Czy w Polsce doceniamy wagę precedensów?

Rocznica 10 lat polskiej akcesji do Unii Europejskiej to dobry moment, aby przez chwilę zastanowić się nad walorem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości (TS) w sposób wychodzący poza dominujące w codziennych doniesieniach prasowych i uproszczone relacje według schematu „w sprawie X Trybunał orzekł to i to, a Polsce grożą surowe sankcje”. W naszym polskim, cały czas bardzo kodeksowym i kazuistycznym podejściu do prawa nie doceniamy, jak jednostkowe orzeczenie sądu potrafi, poza ukształtowaniem tylko praw i obowiązków stron, wpłynąć na dynamikę i kształt całego systemu prawa. Takiego szerszego spojrzenia na orzecznictwo i myślenia w kategoriach orzeczniczych zasad-standardów cały czas nam brakuje, ponieważ gdy TS, choć uwaga ta dotyczy także ETPCz, myśli o takich zasadach-standardach, my w Polsce rozkładamy bezradnie ręce i twierdzimy, że wszystko jest przecież OK, skoro mamy przepis! Spory teoretyczno-prawne i niekończące się dyskusje, czy orzeczenia TS są już precedensem, czy jeszcze nie, mogą mieć walor porządkujący, ale nie powinny przesłaniać codzienności orzeczniczej, w której sądy i aktorzy integracji są rzeczywiście związani interpretacją TS i według niej planują swoje działania.

„Stawanie się precedensu”

Pytanie o status i funkcje orzecznictwa nabiera szczególnej roli w prawie unijnym z racji specyfiki tego prawa: jego fragmentaryczności, wielojęzyczności czy trudnego procesu formalnej zmiany traktatów. Często właśnie orzecznictwo zapewnia, że prawo nadąża za zmianami społecznymi, ekonomicznymi i politycznymi. Dlatego pierwszorzędnego znaczenia nabiera umiejętność nie tylko czytania pojedynczego wyroku, ale także globalnego spojrzenia na orzecznictwo. W przypadku orzecznictwa TS proste odwołanie się do klasycznego dualizmu pomiędzy „prawem zawartym w księgach” (law in books) a „prawem w działaniu” (law in action) nie wystarcza, skoro TS znacznie częściej i na większą skalę aniżeli sądy krajowe zostaje skonfrontowany z sytuacją braku regulacji i nie dysponuje w punkcie wyjścia „prawem w księgach”. Wówczas, aby rozstrzygnąć zawisłą „trudną” sprawę i uniknąć deni de justice, zmuszony jest dopiero poszukiwać prawa, które będzie mógł zastosować, a w braku szczególnej regulacji identyfikować ogólny cel ratio legis regulacji dostępnej, rekonstruować zasady prawa i włączać je jako integralny element do „prawa”, do którego przestrzegania został zobowiązany w art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej.

Jak proceduje sąd unijny?

W przeciwieństwie do systemów common law sąd unijny zaczyna od zasady, którą wypowiada w sposób generalny i którą łączy z określonym orzeczeniem lub grupą orzeczeń. w tym sensie sąd traktuje swoje orzecznictwo jako generujące zasady niezbędne do rozstrzygania kolejnych spraw i jako konieczne uzupełnienie katalogu źródeł prawa wobec niekompletności materiału normatywnego. Uwaga sądu unijnego nie koncentruje się jednak na orzeczeniach, ale na zasadach, które są w nich ukryte. Orzeczenie(-a) jest jedynie medium, za którego pośrednictwem sąd rekonstruuje zasadę. Ta uwaga jest związana z uznaniem, że precedens prawotwórczy ma dwa oblicza: ogólne i konkretne. Jest to istotne, ponieważ nie zawsze w jednej sprawie możemy dostrzec oba elementy w tym samym czasie. Wymiar ogólny to sedno precedensu prawotwórczego. Polega on na proklamacji nowości normatywnej. Precedens w tym wymiarze zaczyna jednak funkcjonować po upływie okresu, gdy audytoria TS dostrzegają i doceniają w swojej praktyce, w jaki sposób orzeczenie zaczyna funkcjonować jako precedens. Z kolei wymiar konkretny precedensu to aplikacja nowości normatywnej do okoliczności faktycznych rozstrzyganej sprawy, w której precedens jest proklamowany. Możemy mieć tutaj do czynienia z dwiema sytuacjami: proklamowana zasada ogólna nie ma jeszcze wpływu na rozstrzygnięcie tej konkretnej sprawy albo wpływ taki ma. Polityka orzecznicza TS polega często na umiejętnym ukrywaniu nowości normatywnej, aby uniknąć zarzutów o nadmierną aktywność prawotwórczą. Strategia „kamuflażu” polega w tym przypadku na uznaniu, że „nowa doktryna” nie znajduje zastosowania do stanu faktycznego sprawy, a więc brak jest wymiaru konkretnego precedensu. Nie zmienia to jednak faktu, że zasada została ustanowiona in abstracto. Kamuflaż in concreto uspokaja audytoria, dla których podstawowa perspektywa ma charakter krótkoterminowy (logika rozumowania brzmi następująco: skoro nowość normatywna nie ma negatywnego wpływu dla mnie, to nie ma podstaw do jej kwestionowania).

Nie czy precedens, ale jaki precedens?

O prawdziwym precedensie, a nie tylko o „wrażeniu precedensu”, możemy mówić dopiero wtedy, kiedy praktyka odwołania się do orzeczeń ma charakter powtarzalny, adekwatny, refleksyjny i selektywny. Tylko wtedy orzeczenie z wymiaru jednostkowego rozstrzygnięcia może przejść na poziom ogólnego standardu dla spraw rozstrzyganych w przyszłości. W przypadku sądu, który za pośrednictwem swojego orzecznictwa ma ambicję oddziaływania na unijny system prawny, to właśnie język, dobór argumentów, precyzja i wstrzemięźliwość cytowania orzeczeń wcześniejszych jako precedensów nabierają szczególnego znaczenia. Te elementy legitymizują sąd i uzasadniają posłuszeństwo wobec orzecznictwa. „Precedens dobry” (rzeczywisty) nie tylko ma rozwijać prawo, ale w równej mierze je tłumaczyć. Ma charakter samoodnawialny, ponieważ każde jego powołanie nie tylko przez sąd, ale także przez strony, ich pełnomocników, tworzy model powtarzalnych zachowań, w których argument z precedensu znajduje się w centrum. Jest inkrementalny, ponieważ zawsze zaczepiony w zastanej tradycji precedensowej (spojrzenie w przeszłość) i spoglądający w kierunku dodania nowego elementu do tej tradycji (spojrzenie w przyszłość). Sąd precedensowo oddziałujący na system musi dbać o to, aby debata poprzedzająca precedens miała charakter jak najbardziej kompletny  i wyczerpujący. W kontekście prawa unijnego oznacza to w szczególności efektywny dialog pomiędzy TS a państwami członkowskimi, które występują w podwójnym charakterze: po pierwsze, są potencjalnymi odbiorcami precedensu, a po drugie – podmiotem, który korzysta z wyjątkowej, rudymentarnej kompetencji do przełamania precedensu poprzez zmianę Traktatu. Trybunał nie może zapominać tego dualizmu, ponieważ precedens arbitralny i fałszywy nie tylko godzi w legitymizację sądu jako instytucji racjonalnej, ale także zagraża przetrwaniu sądu, skoro „fałszywy precedens” może przyczynić się do powstania koalicji skierowanej przeciwko precedensowi, a więc w konsekwencji i TS.

Pytanie o precedens to zawsze pytanie o sąd!

W końcu każda poważna analiza precedensu w prawie unijnym z perspektywy „jak powstaje precedens” musi brać pod uwagę pytanie o jakość procesu argumentacyjnego sądu, który aspiruje do roli generatora i strażnika precedensu w obrębie systemu prawa. Każdy system precedensowy musi być bowiem oparty na krytycznym spojrzeniu na orzeczenie aspirujące do miana precedensu i dopiero w tym świetle można udzielić odpowiedzi na pytanie, czy mamy do czynienia faktycznie z precedensem. W prawie unijnym mówienie o systemie precedensowym ma sens tylko wtedy, gdy TS umie dokonać wewnętrznej dyferencjacji i selekcji precedensu, a jego odbiorcy (adwokaci, sędziowie krajowi, administracja, przedsiębiorcy, osoby fizyczne) rozumieją, że nie każde orzeczenie może być precedensem, i unikają automatycznego, bezrefleksyjnego podejścia do orzecznictwa. Ta uwaga jest istotna, ponieważ po 1 maja 2004 r., w przeciwieństwie do okresu poprzedzającego, pojawiła się w orzecznictwie TS praktyka odwołania do wcześniejszych orzeczeń poprzez analogię według schematu „zobacz wyrok w sprawie x, y, z”, bez bliższego badania, czy to „x”, „y”, „z” jest istotnie precedensem dla sprawy rozstrzyganej. Ta praktyka jest niebezpieczna z perspektywy systemu precedensowego, ponieważ tworzy wrażenie, że wszystko może być precedensem.

Tymczasem na sądzie, który spełnia funkcję strażnika prawa precedensowego, ciążą szczególne obowiązki w zakresie rekonstrukcji systemu w kierunku systemu precedensowego. Rekonstrukcja ma zapewnić integralność, spójność i niesprzeczność systemu. Swoboda sądu w odstąpieniu od wcześniejszego orzeczenia stanowi naturalną konsekwencję trudności formalnej zmiany traktatów, która wymusza elastyczne podejście do orzecznictwa. Poprzestanie na tej ogólnej regule nie jest jednak satysfakcjonujące: potrzeba kwalifikacji i ujęcia z perspektywy obowiązków sądu w zakresie wytłumaczenia się przed swoimi audytorami z każdej „operacji” na już istniejącej linii orzeczniczej. Opcje sądu wobec zastanego substratu orzeczniczego w postaci potwierdzenia, kontynuacji, kwalifikacji i przełamania muszą być wykorzystywane w sposób jasny i precyzyjny, aby audytoria prawnicze, do których przemawia sąd zawiadujący systemem precedensowym, wiedziały w sposób pewny, w jakim zakresie krajobraz normatywny został zagospodarowany przez precedensy, jakie są to precedensy, w których miejscach sąd nadal pozostawia sobie otwarte opcje i wybór i dlaczego orzeczenie X jest traktowane jako precedens w sprawie Z. Słowem – każde działanie na precedensie musi zostać poprzedzone staranną delimitacją zasięgu (np. jak daleko sięga przełamanie) i treści ingerencji (np. dokładnym wskazaniem, które orzeczenia dotąd uznane za „orzecznictwo ustabilizowane” podlegają kwalifikacji).

2010–2014 i dalej...

Precedensowe oddziaływanie TS na prawo europejskie nie może budzić najmniejszych wątpliwości. To, co ulega stałej zmianie, to intensywność orzeczniczej ingerencji, która zawsze odzwierciedla moment i czas, w którym  orzeczenie ma funkcjonować. Tymczasowość w przypadku TS nabiera specyficznego charakteru, ponieważ sfera dyskrecjonalności sądu unijnego jest olbrzymia. Sąd unijny zawsze orzeka w cieniu weta i groźby przełamania. Kwestią otwartą pozostaje jedynie, czy państwa są w stanie wyjść poza samo zagrożenie „wiszącym cieniem”. Jedyną bronią sądu unijnego i instrumentem przekonywania państw i sądów krajowych, że zasługuje na akceptację i szacunek, a w konsekwencji gwarancją przetrwania, pozostaje jakość orzecznictwa. 10 lat po największym w historii Unii rozszerzeniu wyzwania przed TS w postaci racjonalności argumentacyjnej, przejrzystości przekazu i dopasowywania się do stale zmieniającej się rzeczywistości są aktualne jak nigdy wcześniej.