O tajemnicy obrończej i adwokackiej – uwagi na tle wyroku TK w sprawie K 23/11

1. 30 lipca 2014 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w sprawie K 23/11 siedmiu połączonych wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego. Dotyczyły one przepisów regulujących stosowanie kontroli operacyjnej i udostępnianie danych telekomunikacyjnych Policji, Straży Granicznej, Żandarmerii Wojskowej, organom kontroli skarbowej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, Centralnemu Biuru Antykorupcyjnemu oraz Służbie Celnej. Uzasadnienie tego orzeczenia zbiera i relacjonuje najważniejsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a także innych europejskich sądów konstytucyjnych w przedmiocie prawa do prywatności, autonomii informacyjnej oraz tajemnicy komunikowania się. Trybunał Konstytucyjny przypomniał także swoje dotychczasowe orzecznictwo na ten temat.

Orzeczenie to ma bardzo istotne znaczenie, albowiem po raz pierwszy w tak rozbudowany sposób Trybunał zwrócił uwagę na znaczenie Internetu i innych nowoczesnych form komunikowania się jednostek. Wyjaśnił, że ochrona konstytucyjnych wolności i praw w związku z korzystaniem z tych metod porozumiewania się na odległość nie różni się od ochrony dotyczącej tradycyjnych form komunikowania się czy też innej aktywności. Konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 47, art. 49 oraz art. 51 ust. 1 Konstytucji objęte są wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na ich fizyczny nośnik (np. rozmowy osobiste i telefoniczne, korespondencja pisemna, faks, wiadomości tekstowe i multimedialne, poczta elektroniczna, przekazywanie wiadomości za pomocą portali internetowych). Ochrona ta obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także okoliczności procesu porozumiewania się, takie jak miejsca przekazu i odbioru wiadomości, ich czas czy sposób przekazu. W ramach konstytucyjnie gwarantowanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się ochrona przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych. Nie ma znaczenia, czy wymiana informacji dotyczy życia ściśle prywatnego, czy prowadzonej działalności zawodowej, w tym gospodarczej. Nie ma bowiem takiej sfery życia osobistego człowieka, której konstytucyjna ochrona byłaby wyłączona bądź samoistnie ograniczona.

2. W wyroku K 23/11 Trybunał Konstytucyjny musiał zmierzyć się z kilkoma problemami konstytucyjnymi. Po pierwsze, musiał rozstrzygnąć, czy przepisy regulujące przedmiotowy zakres kontroli operacyjnej są w sposób wystarczający określone. Ustawodawca przewidział bowiem możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej w celu zapobieżenia przestępstwom „ściganym na mocy umów lub porozumień międzynarodowych”, „godzącym w podstawy ekonomiczne państwa” czy „godzącym w bezpieczeństwo państwa”. Trybunał zaakceptował ostatnie z tych pojęć (bezpieczeństwo państwa), uznając je za utrwalone w polskim języku prawnym. Zdyskwalifikował natomiast drugie z nich (podstawy ekonomiczne) jako zbyt niedookreślone i nieostre. Wreszcie uznał, że kontrolować można jedynie w celu zwalczania przestępstw ściganych na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie. Tylko tak rozumiane przepisy są konstytucyjne.

Drugi problem przedstawiony do rozstrzygnięcia Trybunału to zgodność przepisów regulujących sposób prowadzenia kontroli operacyjnej za pomocą „środków technicznych”. Rzecznik Praw Obywatelskich podniósł zarzut, że ustawa nie określa, jakiego rodzaju środki techniczne i informacje o jednostce mogą być pozyskiwane. Zdaniem TK z punktu widzenia zasady określoności prawa i ustawowej formy ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw nie jest bezwzględnie konieczne unormowanie w ustawie zamkniętego katalogu środków technicznych kontroli operacyjnej. W niektórych przypadkach może być to wręcz szkodliwe dla sprawności oraz efektywności działań operacyjnych służb. Konieczne jest natomiast, aby w przepisach prawa określono rodzaje środków technicznych, a organ zarządzający kontrolę operacyjną wskazywał, jaki konkretnie środek techniczny może być w indywidualnej sprawie zastosowany. Trybunał Konstytucyjny uznał, że tylko tak rozumiane przepisy są konstytucyjne, jednocześnie krytykując odmienną praktykę sądów, które zezwalając na kontrolę, nie określały tego środka.

Trzecią kwestią, którą zajął się Trybunał Konstytucyjny, był problem konstytucyjności przepisów normujących pozyskiwanie przez służby policyjne i ochrony państwa danych telekomunikacyjnych identyfikujących abonenta, danych bilingowych oraz danych o lokalizacji. Trybunał uznał, że przepisy te są niekonstytucyjne z uwagi na to, iż brak jest niezależnej kontroli nad procesem pozyskiwania i przetwarzania tych danych. Stwierdził, że ich pozyskiwanie dokonuje się w sposób niejawny, bez wiedzy i woli podmiotów, o których informacje są gromadzone, przy ograniczonej kontroli społecznej. W tej sytuacji brak niezależnej kontroli nad tym procesem stwarza ryzyko nadużyć. Może nie tylko przyczyniać się do podejmowania nieuzasadnionej ingerencji w wolności lub prawa osób, ale i stanowić zagrożenie dla demokratycznych mechanizmów sprawowania władzy

3. Najbardziej istotną dla Adwokatury materią, o której mowa w orzeczeniu, jest część, która odnosi się do ochrony tajemnicy zawodowej, zwłaszcza tajemnicy obrończej i adwokackiej.

We wniosku Prokuratora Generalnego postawiono zarzut pominięcia prawodawczego w odniesieniu do przepisów, które nie wyłączają z kręgu podmiotów poddanych kontroli operacyjnej osób objętych tajemnicą adwokacką, dziennikarską, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego oraz lekarską. Prokurator Generalny położył szczególny nacisk na tajemnicę obrończą i dziennikarską. W jego ocenie brak możliwości nieskrępowanego kontaktu oskarżonego z obrońcą, a nawet świadomość ewentualnego rejestrowania tych rozmów, stanowi naruszenie konstytucyjnego i konwencyjnego prawa do obrony. Naruszanie tej tajemnicy jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawa.

4. Wniosek Prokuratora Generalnego został poparty dwiema opiniami, które w tej sprawie złożyła Naczelna Rada Adwokacka. Podniosła ona, że zapewnienie możliwości swobodnego  i poufnego kontaktu z adwokatem jest powinnością ustawodawcy i elementarnym standardem demokratycznego państwa prawa. Obowiązek dochowania tajemnicy adwokackiej, ze względu na rodzaj chronionych dóbr, ma charakter absolutny, a od zakazu udostępniania osobom trzecim danych objętych tajemnicą adwokacką istnieje jeden wyjątek uregulowany w art. 180 § 2 k.p.k. Tajemnica obrończa wiąże się z kolei z zarezerwowanym wyłącznie dla członków palestry prawem do występowania w procesie karnym w charakterze obrońcy i jest szczególnym, węższym rodzajem tajemnicy zawodowej adwokata. Dotyczy faktów, o których adwokat dowiedział się, występując w charakterze obrońcy oskarżonego w sprawie karnej lub ewentualnie udzielając na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. pomocy prawnej osobie zatrzymanej. Temu rodzajowi tajemnicy przyznano na podstawie art. 178 pkt 1 k.p.k. szerszą w stosunku do tajemnicy adwokackiej ochronę. Przepis ten przesądza o bezwzględnym charakterze tajemnicy obrończej. Wyodrębnienie tajemnicy obrończej wiąże się ze szczególną specyfiką procesu karnego, w ramach którego rozstrzygane są najważniejsze dla jednostki prawa i wolności, takie jak wolność osobista, domniemanie niewinności, prawo do sprawiedliwego procesu, prawo do ochrony życia prywatnego czy wolność słowa. Wprowadzony przez art. 178 pkt 1 k.p.k. zakaz dowodowy polega na całkowitym wyłączeniu możliwości dowodzenia faktów, o których obrońca dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę. Bezwzględny charakter tajemnicy obrończej nie ogranicza się przy tym tylko do wyłączenia możliwości przesłuchania adwokata co do faktów, o których dowiedział się, pełniąc przewidzianą w art. 178 pkt 1 k.p.k. rolę obrońcy. Zgodnie z art. 225 § 3 k.p.k. i art. 226 k.p.k. tajemnica obrończa rozciąga się również na wszelkie informacje zgromadzone przez adwokata w pismach i innych dokumentach związanych z wykonywaniem funkcji obrończej. W myśl powołanych przepisów niedopuszczalne jest zapoznawanie się w toku przeszukania z dokumentami zawierającymi tajemnicę obrończą i wykorzystywanie ich jako dowodów w postępowaniu karnym.

Zdaniem NRA nienaruszana przez organy państwowe tajemnica adwokacka, jak i tajemnica obrończa, są fundamentem, na którym opierając się, Adwokatura może skutecznie realizować powierzone jej przez społeczeństwo zadania. Istnienie, przestrzeganie i gwarantowanie tych tajemnic zarówno przez adwokatów, jak i przez organy władzy publicznej umożliwia właściwą ochronę praw jednostki. Bez zapewnienia nienaruszalności tych tajemnic przekonanie obywatela o realności ochrony praw i wolności, których realizacji służy pomoc prawna świadczona przez adwokatów, nie jest możliwe. Widmo naruszenia tajemnicy zawodowej adwokata poprzez zastosowanie podsłuchu operacyjnego powoduje, że kontakt klienta z adwokatem może zostać ograniczony przez swoistego rodzaju autocenzurę, której dokona klient. Dla adwokata oznacza to powstanie bariery w zdobywaniu niezbędnych informacji o okolicznościach sprawy, w której klient oczekuje uzyskania fachowej pomocy prawnej. Wpływa to niekorzystnie na możliwość udzielenia w danej sprawie pomocy prawnej w najbardziej korzystnej dla klienta formie. Tym samym nie mając całościowego obrazu sprawy, adwokat może nie podjąć najbardziej adekwatnych dla klienta działań, co sprawi, że pomoc ta będzie miała nieefektywny charakter.

Naczelna Rada Adwokacka podkreśliła, że przepisy dotyczące podsłuchu operacyjnego nie przewidują żadnej ochrony dla tajemnicy adwokackiej i obrończej, które objęte są zakazami dowodowymi na mocy przepisów k.p.k. Funkcjonowanie tych przepisów w systemie prawnym prowadzi do nieuzasadnionego i niedozwolonego różnicowania przez ustawodawcę poziomu ochrony praw i wolności, których realizacji służy pomoc prawna świadczona przez adwokatów w zależności od tego, czy znajduje ono oparcie w przepisach procesowych, czy też pozakodeksowych regulacjach dotyczących służb mających możliwość skorzystania z instrumentu kontroli operacyjnej.

5. Trybunał Konstytucyjny jedynie częściowo podzielił argumenty Prokuratora Generalnego i Naczelnej Rady Adwokackiej. W ocenie TK nie znajduje uzasadnienia bezwarunkowe wyodrębnienie jakiejkolwiek kategorii podmiotów spod dopuszczalności objęcia czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi, w tym pozyskiwania informacji w trybie kontroli operacyjnej. Jednakże kontrola osób wykonujących zawody zaufania publicznego w ramach wykonywanych przez nie funkcji i przekazów pochodzących od tych osób lub kierowanych do nich wymaga zachowania podwyższonych standardów konstytucyjnych. Trybunał podkreślił przy tym, że ochronie podlegają nie osoby (depozytariusze tajemnicy), lecz przekazy zawierające dane objęte tajemnicą.

Zdaniem Trybunału tajemnica zawodowa i gwarancje jej poszanowania w postępowaniach sądowych (takie jak zakazy dowodowe) są instrumentem ochrony zaufania. Nie są to jednak wartości autoteliczne. Ich podstawową funkcją jest ochrona wolności i praw konstytucyjnych jednostek przekazujących w dyskrecji informacje na swój temat osobom wykonującym zawody zaufania publicznegoWyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A 2007, nr 7, poz. 72. . Ochrona tajemnicy zawodowej powinna być zatem każdorazowo widziana jako przejaw ochrony prywatności (art. 47), autonomii informacyjnej (art. 51 ust. 1), prawa do obrony (art. 42 ust. 2), prawa do sądu (art. 45 ust. 1), wolności sumienia i wyznania (art. 53) czy wolności pozyskiwania informacji (art. 54 ust. 1 Konstytucji)Wyrok TK z 22 listopada 2004 r., SK 64/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 107.. Trybunał Konstytucyjny dostrzegł, że poufność kontaktów oskarżonego z obrońcą w postępowaniu karnym jest warunkiem efektywnego korzystania z prawa do obronyWyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, OTK-A 2012, nr 11, poz. 133.. Brak możliwości poufnego porozumiewania się oskarżonego ze swoim obrońcą, również za pośrednictwem technologii teleinformatycznych, oznacza, że pomoc prawna traci dużo ze swej skuteczności. Trybunał podzielił stanowisko NRA, że w takiej sytuacji obrońca – nie mogąc pozyskać pełni wiedzy o okolicznościach sprawy – nie jest w stanie udzielić pomocy prawnej.

Jednak, wbrew stanowisku Prokuratora Generalnego i NRA, TK uznał, że przy kolizji wartości, jaką jest ochrona praw i wolności, którym służy tajemnica zawodowa, oraz efektywnego zwalczania zagrożeń w drodze kontroli operacyjnej nie zawsze należy przyznać pierwszeństwo tajemnicy zawodowejWyroki TK z 22 listopada 2004 r., SK 64/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 107; z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A 2007, nr 7, poz. 72; z 13 grudnia 2011 r., OTK-A 2011, nr 10, poz. 116.. Wkroczenie w sferę tej tajemnicy jest bowiem dopuszczalne, lecz z zachowaniem proporcjonalności i zgodności z pozostałymi standardami demokratycznego państwa prawnego, takimi jak ochrona bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego lub ochrona wolności i praw innych osób. Dlatego, w ocenie Trybunału, nie jest wykluczone umożliwienie służbom policyjnym i służbom ochrony państwa pozyskania informacji o charakterze poufnym, przekazywanych podmiotom wykonującym zawody zaufania publicznego. Ogólne wyłączenie spod kontroli operacyjnej podmiotów zobowiązanych w ustawie do zachowania tajemnicy zawodowej, a nawet wyłączenie informacji uznawanych za stanowiące tajemnicę zawodową, jako bezwzględnie niedopuszczalnych do pozyskania w tym trybie, prowadziłoby do istotnych utrudnień w gromadzeniu materiału dowodowego niektórych rodzajów przestępstw, popełnianych np. z wykorzystaniem nowych technologii. Nie jest wykluczone, że interes, którym jest np. bezpieczeństwo znacznej liczby ludzi w konkretnej sprawie, może przeważyć nad ochroną stosunku poufności, a co za tym idzie – uzasadniać utrwalanie poufnych informacji i ich następcze – nawet jedynie operacyjne – wykorzystanie przez organy państwa. Wreszcie nie wolno abstrahować od specyfiki kontroli operacyjnej, która polega nie  tyle na utrwalaniu indywidualnych komunikatów przekazywanych między oznaczonymi imiennie osobami, ile na trwającym pewien czas monitoringu źródła informacji (np. podsłuch, kontrolowanie korespondencji pisemnej i elektronicznej) wobec podmiotu objętego stosownym zarządzeniem sądowym. Dopiero po zakończeniu kontroli oraz analizie zgromadzonych danych jest możliwe zweryfikowanie, jakich treści dotyczą zebrane informacje, i rozstrzygnięcie, które z nich muszą bezwzględnie podlegać ochronie bez możliwości dalszego ich wykorzystania, a które bezwzględnie muszą zostać unicestwione.

Zdaniem Trybunału punkt ciężkości przesuwa się więc na zapewnienie stosownych gwarancji proceduralnych, eliminujących nieuprawnione pozyskanie przez służby policyjne oraz służby ochrony państwa informacji, które – z uwagi na ich treść i okoliczności przekazania – powinny podlegać ochronie prawnej. W ocenie TK modelowym rozwiązaniem tego konfliktu dóbr jest przewidziany w art. 180 § 2 k.p.k. mechanizm zwolnienia z tajemnicy zawodowej przez sąd, jeżeli jest to konieczne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, dana okoliczność nie może zaś zostać wykazana w inny sposób, niełamiący tajemnicy zawodowejWyrok TK z 22 listopada 2004 r., SK 64/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 107.. Zbliżone w swej istocie rozwiązania legislacyjne powinny dotyczyć również ochrony tajemnicy zawodowej w trakcie czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym kontroli operacyjnej. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw, by na tym etapie postępowania stosować łagodniejsze standardy niż przewidziane w postępowaniu karnym. Przeciwnie, standardy te – z uwagi na niejawność kontroli oraz jej ponadprocesowy charakter – powinny być co najmniej zbieżne ze standardami w postępowaniu karnym.

Niezależnie od ustanowienia mechanizmu prewencyjnej sądowej kontroli i selekcji materiałów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że stanowią tajemnicę zawodową, koniecznym elementem regulacji kontroli operacyjnej jest istnienie efektywnego mechanizmu umożliwiającego niezwłoczne, komisyjne i protokolarne niszczenie materiałów objętych tajemnicą zawodową, które nie zawierają informacji pozwalających na wszczęcie bądź prowadzenie postępowania karnego z uwagi na ich zbędność z punktu widzenia dalszego postępowania lub niedopuszczalność. Trybunał dostrzegł, że sądy karne wykładają przepisy proceduralne w taki sposób, iż obrońca pozostaje poza kręgiem podmiotów, wobec których dopuszcza się kontrolę i utrwalanie rozmów Postanowienie SN z 26 października 2011 r., I KZP 12/11, OSNKW 2011, nr 10, poz. 90. . Nie zanegował przyjmowania takiej interpretacji, która w każdym wypadku przyznaje pierwszeństwo ochronie tajemnicy obrończej, a przez to poufności kontaktów oskarżonego z obrońcą, chociaż podkreślił, że może to osłabiać walkę z poważnymi zagrożeniami. Standard przyjęty przez sądy i aprobowany w piśmiennictwie przewyższa jednak, zdaniem TK, to, czego Konstytucja wymaga.

Podsumowując te rozważania, TK zakwestionował przepisy zezwalające na kontrolę operacyjną osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej ze względu na brak dostatecznych gwarancji proceduralnych zapewniających ochronę poufności informacji. Obecnie obowiązujące przepisy nie przewidują ani obowiązku uprzedniej, sądowej kontroli zgromadzonych danych, ani ewentualnego zwolnienia (uchylenia) z tajemnicy zawodowej w konkretnej sprawie. Przepisy nie przewidują również procedury niszczenia zebranych w toku kontroli operacyjnej informacji, stanowiących tajemnicę zawodową.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił przy tym, że ma świadomość ryzyka, jakie niesie możliwość zapoznania się przez funkcjonariuszy służb z informacjami stanowiącymi tajemnice zawodowe, zwłaszcza wobec braku jednoznacznego ustawowego zakazu wykorzystywania dowodów pochodzących z „zatrutego drzewa”. Ryzyko to jest poważne, aczkolwiek  nie na tyle, aby usprawiedliwiać zupełne wyłączenie określonej grupy podmiotów – również obrońców i dziennikarzy – spod kontroli operacyjnej. W tym stanie rzeczy jednak to do ustawodawcy należy wprowadzenie rozwiązań prawnych, które zapobiegną ryzyku wykorzystania informacji wymagających ochrony lub przynajmniej zminimalizują to ryzyko.

6. Warto zwrócić uwagę, że ze stanowiskiem Trybunału nie zgodził się sędzia Wojciech Hermeliński. W zdaniu odrębnym podkreślił, że brak zakazu zdobywania za pomocą kontroli operacyjnej materiałów objętych tajemnicą dziennikarską i tajemnicą obrończą jest sprzeczny (odpowiednio) z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także z art. 6 ust. 3 lit. b i c oraz art. 10 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. W ocenie sędziego Hermelińskiego niewystarczającym rozwiązaniem problemu jest tylko wprowadzenie gwarancji, że materiały uzyskane pomimo zakazów dowodowych będą odpowiednio niszczone. Mechanizm taki jest oczywiście ważny i potrzebny, lecz jedynie jako instrument uzupełniający – na wypadek gdyby nie zadziałała gwarancja podstawowa w postaci całkowitego zakazu podsłuchiwania obrońców i dziennikarzy w zakresie objętym tajemnicą obrończą i dziennikarską. W świetle zasad doświadczenia życiowego należy bowiem przyjąć, że ujawnienie organom prowadzącym kontrolę operacyjną informacji objętych zakazami dowodowymi jest sytuacją nieodwracalną w tym sensie, że pozyskane w ten sposób dane nigdy nie zostają „wymazane” ze świadomości osób, które się z nimi zapoznały. Ograniczona jest tylko ich użyteczność jako formalnych dowodów w postępowaniu karnym, nie ma jednak (bo jest to prawnie niewykonalne) faktycznych przeszkód, aby były one wykorzystywane w toku postępowania na użytek wewnętrzny (np. przy planowaniu czynności postępowania przygotowawczego). Minimalną gwarancją poszanowania tajemnicy obrończej jest zakaz pozyskiwania informacji objętych tą tajemnicą, a w wypadku ich przypadkowego zdobycia – weryfikacja zgromadzonych materiałów przez niezawisły sąd i albo uchylenie tajemnicy zawodowej, albo zniszczenie zgromadzonych materiałówWyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, OTK-A 2012, nr 11, poz. 133 oraz wyroki ETPCz z 16 października 2001 r. w sprawie Brennan przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 39846/98 i z 13 stycznia 2009 r. w sprawie Rybacki przeciwko Polsce, skarga nr 52479/99..

7. Orzeczenie Trybunału w sprawie K 23/11 jest tzw. wyrokiem odraczającym. Zakwestionowane przez TK przepisy stracą moc obowiązującą po 18 miesiącach od ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw. Mogą być stosowane w tym czasie, ale Trybunał podkreślił, że należy uwzględnić to, iż utraciły one domniemanie konstytucyjności. Ich zastosowanie, zwłaszcza wobec obrońców i adwokatów, winno spotykać się w tym czasie ze zdecydowanym sprzeciwem i kwestionowaniem za pomocą dostępnych środków zaskarżenia.