podstawie przepisów p.u.n. dłużnicy niezwykle rzadko składają wnioski układowe na początku kryzysu, czyli wtedy, gdy udana restrukturyzacja, w tym wykonanie układu, są możliwe przy bardzo wysokim stopniu zaspokojenia wierzycieli. Dzieje się tak dlatego, że dłużnicy nie mają pewności wynikającej z przepisów prawa, że takie postępowanie nie skończy się likwidacją. Ponadto ani dłużnicy, ani wierzyciele nie mają żadnego wpływu na wybór konkretnego podmiotu, który będzie nadzorował przedsiębiorstwo lub nim zarządzał, pełniąc funkcję pozasądowego organu postępowania w postaci nadzorcy sądowego lub zarządcy. Taki organ również nie ma żadnego interesu (poza satysfakcją zawodową) w tym, aby postępowanie zakończyło się jak najszybciej możliwym do wykonania układemPrzy tym art. 162 ust. 5 p.u.n., który daje możliwość podwyższenia wynagrodzenia ze względu na szybki prze- bieg postępowania, dotyczy tylko postępowania likwidacyjnego, a w praktyce w zasadzie nie znajduje zastosowania (postępowania, w których do wykonania ostatecznego planu podziału dochodzi w ciągu roku od upływu terminu do zgłaszania wierzytelności, należą do rzadkości).. Co więcej, interes ekonomiczny nadzorcy sądowego lub zarządcy będzie lepiej zabezpieczony, jeśli dojdzie do przekształcenia w postępowanie likwidacyjne, a osoba ta zostanie wyznaczona na funkcję syndyka. W praktyce więc dłużnicy próbują się porozumieć z wierzycielami poza sądem. Często takie próby są nieskuteczne, a w konsekwencji dochodzi do upadłości lik­widacyjnej.

Dodatkowym powodem fiaska obecnych regulacji jest często pomijany aspekt rynkowego niezrozumienia sytuacji prawnej podmiotu, co do którego toczy się postępowanie upadłościowe w opcji układowej. Występowanie przez przedsiębiorcę, zgodnie z art. 601 p.u.n., w obrocie z dodatkowym oznaczeniem „w upadłości układowej” utrudnia lub wręcz uniemożliwia zdobycie kredytu kupieckiego, nie mówiąc już o kredycie bankowym.

Na marginesie, obecne prawo w sposób niedostateczny reguluje zagadnienie finansowania przedsiębiorstwa w kryzysie. Może z wyjątkiem art. 279 ust. 2 p.u.n., pozwalającego uprzywilejować w układzie podmiot, który udzielił lub ma udzielić finansowania niewypłacalnemu dłużnikowi, obecne prawo nie chroni takiego kredytu lub pożyczki na wypadek następczo ogłoszonej upadłości. Prowadzi to do istotnej dysfunkcji systemu finansowania kryzysowego. Zapewnienie nowych źródeł gotówki w restrukturyzacji jest niezbędnym elementem i składową powodzenia procesu. Takie finansowanie nie zawsze może być znalezione wewnątrz jednostki, czasem firma domaga się wykorzystania wsparcia zewnętrznego. Obecnie art. 70 ust. 2 Prawa bankowegoUstawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U. z 2015 r. poz. 128 i 559)., choć nie wprowadza prawnego zakazu, w praktyce stanowi barierę dla banków zamierzających udzielić takiego finansowania. Natomiast przepisy art. 127 ust. 3 i 130 p.u.n. w odniesieniu do tzw. okresu utwardzania zabezpieczeń hipotecznych nie dają dostatecznego poziomu bezpieczeństwa wierzycielom finansującym.

3. Fiasko postępowania naprawczego

Nadmienić trzeba, że punktem wyjścia dla prac legislacyjnych była obecna konstrukcja postępowania naprawczego. W swych założeniach postępowanie naprawcze miało dawać przedsiębiorcy możliwość porozumienia się z większością wierzycieli poza sądem, w sposób zasadniczo niejawny, przy zachowaniu prawie pełnej kontroli nad działalnością. I te założenia uznano za słuszne i transponowano do nowego Prawa restrukturyzacyjnego jako postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia układu.

Natomiast obecne postępowanie naprawcze nie spełniło pokładanych w nim oczekiwań, co jest potwierdzone w danych zbiorczychPor. przypis nr 4. Ocenia się też, że od początku obowiązywania p.u.n., czyli przez ponad 10 lat, doszło do przy- jęcia mniej niż 30 układów w ramach postępowania naprawczego.. Przyczyną fiaska postępowania naprawczego są m.in.:

• a) możliwość jego wszczęcia jedynie wobec podmiotów zagrożonych niewypłacalnością (do 2 maja 2009 r.) oraz niewypłacalnych w niewielkim stopniu, opisanym w art. 12 ust. 1 p.u.nProblem polega na tym, że aby wszcząć postępowanie naprawcze wobec podmiotu niewypłacalnego w nie- wielkim stopniu (art. 12 ust. 1 p.u.n.), to przedsiębiorca musi złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości z jednoczesnym wnioskiem o oddalenie tego wniosku oraz z wnioskiem o zezwolenie na wszczęcie postępowania naprawczego. Dla przedsiębiorców taki model jest zarówno niezrozumiały, jak i rodzący zbyt wiele ryzyk. Podstawowym ryzykiem jest możliwość ogłoszenia upadłości likwidacyjnej przez sąd na skutek takiego wniosku.., co przy bardzo restryktywnie interpretowanej definicji niewypłacalności z art. 11 ust. 1 p.u.n. w praktyce dyskwalifikowało wnioskodawców (sądy przyjmowały, że wnioskodawcą musi być podmiot, który nie zalega w żadnym stopniu – czasowo i kwotowo – z płatnościami, albo podmiot, który co prawda ma zaległości płatnicze, ale nie przekraczają one 3 miesięcy, ich suma jest zaś niższa niż 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa, przy czym praktyka obrotu wskazuje, iż sytuacja, w której podmiot czasowo nie płaci niektórych swoich zobowiązań, jest częsta i niekoniecznie musi oznaczać niewypłacalność przedsiębiorcy);
• b) zbyt wysokie ustawowe wynagrodzenie nadzorcy sądowego – dla mikroprzedsiębiorców i małych przedsiębiorców konieczność zapłaty wynagrodzenia w wysokości miesięcznej ponad 10 000 zł bruttoPor. art. 497 ust. 3 p.u.n., który ustanawia miesięczne wynagrodzenie nadzorcy sądowego w wysokości podwój- nego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, podwyższone o kwotę VAT. na rzecz nieznanego im nadzorcy sądowego, którego jakość i zakres usług są przed wszczęciem postępowania trudne do zweryfikowania, stanowiła istotną barierę;
• c) brak zwolnienia w ustawach podatkowych z podatku dochodowego dochodu odpowiadającego kwocie umorzonej w ramach układu zawartego z wierzycielamiPor. art. 14 ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) oraz art. 12 ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 851 ze zm.). Przepisy te zostały zmienione i od roku 2016 wszelkie umorzenia zobowiązań związane z postępowaniami restrukturyzacyjnymi będą korzystały z przedmiotowego zwolnienia od podatku PIT oraz CIT. – co w istocie powoduje, że podmiot, który odniósł sukces i zawarł układ, staje się – w większości wypadków – w chwili jego zatwierdzenia wtórnie niewypłacalny, ze względu na konieczność uregulowania powstałego zobowiązania podatkowego.

4. Postępowania restrukturyzacyjne – nowa propozycja dla przedsiębiorców w kryzysie

Prawo restrukturyzacyjne rozwiązuje część z problemów, które stoją przed przedsiębiorcą niewypłacalnym lub zagrożonym niewypłacalnością. Oczywiście te rozwiązania będą musiały wytrzymać próbę ich stosowania w konkretnych okolicznościach. Postaram się teraz przedstawić część z nich, przy czym ramy niniejszej pracy pozwalają na wyłącznie syntetyczne ujęcie zagadnienia.

4.1. Rozdzielenie postępowań restrukturyzacyjnych i postępowania upadłościowego

Jak już wspomniano, podstawową zmianą o charakterze systemowym jest rozdzielenie postępowań restrukturyzacyjnych i postępowania upadłościowego. Dla przedsiębiorcy zasadniczą kwestią jest, czy będzie on występował w obrocie gospodarczym jako podmiot w restrukturyzacji, czy jako podmiot w upadłości (nawet układowej). Wniosek o otwarcie jednego z postępowań restrukturyzacyjnych nie będzie mógł w żadnym razie doprowadzić do ogłoszenia upadłości. Podobnie fiasko postępowania i brak zawarcia układu nie będą skutkowały automatyczną upadłością. Oczywiście w sytuacji niewypłacalności i wniosku wierzyciela o ogłoszenie upadłości, w tym wniosku uproszczonego złożonego w trybie art. 334 i n. p.r., sąd będzie władny ogłosić upadłość. Odbędzie się to jednak na skutek inicjatywy zainteresowanego wierzyciela, z pełnym poszanowaniem procesowej zasady dyspozytywności. Obecnie ta zasada jest realizowana tylko przy założeniu jednorodności postępowania upadłościowego, obejmującego zarówno postępowanie układowe, jak i likwidacyjne. A jednorodność ta nie odpowiada potrzebom obrotu gospodarczego.

4.2. Systematyzacja rodzajów postępowań restrukturyzacyjnych

Prawo restrukturyzacyjne nie tyle wprowadza nowe możliwości prowadzenia postępowania, ile je systematyzuje i porządkuje. Już obecnie dłużnik ma teoretyczny wybór pomiędzy zawarciem układu:

• a) w postępowaniu naprawczym prowadzonym zasadniczo poza sądem,
• b) na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz
• c) w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu.

Dodatkowo w praktyce wykształcił się model, w którym najpierw sąd ogłaszał upadłość likwidacyjną, a następnie po dokonaniu przez syndyka głębokiej restrukturyzacji majątku i zatrudnienia zmieniał opcję na postępowanie układowe.

W nowym prawie powyższym sposobom prowadzenia postępowania odpowiadają odpowiednio:

• a) postępowanie o zatwierdzenie układu,
• b) przyspieszone postępowanie układowe,
• c) postępowanie układowe oraz
• d) postępowanie sanacyjne, jak również możliwość zawarcia układu w upadłości na podstawie art. 266a i n. p.u.

Przy tym dłużnik nie może skorzystać sekwencyjnie ze wszystkich powyższych postępowań (postępowanie przyspieszone i postępowanie układowe dotyczą różnych grup dłużników w zależności od rozmiaru spornych wierzytelności)Przyspieszone postępowanie układowe może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych upraw- niających do głosowania nad układem nie przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem, postępowanie układowe zaś prowadzone jest, gdy suma wierzytelności spornych przekracza ten próg., sąd zaś może odmówić otwarcia kolejnego postępowania, jeśli uzna, że zmierza ono do pokrzywdzenia wierzycieli (art. 8 ust. 1 p.r.). Dodatkowo, w razie fiaska postępowania restrukturyzacyjnego oraz uproszczonego wniosku złożonego przez wierzyciela, możliwe będzie ogłoszenie upadłości.

Zwrócić należy uwagę, że wielość opcji układowych, ich uporządkowanie oraz dostosowanie poszczególnych postępowań do różnych potrzeb przedsiębiorców jest dla nich bardzo korzystne. Będą oni mogli świadomie skorzystać z narzędzia, które najlepiej odpowiada ich aktualnej sytuacji. Firma na początku kryzysu finansowego zapewne skorzysta z opcji pozasądowego zbierania głosów i zatwierdzenia układu przez sąd, natomiast podmiot niewypłacalny wymagający głębokiej zmiany, i to jeszcze w sytuacji, w której zarząd stracił zaufanie jej wspólników, zapewne złoży wniosek o otwarcie postępowania sanacyjnego. Każde z tych postępowań korzysta ze wspólnych instytucji prawnych, takich jak: sposób głosowania, spis wierzytelności, konstrukcja prawna układu, plan restrukturyzacyjny, przepisy o pomocy publicznej etc., co ma zapewnić spójność systemu i jednolitość wykładni przepisów.

4.3. Urealnienie definicji niewypłacalności

Wedle wiodącej linii interpretacji art. 11 ust. 1 p.u.n. niewypłacalny pod względem płynnościowym to ten, kto nie dokonał zapłaty dwóch zobowiązań na rzecz dwóch różnych wierzycieli, bez względu na przyczynę braku zapłaty oraz na wysokość zadłużeniaPor. np. F. Zedler, (w:) Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, red. A. Jakubecki, F. Zedler, Warszawa 2010, komentarz do art. 11; P. Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2014, komentarz do art. 11. W doktrynie i orzecznictwie pojawiały się także odmienne poglądy, zgodnie z którymi niewypłacalność, o której mowa w art. 11 ust. 1 p.u.n., oznacza niemożność wykonywania swych wymagalnych zobowiązań, a nie krótkotrwa- łe zaprzestanie płacenia długów. Por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2011 r. w sprawie V CSK 211/10, LEX nr 738136; OSNC-ZD 2011, nr 4, poz. 77; S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, s. 56 oraz cytowana tam literatura.. Taka definicja niewypłacalności, która jest podstawową przesłanką merytoryczną ogłoszenia upadłości, nie odpowiada rzeczywistości rynkowej oraz ekonomicznemu ujęciu niewypłacalnościPor. S. Mazurek, Ekonomiczne i prawne aspekty niewypłacalności, publikacja po Konferencji Szkoły Głównej Han- dlowej i Instytutu Allerhanda „Ekonomia i prawo upadłości przedsiębiorstw – polska praktyka względem międzyna- rodowych standardów”, Warszawa, 26–27 listopada 2009 r. Autor ten przedstawia zbiorczo poglądy przedstawicieli nauki ekonomii na pojęcie niewypłacalności.. Doprowadza ona do patologicznej sytuacji, w której niewypłacalnymi w ujęciu prawnym są również ci przedsiębiorcy, którzy tylko chwilowo nie wykonują zobowiązań, dysponując dużym majątkiem i dodatnimi kapitałami.

Po reformie, zgodnie z art. 11 ust. 1 p.u., za niewypłacalny będzie uznany podmiot, który utracił zdolność wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Utrata zdolności musi mieć trwały charakter. Dla ułatwienia sytuacji dowodowej wierzycieli wprowadzono domniemanie, zgodnie z którym za niewypłacalny sąd uzna podmiot, który nie płaci przez okres dłuższy niż trzy miesiące.

Zmianie uległa także przesłanka zadłużeniowa. Uznano, że czasowy stan przewyżki zobowiązań nad wartością majątku dłużnika
nie powinien stanowić podstawy ogłoszenia upadłości. W niektórych przypadkach stan taki wynika z wczesnego etapu rozwoju działalności gospodarczej lub też ze specyfiki działalności przedsiębiorstwa (np. przy realizacji pewnych kontraktów budowlanych). Dlatego też zdecydowano, że stan nadmiernego zadłużenia musi trwać dłużej niż 2 lata, aby powodował obowiązek złożenia wniosku.

W ramach nowelizacji dokonano więc z jednej strony liberalizacji w kwestii momentu, w którym dłużnik jest obowiązany złożyć wniosek upadłościowy do sądu (wydłużono również termin na złożenie wniosku, który wyniesie nie dwa tygodnie, lecz 30 dni od dnia niewypłacalności). Z drugiej strony zaostrzono przesłanki odpowiedzialności osób obowiązanych do złożenia wniosku i wprowadzono w art. 21 ust. 3 domniemanie winy oraz w ust. 3a domniemanie wysokości szkody poniesionej przez wierzyciela lub inny podmiot poszkodowany. Można przypuszczać, że art. 21 p.u. stanie się skuteczną zachętą do wczesnego składania wniosków do sądu, szczególnie dla członków zarządu spółek akcyjnych, których obecnie nie dotyczy surowa regulacja art. 299
Kodeksu spółek handlowychUstawa z dnia 15 września 2000 r. − Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm., dalej: k.s.h.)..

4.4. Liberalizacja zasad głosowania

Zgodnie z art. 119 ust. 1 p.r. zawarcie układu w przyspieszonym postępowaniu układowym, postępowaniu układowym oraz postępowaniu sanacyjnym będzie wymagało przegłosowania propozycji przez większość głosujących wierzycieli, którzy oddali ważny głos (większość osobowa), mających łącznie co najmniej dwie trzecie sumy wierzytelności przysługujących głosującym wierzycielom (większość kapitałowa). Obecnie większość kapitałowa dwóch trzecich dotyczy wszystkich wierzycieli uprawnionych do głosowania. Oznacza to, że wierzyciel nieuczestniczący w zgromadzeniu i nieinteresujący się restrukturyzacją dłużnika uznawany jest za wierzyciela sprzeciwiającego się układowi. Taka sytuacja utrudnia przyjęcie układu, nowa regulacja ma zaś mobilizować wierzycieli do aktywnej ochrony swoich praw. Dodatkowo obniżone zostało kworum na zgromadzeniu z połowy do jednej piątej wierzycieli uprawnionych do głosowania nad układem (art. 113 ust. 1 p.r.). Powyższe zmiany nie dotyczą postępowania o zatwierdzenie układu, w którym głosowanie odbywa się poza sądem i dlatego wymaga wyższych standardów ochrony (art. 217 ust. 1 p.r.), jak również zawarcia układu częściowego (art. 186 p.r.).

4.5. Przyspieszenie postępowania

Istotnym mankamentem obecnych postępowań jest ich przewlekłość. Wynika ona zarówno z postawy organów postępowania, jak i z wadliwości obowiązującego prawa. Mimo związku istniejącego pomiędzy tymi czynnikami ustawodawca nie jest w stanie w pełni skutecznie wpłynąć na pierwszy z nich. Co prawda w nowych przepisach wprowadzono liczne terminy instrukcyjne dla sądu i sędziego-komisarza oraz terminy procesowe dla nadzorcy i zarządcy. Uzależniono także przyznanie części wynagrodzenia nadzorcy i zarządcy od szybkości postępowania. Jednak jest co najmniej wątpliwe, czy te zmiany wywołają natychmiastową poprawę sytuacji (szczególnie przy obserwowanym wzroście obciążenia sprawami sądów upadłościowych po wprowadzeniu nowelizacji przepisów o upadłości konsumenckiej oraz przy prognozowanym udrożnieniu spraw układowych i upadłości dotyczących przedsiębiorców jednoosobowych).

Wprowadzono jednak także inne rozwiązania, które z pewnością wpłyną pozytywnie na długość postępowań. Należą do nich:

• a) rezygnacja ze zgłoszeń wierzytelności oraz listy wierzytelności – po reformie spis wierzytelności będzie sporządzany na podstawie ksiąg rachunkowych, innych dokumentów dłużnika, wpisów w księgach wieczystych oraz rejestrach (art. 84 ust. 1 p.r.);
• b) wyłączenie prawa do składania sprzeciwów co do spisu wierzytelności w postępowaniu o zatwierdzenie układu oraz w przyspieszonym postępowaniu układowym (art. 90 ust. 1 oraz art. 216 ust. 2 p.r.);
• c) wprowadzenie pozasądowego postępowania w przedmiocie zatwierdzenia układu (art. 210 i n. p.r.);
• d) wprowadzenie warunku, zgodnie z którym wszystkie postępowania, w których dłużnik posiada mniej niż 15% spornych wierzytelności, będą prowadzone w trybie przyspieszonym (art. 3 ust. 3 pkt 2 p.r.);
• e) wprowadzenie możliwości powołania przez sąd zastępcy sędziego-komisarza w uzasadnionych przypadkach, przy czym zastępca będzie wykonywał czynności sędziego-komisarza, jeżeli ustawa tak stanowi oraz w czasie trwania przemijającej przeszkody do wykonywania tych czynności przez sędziego-komisarza (art. 21 p.r.);
• f) dokonywanie zamieszczeń oraz obwieszczeń wyłącznie za pomocą Centralnego Rejestru Restrukturyzacji i Upadłości (art. 5, art. 197 ust. 3, art. 199 ust. 1 p.r.), który powinien być wprowadzony z dniem 1 lutego 2018 r. (art. 456 pkt 1 p.r.), a do tego czasu za pomocą „Monitora Sądowego i Gospodarczego”, z pominięciem dzienników lokalnych oraz ogólnopolskich (art. 455 ust. 1 p.r.).

4.6. Ochrona przed wierzycielami zabezpieczonymi rzeczowo oraz układ częściowy

​​​​​Na podstawie art. 273 ust. 2 p.u.n. wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo nie są objęci układem w zakresie kwoty zabezpieczenia, chyba że wyrażą na to zgodę. W praktyce oznacza to, że dłużnik nie jest objęty żadną ochroną wobec tej grupy wierzycieli na etapie zawierania układu oraz wykonania układu. Jakkolwiek należy życzliwie spojrzeć na pogląd przeciwnyPor. P. Zimmerman, Prawo upadłościowe, komentarz do art. 273 p.u.n., pkt II, nb 6., to zdaniem większości wierzyciel rzeczowy będący wierzycielem osobistym może prowadzić egzekucję z całości majątku dłużnika, a nie tylko z przedmiotów obciążonych. W przypadku znacznej kwoty takiego zobowiązania brak uzgodnienia z wierzycielem rzeczowym oznacza fiasko procesu restrukturyzacji. W sytuacjach typowych wierzycielowi posiadającemu realne i silne zabezpieczenie rzeczowe proponuje się pełne zaspokojenie, ale ograniczone wartością likwidacyjną przedmiotu obciążonego. Spory na tle wartości likwidacyjnej prowadzone są przy braku równowagi stron, z których jedna może posłużyć się swoistym szantażem i uzależnić swoją zgodę na układ od większego stopnia zaspokojenia aniżeli wynikający z realnej siły zabezpieczenia.

W nowych przepisach podjęto próbę rozwiązania zarysowanego problemu. Po pierwsze, zmiękczono nieco zasadę, że wierzyciel rzeczowy musi wyrazić zgodę na objęcie jego wierzytelności układem. Co prawda obowiązuje ona nadal we wszystkich czterech postępowaniach restrukturyzacyjnych, ale doznaje wyjątku przy układzie częściowym.

Układ częściowy może zostać przyjęty i zatwierdzony wyłącznie w postępowaniu o zatwierdzenie układu albo przyspieszonym postępowaniu układowym (art. 182 ust. 1 p.r.)Zwrócić przy tym trzeba uwagę na art. 192 ust. 1 p.r., zgodnie z którym w toku postępowania sanacyjnego dopuszczalne jest złożenie wniosku o zatwierdzenie układu częściowego lub wniosku o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego, w którym ma zostać przyjęty układ częściowy, pod warunkiem że wierzyciele objęci układem częściowym są wierzycielami nieobjętymi układem z mocy prawa oraz nie wyrazili zgody w postępowaniu sanacyjnym na objęcie ich układem.. Jego istota polega na tym, że propozycje układowe dłużnika, ergo sam układ, będą obejmowały jedynie niektóre zobowiązania, których restrukturyzacja ma zasadniczy wpływ na dalsze funkcjonowanie przedsiębiorstwa dłużnika (art. 180 ust. 1 p.r.). Już sama ustawa wskazuje, że układ częściowy może obejmować wierzytelności zabezpieczone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską na przedmiotach i prawach niezbędnych do prowadzenia przedsiębiorstwa dłużnika (art. 180 ust. 4 pkt 3 p.r.). Zgoda takiego wierzyciela na objęcie układem (co oczywiście nie jest równoznaczne z głosowaniem za przyjęciem takiego układu) nie jest wymagana przy spełnieniu się co najmniej jednego z poniższych warunków:

• a) jeżeli dłużnik przedstawił wierzycielowi rzeczowemu propozycje układowe przewidujące pełne zaspokojenie, w terminie określonym w układzie, jego wierzytelności wraz z należnościami ubocznymi, które były przewidziane w umowie będącej podstawą ustanowienia zabezpieczenia, nawet jeżeli umowa ta została skutecznie rozwiązana lub wygasła, albo
• b) jeśli propozycje przewidują zaspokojenie wierzyciela w stopniu nie niższym od tego, jakiego może się spodziewać w przypadku dochodzenia wierzytelności wraz z należnościami ubocznymi z przedmiotu zabezpieczenia.

Po drugie, w postępowaniu sanacyjnym wszyscy wierzyciele, w tym również rzeczowi, tracą prawo do skierowania egzekucji do majątku dłużnika wchodzącego w skład masy sanacyjnej na okres prowadzonego postępowania (art. 312 ust. 4 p.r.), postępowanie egzekucyjne w toku ulega zaś zawieszeniu z dniem otwarcia postępowania (art. 312 ust. 1 p.r.). Postępowanie sanacyjne powinno się przy tym zakończyć na skutek układu przyjętego na zgromadzeniu wierzycieli zwołanym nie później niż przed upływem dwunastu miesięcy od dnia otwarcia postępowania (art. 321 ust. 1 p.r.). Ten roczny termin może być jednak przedłużony w razie braku zatwierdzenia spisu wierzytelności lub gdy nie została zakończona procedura uzyskiwania zgody na udzielenie pomocy publicznej (art. 321 ust. 2 p.r.).

Po trzecie, w toku przyspieszonego postępowania układowego oraz postępowania układowego wierzyciel rzeczowy może co prawda prowadzić egzekucję, ale skierować może ją wyłącznie do przedmiotu zabezpieczenia (art. 260 ust. 1 p.r. stosowany wprost oraz w związku z art. 279 p.r.). Przy tym zachowano kompetencję sędziego-komisarza do zawieszenia takiej egzekucji na okres do trzech miesięcy, jeżeli jej przedmiotem jest majątek niezbędny do prowadzenia przedsiębiorstwa (por. art. 141 p.u.n. oraz art. 260 ust. 2 p.r.).

Jeśli do powyższej listy dodamy brak możliwości wypowiedzenia przez wierzyciela umowy kredytu w zakresie środków postawionych do dyspozycji kredytobiorcy przed dniem otwarcia postępowania, umowy leasingu, umów rachunku bankowego, umów poręczeń oraz gwarancji lub akredytyw wystawionych przed dniem otwarcia postępowania przyspieszonego lub układowego (art. 256 ust. 2 stosowany wprost oraz w związku z art. 273 p.r.)19 Chyba że podstawą wypowiedzenia umowy jest niewykonywanie przez dłużnika po dniu otwarcia postępowa- nia zobowiązań nieobjętych układem lub inna okoliczność przewidziana w umowie, jeżeli zaistniały po dniu otwarcia postępowania. Wtedy wypowiedzenie jest możliwe (por. art. 256 ust. 3 p.r.)., to widzimy, że pozycja wierzyciela finansowego, który często posiada zabezpieczenie rzeczowe, uległa pewnemu osłabieniu na rzecz pozycji dłużnika,
a w rezultacie – pozostałych wierzycieli.

4.7. Nowe finansowanie w restrukturyzacji

Jak widzimy, nowe przepisy ograniczyły przywileje wierzycieli finansowych, przede wszystkim jako wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo. Z drugiej jednak strony intencją prawodawcy było wprowadzenie systemu prawnych zachęt na rzecz udzielania przedsiębiorcy w kryzysie nowego i bezpiecznego dla obu stron finansowania w postaci kredytu, pożyczki etc. Zewnętrzne finansowanie kryzysowe jest kluczowe dla powodzenia restrukturyzacji, w sytuacji gdy poszukiwanie wolnych środków pieniężnych wewnątrz przedsiębiorstwa okaże się niewystarczające. System zachęt ma się opierać na preferencjach w ramach postępowania restrukturyzacyjnego oraz na ochronie wobec wierzytelności finansowej w przypadku następczej upadłości.

Po pierwsze, jeśli nowa umowa kredytowa jest zawierana, a nowe zabezpieczenia na majątku dłużnika są ustanawiane po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego za zgodą rady wierzycieli, to czynności te nie będą mogły zostać uznane za bezskuteczne w stosunku do masy ogłoszonej następnie upadłości. Warunki udzielenia zgody przez radę będą co prawda dość suroweZgodnie z art. 129 ust. 3 p.r. rada wierzycieli może udzielić zezwolenia na zawarcie umowy kredytu lub pożyczki lub ustanowienie zabezpieczeń rzeczowych, jeżeli jest to niezbędne do zachowania zdolności do bieżącego zaspokaja- nia kosztów postępowania restrukturyzacyjnego i zobowiązań powstałych po jego otwarciu lub zawarcia i wykonania układu oraz zostało zagwarantowane, że środki zostaną przekazane dłużnikowi i wykorzystane w sposób przewi- dziany przez uchwałę rady wierzycieli, a ustanowione zabezpieczenie jest adekwatne do udzielonego kredytu lub pożyczki., ale efekt w postaci natychmiastowego „utwardzenia” zabezpieczeń zapewni bezpieczeństwo transakcji.

Po drugie, same propozycje układowe mogą uprzywilejowywać wierzycieli, którzy po otwarciu postępowania udzielili lub mają udzielić finansowania w postaci kredytu, obligacji, gwarancji bankowych, akredytyw lub na podstawie innego instrumentu finansowego, niezbędnego do wykonania układu.

Po trzecie, wierzyciele finansujący mogą być wyodrębnieni jako grupa i objęci układem częściowym. Zważyć jednak trzeba, że jeżeli propozycje układowe przewidują ustanowienie zabezpieczenia rzeczowego wierzytelności, wówczas zabezpieczenia te będą bezskuteczne w stosunku do masy upadłości, jeżeli upadłość dłużnika zostanie ogłoszona w ciągu roku od dnia wydania postanowienia o zatwierdzeniu układu częściowego.

Po czwarte, zgodnie z art. 342 ust. 1 pkt 1 p.u., w przypadku braku ustanowienia zabezpieczenia rzeczowego same wierzytelności z tytułu kredytu, pożyczki, obligacji, gwarancji lub akredytyw albo innego finansowania przewidzianego układem i udzielonego w związku z wykonaniem takiego układu będą objęte zaspokojeniem w kategorii pierwszej, czyli z bieżących wpływów do masy upadłości. Warunkiem takiej preferencji jest ogłoszenie upadłości w wyniku uproszczonego wniosku o ogłoszenie upadłości (por. art. 334 i n. p.r.) lub wniosku o ogłoszenie upadłości złożonego nie później niż trzy miesiące po prawomocnym uchyleniu układu.

Dodatkowo zmieniono art. 70 ust. 2 Prawa bankowego. Zgodnie z tym przepisem bank będzie mógł udzielić kredytu podmiotowi nieposiadającemu zdolności kredytowej (podmiot niewypłacalny oraz restrukturyzowany sądownie nie ma takiej zdolności), jeśli spełnią się łącznie dwa warunki. Po pierwsze, ustanowiony musi być szczególny sposób zabezpieczenia spłaty kredytu. Po drugie, bank musi otrzymać program naprawy gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni – według oceny banku – uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie. Nowelizacja sprecyzowała, że takim programem naprawy może być w szczególności układ przyjęty w ramach postępowania restrukturyzacyjnego prowadzonego zgodnie z ustawą – Prawo restrukturyzacyjne. Istnieją podstawy, by twierdzić, że taka zmiana złagodzi aktualny rygoryzm na rynku finansowania bankowego.

4.8. Głęboka restrukturyzacja

Na koniec warto nieco rozwinąć jeden z wcześniej poruszonych wątków. Otóż na mocno zaawansowanym etapie kryzysu dłużnika, szczególnie gdy wcześniejsze próby zaradzenia mu nie powiodły się, warunkiem nie tylko wykonania układu, nawet przy znacznej redukcji zobowiązań, lecz także samego wyrażenia przez wierzycieli zgody na układ, jest głęboka restrukturyzacja przedsiębiorstwa dłużnika. Z reguły bez znacznej redukcji kosztów, w tym kosztów zatrudnienia, zmiany struktury zobowiązań finansowych oraz wyzbycia się części nierentownego majątku nie jest możliwa kontynuacja działalności przynoszącej na tyle duży wpływ gotówki, aby można było pokryć bieżące koszty oraz koszty wykonania układu. Wobec braku skutecznych narzędzi w ramach obecnej upadłości układowej stworzona została koncepcja postępowania sanacyjnego.

Istotą tego postępowania jest umożliwienie nie tylko zmian po stronie długu spółki (te zmiany są możliwe w ramach układu zawieranego w innych postępowaniach), lecz przede wszystkim zmian w przedsiębiorstwie. Ponieważ zmiany te będą bardzo głęboko przenikały w sferę praw wierzycieli dłużnika, przeto w postępowaniu sanacyjnym obowiązkowo odbiera się zarząd własny dłużnikowi oraz wyznacza zarządcę. Jedynie w razie gdy skuteczne przeprowadzenie postępowania wymaga osobistego udziału dłużnika lub jego reprezentantów, a jednocześnie dają oni gwarancję należytego sprawowania zarządu, sąd może zezwolić dłużnikowi na wykonywanie zarządu nad całością lub częścią przedsiębiorstwa w zakresie nieprzekraczającym zakresu zwykłego zarządu. W takim wyjątkowym przypadku zarządca jest i tak wyznaczany i realizuje on przypisane mu uprawnienia. Zarządca będzie miał prawo w szczególności do:

• a) odstąpienia, za zgodą sędziego-komisarza, od umowy wzajemnej, która nie została wykonana w całości lub części przed dniem otwarcia postępowania sanacyjnego, jeżeli świadczenie drugiej strony wynikające z tej umowy jest świadczeniem niepodzielnym (art. 298 ust. 1 p.r.); do tej pory tak poważne uprawnienie przysługiwało wyłącznie syndykowi w upadłości likwidacyjnej, ale było wykorzystywane w postępowaniach przekształcanych następnie w postępowania z możliwością zawarcia układu;
• b) wypowiadania umów o pracę ze skutkami jak w przypadku ogłoszenia upadłości, przy czym uprawnienia syndyka wykonuje zarządca (art. 300 p.r.);
• c) doprowadzenia do ustalenia bezskuteczności w stosunku do masy sanacyjnej czynności prawnych dokonanych przed otwarciem postępowania, w tym w przypadku rażącej niewspółmierności świadczeń, nadmiernych wynagrodzeń menedżerów dłużnika, nadmiernych albo pozbawionych kauzy zabezpieczeń na majątku (art. 304–309 p.r.);
• d) sprzedaży mienia wchodzącego w skład masy sanacyjnej, za zgodą sędziego-komisarza oraz na warunkach przez niego wskazanych, ze skutkami sprzedaży dokonanej przez syndyka w postępowaniu upadłościowym (art. 323 ust. 1 oraz 3 p.r.).

Jeśli weźmiemy pod uwagę, że powyższe uprawnienia realizowane będą w sytuacji parasola ochronnego otwartego nad dłużnikiem (wstrzymanie egzekucji, zakaz wypowiadania istotnych umów), a ponadto umożliwiono udzielenie dłużnikowi w miarę bezpiecznego finansowania, to naprawa i kontynuowanie działalności gospodarczej mogą stać się prawdopodobne.

5. Konieczność uwzględnienia interesu wierzycieli na etapie rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego

Zgodnie z art. 3 ust. 1 p.r. celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego – również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Wykorzystanie przez dłużnika nowych narzędzi skutecznej restrukturyzacji jest możliwe pod warunkiem, że nie dojdzie do naruszenia słusznych praw wierzycieli. W ustawie przewidziano wiele rozwiązań, które pozwalają uwzględnić interes wierzycieli (np. wpływ na wybór osoby nadzorcy lub zarządcy, kontrola dłużnika oraz nadzorcy lub zarządcy poprzez radę wierzycieli etc.). Jednym z nich jest umożliwienie sądowi kontroli wniosku o otwarcie postępowania, przez pryzmat negatywnej podstawy otwarcia w postaci pokrzywdzenia wierzycieli.

Podstawa negatywna otwarcia postępowania zajdzie, jeśli skutkiem wnioskowanego postępowania restrukturyzacyjnego byłoby pokrzywdzenie wierzycieli. Pokrzywdzenie wierzycieli musi być więc skutkiem postępowania restrukturyzacyjnego jako całości, a nie poszczególnych skutków postępowania. Sąd nie będzie więc badał wszystkich przepisów regulujących dane postępowanie ani wszystkich potencjalnych skutków działań organów postępowania. Sąd nie musi też podejmować prób przewidzenia wszystkich zdarzeń, które potencjalnie zajdą w postępowaniu. Chodzi o globalny efekt danego postępowania dla ogółu wierzycieli.

Sąd weźmie pod uwagę aktualną sytuację wierzycieli i oceni ewentualne pogorszenie tej sytuacji. Sąd nie będzie oceniał pozycji prawnej wierzyciela, w tym wartości jego roszczenia oraz terminu zapłaty, przy założeniu, że dłużnik jest wypłacalny, a treść zobowiązania kształtuje jedynie umowa zawarta przez strony. Sąd będzie rozpatrywał potencjalne pokrzywdzenie w odniesieniu do dłużnika niewypłacalnego lub zagrożonego niewypłacalnością. Weźmie więc pod uwagę sytuację prawną takiego dłużnika i aktualne możliwości dochodzenia roszczeń. Innymi słowy, sąd nie może uznać, że dojdzie do pokrzywdzenia wierzycieli, gdyż w postępowaniu restrukturyzacyjnym ich prawa zostaną ograniczone (np. poprzez zakaz egzekucji), a na skutek układu ich roszczenia zostaną zredukowane.

Pokrzywdzenie wierzycieli może być skutkiem kolejno otwieranych postępowań restrukturyzacyjnych. Można sobie wyobrazić, że dłużnik dla uniknięcia prowadzonych egzekucji będzie wnioskował najpierw o otwarcie przyspieszonego postępowania upadłościowego, a w razie jego niepowodzenia i niezawarcia układu złoży ponownie wniosek o otwarcie postępowania sanacyjnego. Dłużnik może też próbować manipulować poziomem zobowiązań spornych tak, aby umożliwić sobie otwarcie kolejno postępowania przyspieszonego oraz postępowania układowego (te dwa postępowania wykluczają się – por. art. 3 ust. 3 oraz ust. 4 p.r.). Pokrzywdzenie wierzycieli polegałoby więc w takiej sytuacji na uniemożliwieniu im prowadzenia windykacji w ramach cywilnego postępowania egzekucyjnego, jak również doprowadzeniu do wszczęcia postępowania upadłościowego. Przepisy o zbiegu postępowania restrukturyzacyjnego i upadłościowego (art. 11 i n. p.r.) dają pierwszeństwo restrukturyzacji. Ale również one pozwalają oddalić wniosek restrukturyzacyjny, a uwzględnić wniosek upadłościowy, jeśli jest to zgodne z interesem ogółu wierzycieli (art. 12 ust. 3 i 4 p.r.).

Przy ocenie istnienia przesłanki pokrzywdzenia wierzycieli nie chodzi wcale o porównanie efektywności postępowania restrukturyzacyjnego z efektywnością potencjalnej upadłości. Sąd nie powinien porównywać zakładanego stopnia zaspokojenia wierzycieli na skutek wykonania układu z zakładanym stopniem zaspokojenia na skutek wykonania planu podziału funduszów masy upadłości. Pokrzywdzenie wierzycieli w rozumieniu art. 8 ust. 1 oraz art. 325 ust. 1 pkt 1 p.r. to nie jest stan niższego zaspokojenia w porównaniu do zaspokojenia uzyskanego w upadłości. Stan ten nie ma w ogóle nic wspólnego z efektywnością postępowania i stopniem redukcji zobowiązań na mocy układu. W powołanych przepisach chodzi przecież o skutki postępowania, a nie o skutki wykonania układu. Szczególnie to widać w art. 325 ust. 1 pkt 1 p.r., odnoszącym się do prowadzenia postępowania, które zmierzałoby do pokrzywdzenia wierzycieli. Odniesienie się do efektywności nie jest uprawnione również z innych przyczyn.

Po pierwsze, ocena, co jest korzystne dla wierzycieli, jest uprawnieniem wierzycieli, a nie sądu orzekającego. To wierzyciele są interesariuszami postępowania restrukturyzacyjnego, to ta grupa głosuje w przedmiocie przyjęcia układu nad złożonymi propozycjami układowymi. Sąd nie powinien wyręczać wierzycieli i wskazywać, co jest dla nich korzystniejsze: zaspokojenie w postępowaniu restrukturyzacyjnym czy upadłościowym. Jeśli propozycje układowe okażą się dla wierzycieli krzywdzące, to ich większość zagłosuje przeciwko układowi. A jeśli krzywda została wyrządzona wierzycielom mniejszościowym, to podstawą kontroli sądowej jest art. 165 ust. 2 p.r., który pozwala odmówić zatwierdzenia układu.

Na etapie postępowania w przedmiocie otwarcia sąd w ogóle nie powinien badać pro- pozycji układowych. Propozycje te mogą być przecież przez dłużnika jeszcze wielokrotnie zmienione i dostosowane do wyników negocjacji z wierzycielami. Propozycje układowe może składać także rada wierzycieli, nadzorca sądowy albo zarządca, jak również wierzyciel lub wierzyciele mający łącznie więcej niż 30% sumy wierzytelności (art. 155 ust. 2 p.r.). Do złożenia nowych bądź zmiany istniejących propozycji może dojść nawet podczas zgromadzenia wierzycieli w celu zawarcia układu (art. 117 ust. 2 p.r.). Badanie propozycji złożonych we wniosku, które nie zostały jeszcze zweryfikowane przez uczestników oraz organy postępowania, byłoby działaniem niecelowym i pozbawionym sensu.

Po drugie, dopuszczenie kontroli propozycji na etapie rozpoznania wniosku o otwarcie postępowania byłoby systemowo niespójne i powodowałoby potencjalnie dwukrotne badanie przez sąd tych samych propozycji. Przegłosowane propozycje układowe są przecież poddane kontroli sądu. Kontrola ta jest realizowana na etapie wydania postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia układu. Zgodnie z art. 165 ust. 2 p.r. sąd może odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli jego warunki są rażąco krzywdzące dla wierzycieli, którzy głosowali przeciw układowi i zgłosili zastrzeżenia. Kontrola postanowień układu na etapie zatwierdzenia odnosi się do rażącego pokrzywdzenia wierzycieli. Nie wnikając w tym miejscu, jaki jest zakres tej kontroli, trzeba potwierdzić przy- najmniej jej sens na tym etapie postępowania: sąd bada warunki układu oraz stopień zaspokojenia wierzycieli w układzie na podstawie już zawartego układu, kiedy to doszło już do ostatecznego wyrażenia woli przez uczestników postępowania.

Po trzecie, podstawowym celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami (art. 3 ust. 1 ab initio p.r.). Mając na uwadze reguły wykładni systemowej i biorąc pod uwagę cel postępowania, nie można przyjąć, że tylko wyższy stopień zaspokojenia wierzycieli w restrukturyzacji niż w upadłości umożliwia otwarcie tego drugiego postępowania. Pamiętać trzeba, że w odróżnieniu od art. 2 ust. 1 p.u.n. podstawowym celem postępowania restrukturyzacyjnego nie jest zaspokojenie roszczeń wierzycieli w jak najwyższym stopniu.

Po czwarte, sąd nie mógłby ocenić stopnia zaspokojenia wierzycieli w postępowaniu w przedmiocie otwarcia postępowania sanacyjnego. W odróżnieniu od przyspieszonego postępowania układowego (art. 227 ust. 1 pkt 2 p.r.) oraz postępowania układowego (art. 227 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 265 p.r.) we wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego dłużnik nie zamieszcza propozycji układowych (por. art. 284 ust. 1, który przewiduje w pkt 3, że dłużnik we wniosku zamieszcza jedynie wstępny plan restrukturyzacyjny wraz z uzasadnieniem wskazującym, że jego wdrożenie przywróci dłużnikowi zdolność do wykonywania zobowiązań). Propozycji nie zamieszcza także wierzyciel osobisty osoby prawnej, który składa wniosek na podstawie art. 283 ust. 2 p.r., ani kurator (art. 283 ust. 1 p.r.). Sąd nie byłby więc w stanie ustalić przewidywanego stopnia redukcji zobowiązań dłużnika. Pamiętać też trzeba, że w postępowaniu restrukturyzacyjnym, w tym w postępowaniu w przedmiocie jego otwarcia, nie można przeprowadzać dowodu z opinii biegłego (art. 196 p.r.).

Po piąte, porównanie efektywności wnioskowanego postępowania restrukturyzacyjnego i postępowania upadłościowego wymaga przeprowadzenia symulacji kosztów obu postępowań oraz wyceny likwidacyjnej majątku dłużnika. W obu przypadkach wymagany jest znaczny nakład pracy oraz czas niezbędny do przeprowadzenia tych symulacji. Natomiast z art. 232 ust. 1 i 2 p.r. wynika, że sąd rozpoznaje wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego na posiedzeniu niejawnym wyłącznie na podstawie dokumentów dołączonych do wniosku oraz w terminie tygodnia od dnia jego złożenia. W tak krótkim czasie nie jest możliwe dokonanie szczegółowej analizy i przeprowadzenie symulacji efektywności postępowania. Szczególnie że samo postępowanie przyspieszone ma doprowadzić do zawarcia układu w terminie dwóch do trzech miesięcy od jego otwarcia, co wynika z art. 261 oraz art. 263 ust. 1 p.r.

Po szóste, wskazuje na to wprost odejście ustawodawcy od treści przyjętej w art. 14 ust. 1 p.u.n. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli na etapie rozpoznania wniosku upadłościowego zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika, ogłasza się upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu. Można więc przyjąć, że gdyby ustawodawcy chodziło o efektywność restrukturyzacji dla wierzycieli, to powołałby tę samą treść. Nawet gdyby uznać, że „pokrzywdzenie wierzycieli” jest pojęciem normatywnie szerszym od treści art. 14 ust. 1 p.u.n., to ustawodawca powinien dla uniknięcia wątpliwości powołać się na tę treść przynajmniej w formule egzemplifikującej. Ustawodawca nie uczynił tego.

6. Zakończenie

Przedstawione w artykule prawne konstrukcje w sposób bezpośredni służą ochronie interesu dłużnika-przedsiębiorcy w postępowaniach restrukturyzacyjnych. Niewątpliwie jednak służą one pośrednio innym podmiotom zaangażowanym w proces naprawy. Wszelkie narzędzia zmniejszające czas trwania postępowania, zapobiegające likwidacji upadłościowej oraz po prostu upraszczające procedurę służą również wierzycielom oraz sądowym i pozasądowym organom postępowania. Niestety ramy tego opracowania na to nie pozwalają, ale warto by przedstawić nowe rozwiązania, które bezpośrednio służą wierzycielom oraz sądowi, sędziemu-komisarzowi, jak i nadzorcy i zarządcy.

Do tych pierwszych zaliczyć można: większą transparentność postępowania, znaczne zmniejszenie papierowego obiegu dokumentów oraz zmniejszenie kosztów postępowania poprzez wprowadzenie Centralnego Rejestru Restrukturyzacji i Upadłości, rozbudowanie systemu odpowiedzialności podmiotów obowiązanych za niezłożenie wniosku o upadłość lub otwarcie restrukturyzacji w terminie, większy wpływ na postępowanie poprzez radę wierzycieli, możliwość wskazania sądowi osoby nadzorcy i zarządcy, możliwość złożenia wniosku wierzyciela o otwarcie postępowania sanacyjnego, przyspieszenie postępowań ze względu na wsparcie zastępcy sędziego-komisarza.

Rozwiązania, które mogą usprawnić pracę organów sądowych, to m.in.: docelowy wzrost liczby postępowań restrukturyzacyjnych poza- sądowych i przyspieszonych oraz spadek liczby długotrwałych i wymagających znacznego zaangażowania i wiązanych z dużą odpowiedzialnością postępowań likwidacyjnych, usunięcie postępowania w przedmiocie ustalenia listy wierzytelności oraz rezygnacja ze sprzeciwów co do listy, zwiększenie kompetencji rady wierzycieli i analogiczne zmniejszenie obciążenia sędziego-komisarza, wprowadzenie szybkiego postępowania w postaci przygotowanej likwidacji, uszczegółowienie zasad przyznawania i wprowadzenie tzw. pewności oczekiwań co do wynagrodzeń nadzorców i zarządców, umożliwienie świadczenia usług doradztwa restrukturyzacyjnego przed wnioskiem, na rzecz dłużnika, wobec którego następnie pełniona będzie funkcja nadzorcy lub zarządcy, zwiększenie roli elektronicznej wymiany dokumentów etc.

Pozostaje mieć nadzieję, że nowe przepisy będą stosowane w sposób mądry i z poszanowaniem głównego celu postępowania restrukturyzacyjnego, którym jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika.