1. Zagadnieniu dowodzenia w postępowaniu apelacyjnym miał być poświęcony odcinek 26. cyklu „Pytanie o obronę”. W międzyczasie ukazał się jednak tekst Sędziego SN S. Zabłockiego na ten sam tematMiędzy reformatoryjnością a kasatoryjnością, między apelacyjnością a rewizyjnością – ku jakiemu modelowi zmierza postępowanie odwoławcze po zmianach kodeksowych z lat 2013–2015? (w opracowaniu zbiorowym pod red. P. Wilińskiego, Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, Warszawa 2015, s. 416 i n.),por. także tegoż, Artykuł 167 k.p.k. po jego nowelizacji – wstępne nakreślenie problemów (przedruk artykułu oryginalnie publikowanego w „Czasopiśmie Prawa Karnego i Nauk Penalnych”, „Palestra”, 2015, nr 7–8, s. 156 i n.). Drugi z powołanych tekstów pokrywa się w pewnym zakresie z pierwszym.. Okazało się przy tym, że pisząc o tym samym, mamy całkowicie odmienne poglądy na sprawę dowodzenia w postępowaniu odwoławczym. Fundamentalnie nie zgadzam się z zaprezentowaną w tekście narracją postępowania dowodowego przed sądem ad quem w procesie karnym.

2. Zacznijmy od samego ujęcia sprawy „nowelizacji nowelizacji”. Autor pisze, że tzw. ustawa lutowa (którą znowu zmieniono brzmienie przepisu art. 452 k.p.k., ustawa z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 396) to był „II etap nowelizacji”. Muszę przyznać, że mimo iż staram się czytać na bieżąco literaturę przedmiotu, nie zdarzyło mi się do tej pory natrafić na takie określenie tej części ustawy lutowej, która nowelizuje nowelizację. Nie w określeniach jednak rzecz. Nie odmawiam nikomu prawa do używania takich bądź innych określeń. Z zupełnie pryncypialnych powodów nie można się jednak zgodzić na określanie ustawy lutowej mianem „II etapu nowelizacji”. To określenie pojawia się zresztą konsekwentnie w paru innych miejscach artykułu (np. wtedy, gdy mówi się o „nowelizacji w pierwszym etapie” i „nowelizacji w drugim etapie”). Nie można potraktować nomenklatury „etapów nowelizacji” tylko w kategoriach przypadkowego sformułowania. Sprzeciwiam się kreowaniu rzeczywistości wirtualnej, niewiele mającej wspólnego z rzeczywistym przebiegiem procesu legislacyjnego i – przez to – mimowolnie wprowadzającej czytelnika w błąd. Operowanie strategicznie brzmiącym pojęciem „II etapu nowelizacji” sugeruje bowiem czytelnikowi jakąś niezwykle starannie przemyślaną inicjatywę legislacyjną, z góry  i z całą premedytacją przez projektodawcę zaplanowaną (I etap, po którym dopiero następuje łączący się z nim w logiczną całość II etap). Twarde fakty zdecydowanie jednak przeczą takiej próbie „ustawienia” (a raczej – „przestawienia”) historii legislacyjnej nowelizacji Kodeksu postępowania karnego. Chaotycznego i gorączkowego wybuchu aktywności legislacyjnej, który wystąpił nagle po uchwaleniu nowelizacji wrześniowej (2013) – przy minimalnej nawet znajomości przebiegu prac nad nowelizacją – nie da się określić mianem „II etap nowelizacji”. Nazywajmy rzeczy po imieniu! I nie mieszajmy nieorientującym się w niuansach roboty legislacyjnej czytelnikom w głowach. To, co się nazywa „II etapem nowelizacji”, było w istocie niczym innym, jak pośpiesznym i mało skoordynowanym poprawianiem ewidentnych błędów popełnionych przez Komisję i ustawodawcę w toku „wielkiej nowelizacji”, która już została uchwalona jako ustawa (2013), ale jeszcze nie weszła w życie, bo trwało wyjątkowo długie, bo aż dwuletnie vacatio legisNawiasem mówiąc: vacatio legis, którego funkcja w istotnej części została całkowicie zniweczona przez zmiany wprowadzone przez ustawę lutową, w tym nagłe zmiany dotyczące postępowania odwoławczego.. I to błędów dotyczących spraw o całkowicie pierwszoplanowym znaczeniu. Poprawianie to było jawnie sprzeczne z rudymentarną zasadą techniki prawodawczej demokratycznego państwa prawnego, o której uczą się studenci pierwszego roku prawa – kategorycznym zakazem nowelizowania nowelizacji. Próżno szukać w publikowanych materiałach prac Komisji Kodyfikacyjnej ds. Prawa Karnego jakiejkolwiek zapowiedzi rozłożenia jej prac na dwa etapy. Bo też najzwyczajniej w życiu takiego założenia nigdy nie było. Od samego początku było wiadomo, że chodzi tylko o jedną nowelizację przygotowywaną przez Komisję i – o ile mi wiadomo na podstawie publikowanych enuncjacji związanych z pracą Komisji – nikt spośród jej członków nigdy i nigdzie nie twierdził, że planowany jest jeszcze jakiś dodatkowy „II etap nowelizacji”. Jeżeli rzeczywiście miał być taki etap nowelizacji, to była to starannie ukryta, tajna legislacyjna Wunderwaffe, zakamuflowana w najgłębszych i najpilniej strzeżonych skarbcach ministerialnych, dostępnych wyłącznie nielicznym wybranym z wybranych. O tej Wunderwaffe środowisko prawnicze dowiaduje się po raz pierwszy z tekstu publikowanego na łamach „Palestry”, w którym dostojnie nazywa się nerwowe i chaotyczne ruchy dookoła uchwalonej już „wielkiej reformy” Kodeksu postępowania karnego „II etapem nowelizacji”.

3. Podstawowe pytanie związane z zakresem i trybem dowodzenia w postępowaniu odwoławczym po lutowej „nowelizacji nowelizacji” procedury karnej to pytanie o to, czy postępowanie dowodowe na etapie postępowania apelacyjnego w ogóle będzie mogło być prowadzone przez strony? Niewątpliwie – tak. I co do tego się z sędzią S. Zabłockim zgadzam. Ale też na tym zgoda się kończy. Uważam bowiem, że jakiekolwiek postępowanie dowodowe inicjowane i prowadzone przez strony jest w apelacji karnej w istocie wyłącznie zwierzęciem papierowym. To twór teoretyków, którego istnienie ograniczy się do kart ustawy postępowania karnego. Przypadki jego wystąpienia w rzeczywistości procesowej będą bowiem moim zdaniem tak częste, jak przypadki spotkania niedźwiedzia na deptaku prowadzącym na Giewont. Bliższa analiza całego kontekstu normatywnego i praktycznego pokazuje niezbicie, że twierdzenia o możliwości prowadzenia w jakimkolwiek istotniejszym zakresie postępowania dowodowego przez strony przed sądem apelacyjnym mają niewiele wspólnego z rzeczywistością. A to z kolei oznacza, że – paradoksalnie – prowadzenie postępowania dowodowego w instancji apelacyjnej spocznie prawie bez reszty na barkach sądu.

4. Jeżeli podejmiemy się próby oszacowania w przybliżeniu rzeczywistej liczby potencjalnych sytuacji, w których strona będzie mogła skutecznie inicjować przeprowadzenie dowodów w postępowaniu apelacyjnym, to okaże się, że takich układów w praktyce albo nie będzie w ogóle, albo też będą one stanowiły statystyczny margines marginesów, niemalże błąd statystyczny o charakterze pomijalnym.

Jaki bowiem w praktyce może być potencjalny procesowy wolumen dowodów przeprowadzanych w instancji odwoławczej? A przesuwając zakres tego pytania jeszcze dalej: czy w ogóle istnieją takie sytuacje, w których możliwe jest, że strony mogłyby w praktyce przeprowadzać dowody z własnej inicjatywy? (Uruchomienie dowodzenia z urzędu w postępowaniu apelacyjnym jest przecież zdeterminowane i zależne od precyzyjnego określenia obszaru aktywności dowodowej stron).

Odpowiedź na to pytanie wymaga oczywiście należytego uwzględnienia nie tylko uwarunkowań wynikających z przepisu art. 452 § 2 k.p.k., ale – przede wszystkim – uwzględnienia istotnego kontekstu normatywnego tego przepisu. A to oznacza w pierwszej kolejności przepisy art. 167 § 1 k.p.k. w zw. z art. 427 § 4 k.p.k. w zw. z art. 427 § 3 k.p.k.

Po pierwsze więc: zasadniczy wyłom w dopuszczalności prowadzenia postępowania dowodowego stwarza brzmienie nowego przepisu art. 427 § 4 k.p.k. Odpada bowiem możliwość formułowania zarzutów apelacyjnych opartych na nieaktywności dowodowej strony, „jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego”. Niewątpliwie jest to ogromne ograniczenie postępowania dowodowego przed sądem ad quem. Ale trzeba też pamiętać, że wyłączona została „wyłącznie” możliwość formułowania zarzutu odwoławczego. Artykuł 427 § 4 k.p.k. nie stoi przecież co do zasady na przeszkodzie zainicjowaniu postępowania dowodowego w postępowaniu apelacyjnym z własnej inicjatywy przez stronę. Tu jednak trzeba uwzględnić także nowe brzmienie przepisu art. 427 § 3 k.p.k. Nic bowiem nie sprzeciwia się temu, by odwołujący się wskazał nowe fakty lub dowody. Ale tylko wtedy, jeżeli „nie mógł ich powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji”. A zatem: w ostatniej dosłownie chwili, już w postępowaniu odwoławczym, pojawił się nagle nowy, wcześniej stronie nieznany świadek. W ostatniej chwili pojawiła się nowa opinia biegłego, której wcześniej nie można było przeprowadzić. Zdaniem S. Zabłockiego „do najczęściej występujących przeszkód faktycznych zaliczyć należy całkowity brak wiedzy strony o określonym fakcie lub dowodzie”. Od strony teoretycznej trudno cokolwiek takiemu twierdzeniu zarzucić. Są to bowiem niewątpliwie dowody i fakty dopuszczalne w postępowaniu odwoławczym, dowody, których strona wcześniej nie mogła „powołać” (blokada z art. 427 § 3 k.p.k.), bo ich wcześniej po prostu nie znała i w konsekwencji wcześniej nie mogła ich przeprowadzić. Przy ocenie zmaterializowania się przesłanki określonej w przepisie art. 427 § 3 k.p.k. trzeba oczywiście mieć na uwadze to, czy strona uczyniła wszystko, by dany dowód przeprowadzić w postępowaniu przed sądem a quo – włącznie z uruchomieniem instrumentów przewidzianych w przepisach art. 169 § 2 k.p.k. i art. 367a § 1 k.p.k. Zdawałoby się zatem, że nie jest odwoławcze postępowanie dowodowe tylko normatywną wydmuszką. Cóż… Od strony teoretycznej brzmi to wszystko niewątpliwie bardzo ciekawie. I jakoś koresponduje z ideą aktywizowania stron w zakresie ich „samodzielnego” postępowania dowodowego. Znacznie gorzej jednak wypada zderzenie z nieubłaganymi i twardymi realiami przyziemnej praktyki procesowej. Powiedzmy sobie otwarcie: układ, w którym nieoczekiwanie pojawi się nowy świadek „ostatniego ratunku”, nowy dowód rzeczowy „ostatniego ratunku”, nowa opinia „ostatniego ratunku” etc. etc., a więc dowody, których strona nie mogła wcześniej powołać, jawi się w polskich realiach procesowych jako wyjątkowo mało prawdopodobny. To raczej historia wyjęta żywcem z trzymającego do końca w napięciu amerykańskiego legal thrillera. Na srebrnym ekranie dzielny amerykański prawnik działający w pojedynkę dokonuje przewrotu procesowego w ostatniej minucie. Udaje mu się uzyskać uniewinnienie dla swego całkowicie niesłusznie oskarżonego klienta na podstawie cudem wykopanego spod ziemi dowodu. Happy end. Sprawiedliwość zwycięża. Napisy końcowe.  Lubimy takie filmy. Ale nie o film tutaj chodzi, a o dość przaśne realia polskiego postępowania karnego. Należy dbać o staranne oddzielenie prawdy ekranu od prawdy polskiej sali sądowej, nierzadko przerobionej z dawnego pomieszczenia gospodarczego czy magazynu i mało przypominającej wyłożoną mahoniową boazerią salę amerykańskiego sądu. Nasuwa się myśl, że twórcy (czy twórca?) „nowelizacji nowelizacji” zbytnio nakarmili swoją wyobraźnię tego typu legal fiction. Niewygodna prawda jest bowiem taka, że polska rzeczywistość procesowa w niczym nie przypomina produkcji amerykańskich czy bestsellerów Johna Grishama. Rzeczywistość rejonowego procesu karnego w powiecie m-skim czy sądowym okręgu y-kowskim siermiężna jest. I skrzeczy mocno ta rzeczywistość. Wydaje się jednak, że te nieprzyjemne dźwięki nie dotarły do wrażliwych uszu legislatorów zamkniętych w komisyjnej wieży z kości słoniowej. Możliwość „zaskoczenia” sądu odwoławczego dowodem czy faktem spełniającym rygorystyczne wymogi przepisu art. 427 § 3 k.p.k. (strona nie mogła dowodu powołać przez sądem pierwszej instancji) to zjawisko prawie czysto teoretyczne, które oczywiście można opisywać na dziesiątkach stron podręcznika czy rozprawy teoretycznej, ale którego spotkanie na sali sądowej jest równie prawdopodobne, jak całkowite zaćmienie księżyca.

Jeżeli nie dowody „ostatniej chwili”, to co innego pozostaje? Jakie inne dowody będzie można ewentualnie wprowadzić w postępowaniu odwoławczym? S. Zabłocki przyjmuje, że „znaczenie dla rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym mają zatem jedynie dowody co do takich okoliczności, które są związane z zarzutami odwoławczymi albo które wiążą się z kwestiami, które sąd odwoławczy powinien rozstrzygnąć z urzędu”. To prawda – ale tylko w najbardziej ogólnym planie. Z tak ogólnie sformułowaną tezą można się bowiem zgodzić wyłącznie na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego w zakresie normatywnej regulacji postępowania odwoławczego, tj. przy założeniu zignorowania faktu nader daleko idącej modyfikacji przepisu art. 427 § 3 k.p.k., która całkowicie zmienia dynamikę postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zatem odwołujący będzie – na przykład – kwestionował sposób oceny przez sąd dowodu (a są to przecież najczęściej pojawiające się rodzaje zarzutów odwoławczych, nakierowane na podważenie oceny dowodów przeprowadzonej przez sąd a quo), to – paradoksalnie – nie będzie mógł się na te dowody powołać ani żądać ich przeprowadzenia przed sądem odwoławczym (choć są to niewątpliwie dowody „związane z zarzutami odwoławczymi”). W sposób oczywisty stoi temu na przeszkodzie nowe brzmienie przepisu art. 427 § 3 k.p.k., który zezwala na wskazanie nowych dowodów (lub faktów) tylko wtedy, gdy odwołujący „nie mógł powołać ich w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji”. To nie koniec problemów z wadliwie sformułowanym przepisem art. 427 § 3 k.p.k. Dajmy na to, że sąd meriti nada niespodziewanie duże znaczenie dowodowi x, do którego strona w postępowaniu nie przywiązywała zbyt wielkiego znaczenia. Oczywiście możliwość żądania przeprowadzenia tego dowodu przed sądem odwoławczym będzie zamknięta, skoro był to ponad wszelką wątpliwość dowód znany stronie; dowód, który odwołujący się mógł powołać przed sądem pierwszej instancji. A więc niezależnie od tego, jak byśmy interpretowali ten przepis (czy przyjmiemy, że wynika z niego prekluzja dowodowa, czy nie), to bez narażenia się na drastyczną kolizję z traktowaniem przepisów per non est nie da się sensownie bronić tezy o możliwości przeprowadzania postępowania dowodowego w postępowaniu apelacyjnym w szerszym zakresie. Pozostaje wprawdzie możliwość żądania przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w postępowaniu przez sądem a quo i oddalonych przez ten sąd na podstawie § 1 i 2 art. 170 k.p.k. Ale to także będzie w praktyce sądowej raczej statystyczny margines. Nawiasem mówiąc – w większości przypadków tego typu zarzuty okazują się nieskuteczne.

Powyższe rozważania pozwalają na następującą konkluzję. Aktywność dowodowa w postępowaniu sądowym – wbrew temu, co pisze S. Zabłocki – modelowo prawie bez reszty spocznie na sądzie odwoławczym. Sąd odwoławczy bowiem tylko wtedy będzie musiał działać dowodowo motu proprio na etapie postępowania apelacyjnego, gdy strony same nie będą mogły inicjować dowodów w postępowaniu apelacyjnym (albo – co zapewne będzie bardzo rzadkim wypadkiem – nie będą chciały tego czynić). Postępowanie dowodowe na szczeblu instancji apelacyjnej ma bowiem dwa oblicza. Mówiąc obrazowo: awersem tej monety jest działalność dowodowa stron. Rewersem – aktywność dowodowa sądu z urzędu. Tam, gdzie się kończy awers, zaczyna się rewers.

Co więc z sądem odwoławczym? Jak kształtują się jego uprawnienia/obowiązki dowodowe? Odpada w zasadzie możliwość prostego wyprowadzenia dopuszczalności prowadzenia dowodów z urzędu i uznania, że sąd ma w tym zakresie niczym nieograniczoną swobodę (tę możliwość – z punktu widzenia ograniczeń dowodowych stawianych stronom przez przepis art. 427 § 3 k.p.k. całkowicie słusznie – stwarzał przepis art. 452 § 2 k.p.k. w wersji nowelizacji wrześniowej, którą jednak zmieniono w ostatnim momencie nowelizacją lutową). W zasadzie należałoby uznać, że odpowiednie zastosowanie ma tu przepis art. 167 § 1 k.p.k. Szkopuł jednak w tym, że traktuje on – mimo wszystko – aktywność dowodową sądu (w tym także sądu odwoławczego) w kategoriach czegoś wyjątkowego. Tymczasem – jak powiedzieliśmy powyżej – w postępowaniu odwoławczym wobec wręcz drastycznych ograniczeń w zakresie przeprowadzania dowodów przez strony (w szczególności rygorystycznego ujęcia przepisu art. 427 § 3 k.p.k., które było skorelowane ze „starą-nową” wersją przepisu art. 452 § 2 k.p.k. – tj. z noweli wrześniowej 2013 r., ale nie z „nową-nową” wersją tego przepisu, tj. z noweli lutowej 2015 r.) ciężar ewentualnej aktywności dowodowej siłą rzeczy będzie musiał spocząć na sądzie. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu przez sąd będzie zatem swego rodzaju regułą, a nie wyjątkiem „uzasadnionym szczególnymi okolicznościami” etc. (art. 167 § 1 k.p.k.). Jeżeli sąd dostrzeże braki dowodowe postępowania przed sądem pierwszej instancji (do czego będzie go obligował przepis art. 440 k.p.k. – S. Zabłocki uważa, że do weryfikacji wyroku z punktu widzenia tego przepisu sąd ad quem mogą zmusić tylko uchybienia „bijące w oczy bez specjalnych poszukiwań sądu”, ale przecież nic podobnego wcale nie wynika z treści art. 440 k.p.k., a nie ma żadnych danych ku temu, by przepis ten wykładać w sposób restryktywny), to będzie się musiał sam zabrać za ich naprawienie (strony nie mają ku temu żadnych adekwatnych narzędzi procesowych, ramy inicjatywy dowodowej w postępowaniu apelacyjnym ogranicza wszak radykalnie znowelizowane brzmienie przepisu art. 427 § 3 k.p.k.). Na jeszcze jedną istotną sprawę trzeba zwrócić uwagę. Sąd odwoławczy – w razie dostrzeżenia braków dowodowych postępowania przed sądem pierwszej instancji, nawet tych wyraźnie zawinionych przez strony – nie ma większego wyboru. Nolens volens musi uzupełniać bowiem postępowanie dowodowe z urzędu i orzec co do istoty sprawy. Zgodnie z brzmieniem ustawy lutowej wolno mu bowiem wydać orzeczenie kasatoryjne i przekazać sprawę do rozpoznania sądowi pierwszej instancji tylko wtedy, gdyby konieczne było przeprowadzenie przewodu na nowo w całości (art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k.). Konieczność przeprowadzenia przewodu sądowego na nowo „w całości” to – znowu – sytuacja niespotykana w praktyce. Jeżeli więc „tylko” 97% (99%, 99,90% etc., etc.) przewodu będzie trzeba przeprowadzić na nowo, to nie będzie innego wyjścia z sytuacji. Postępowanie będzie musiało zostać przeprowadzone przed sądem ad quem. A to oznacza, że dowody będzie musiał z własnej inicjatywy przeprowadzać sam sąd odwoławczy i następnie wydać (prawnie wymagane!) orzeczenie reformatoryjne. Jest jasne, że z powyższych powodów norma wyznaczająca zasady i tryb przeprowadzania dowodów z urzędu przez sąd określona w przepisie art. 167 § 1 k.p.k. doznaje tak poważnych zakłóceń w postępowaniu odwoławczym, że wątpliwe jest, czy w tym postępowaniu statuuje ona nadal wyjątek od zasady przeprowadzania dowodów przez strony. Raczej zasadą będzie konieczność szerokiego przeprowadzania dowodów w postępowaniu odwoławczym przez sąd z urzędu w razie dostrzeżenia istotnych (w tym zawinionych przez strony) braków dowodowych postępowania przed sądem meriti.

5. Konkludując: o ile nowelizacji wrześniowej (2013 r.) w zakresie postępowania dowodowego przed sądem odwoławczym można było zarzucić niespójność polegającą na wyeksponowaniu (nie wiedzieć czemu, było to bowiem sprzeczne z kontradyktoryjnością postępowania w pierwszej instancji) pierwiastków oficjalności („stare nowe” brzmienie art. 452 § 2 k.p.k.), o tyle zasadnicza niespójność nowelizacji nowelizacji polega na czymś całkowicie odmiennym, ale wcale nie mniej szkodliwym. Zmuszając – z jednej strony – sąd ad quem do orzekania reformatoryjnego, „jeżeli nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości” (art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k.) ustawodawca faktycznie obarczył obowiązkiem prowadzenia postępowania dowodowego sąd ad quem, a to wobec istotnych ograniczeń, którymi objęto dopuszczalność dowodzenia przez strony w postępowaniu odwoławczym. Mało to wszystko ma wspólnego z kontradyktoryjnym postępowaniem.