1. Jeżeli zmierza się do postępowania kontradyktoryjnego (a tak trzeba przecież odczytywać deklaracje programowe Komisji Kodyfikacyjnej do spraw Prawa Karnego), to eliminacja instrumentów procesowych pozwalających sądowi na ingerowanie w skargowość procesu jawi się jako rzecz nieodzowna. Z tego punktu widzenia zmiany w zakresie dopuszczalności cofania przez sąd sprawy z postępowania jurysdykcyjnego do etapu postępowania przygotowawczego są po prostu konieczne. O ile oczywiście kontradyktoryjność procesu nie ma być wyłącznie deklarowaną przez doktrynę fikcją. A przecież trzeba mieć świadomość tego, że w zakresie cofania sprawy do postępowania przygotowawczego czy też polecania dokonania dodatkowych czynności dowodowych przez oskarżyciela publicznego poza rozprawą sąd może dzisiaj bardzo wiele. Wydaje się, że chyba nawet zdecydowanie zbyt wiele. Nie tylko więc może już na rozprawie wezwać oskarżyciela publicznego do przedstawienia dowodów, których przeprowadzenie pozwoliłoby na usunięcie dostrzeżonych, istotnych braków postępowania przygotowawczego uniemożliwiających wydanie prawidłowego orzeczenia przez sąd (art. 397 § 1 k.p.k.), ale już na etapie wstępnej kontroli aktu oskarżenia, gdy sprawa zawisła przed sądem, może ją przekazać prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia, jeżeli akta sprawy wskazują na istotne braki tego postępowania, zwłaszcza na potrzebę poszukiwania dowodów (art. 345 § 1).

2. W doktrynie i orzecznictwie nigdy nie negowano tego, że obie te instytucje mają na względzie przede wszystkim przyśpieszenie postępowania karnego. Sprawa jest o tyle oczywista, że to właśnie prędkość postępowania w sposób szczególnie wyraźny akcentują same przepisy. Chodzi przecież o to, że usunięcie braków postępowania przygotowawczego wymagałoby „dokonania niezbędnych czynności przez sąd, które powodowałyby znaczne trudności” (art. 345 § 1 in fine k.p.k.), czy – jeżeli kwestia braków postępowania przygotowawczego miałaby się ujawnić dopiero w toku rozprawy sądowej – ich usunięcie przez sąd wiązałoby się z „niemożliwością wydania prawidłowego orzeczenia w rozsądnym terminie” (art. 397 § 1 k.p.k.). O ile można jeszcze jakoś bronić instytucji zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego na etapie wstępnej kontroli aktu oskarżenia racjami sprawności postępowania, o tyle traktowanie zlecania pewnych czynności dowodowych (zbierania dowodów – por. art. 397 § 2 k.p.k.) do wykonania oskarżycielowi publicznemu poza postępowaniem sądowym jako remedium procesowe na przewlekłość postępowania jest dość wątpliwe. Przecież przedstawienie dowodów przez oskarżyciela publicznego wiąże się zawsze z całkowicie niepotrzebną cyrkulacją akt sprawy, co w przeważającej większości wypadków ujemnie wpływa na dynamikę postępowania. Nie tylko o to zresztą chodzi. Nie mniej istotny jest czynnik inercji systemowej, immanentnie niejako towarzyszący wszelkim urzędom: zanim sprawa trafi do właściwego prokuratora, zanim ten (obciążony własnym referatem spraw) zorientuje się, jakie czynności i dlaczego należy w niej przeprowadzić, zanim się skonsultuje z koleżanką czy kolegą prowadzącym sprawę, zanim uruchomi się na nowo maszynerię biurokratyczną innego organu wymiaru sprawiedliwości, zanim… Te wszystkie czynności zjadają sporo czasu. Z perspektywy prakseologicznego postulatu sprawnego działania instytucja zwrotu spraw jawi się więc jako całkowicie przeciwintuicyjna. Pożytki w zakresie przyspieszenia postępowania zdają się być dość wątpliwe.

Zostawmy jednak na boku dyskusyjne kwestie sprawności postępowania, którym rzekomo obie instytucje mają służyć. Niestety znacznie mniejszy nacisk kładzie się w piśmiennictwie na kwestie zgodności instytucji obu „zwrotów” z zasadą skargowości. W szczególności chodzi o to, że wyposażenie sądu w prawo do decydowania o zwrocie sprawy do postępowania przygotowawczego (i wskazywania kierunku czynności uzupełniających – art. 345 § 2 k.p.k.) prowadzi do znacznego zakłócenia zasady skargowości. Oczywiście dzisiejszy model postępowania nie hołduje całkowicie zasadzie skargowości. Zna liczne odstępstwa od niej. Jeżeli jednak traktować zasadę skargowości w sposób poważny i rozumieć ją jako postulat oparcia procesu na fundamencie klasycznego modelu postępowania jurysdykcyjnego, w którym zadania procesowe sądu wyraża maksyma da mihi factum, dabo tibi ius, to obie instytucje (zarówno ta z przepisu art. 345 k.p.k., jak i art. 397 k.p.k.) po prostu nie mogą się ostać w postępowaniu karnym. Ingerencja sądu w podstawę dowodową sprawy (motywowana względami sprawności postępowania) prowadzi bowiem do unicestwienia zasady skargowości. Zadaniem sądu jest przecież ius dare, a nie factum dare. Zamiast rozstrzygać merytorycznie, sąd występuje w roli oskarżyciela publicznego, gromadzącego podstawę dowodową dla rozstrzygnięcia o charakterze prawnym (orzeczenie o winie). Uwagi powyższe prowadzą do nieuchronnego wniosku: rzeczywiście skargowego postępowania, opartego na wyodrębnieniu i przypisaniu różnym podmiotom różnych funkcji procesowych, nie da się pogodzić z instytucją zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego w celu uzupełnienia istotnych braków tego postępowania (w szczególności braków o charakterze dowodowym) i możliwością zarządzania zbierania dowodów przez oskarżyciela publicznego poza forum rozprawy sądowej.

3. Przyszedł obecnie kres na obie te instytucje. Nowela wrześniowa (Dz.U. z 2013 r. nr 1247) uchyla zarówno przepis art. 345 k.p.k. (art. 1 pkt 114 ustawy nowelizacyjnej), jak i art. 397 k.p.k. (art. 1 pkt 133 ustawy nowelizacyjnej).

Wydaje się, że sprawa odmiennych zadań procesowych oskarżyciela publicznego i sądu zostaje nareszcie postawiona w sposób wystarczająco jasny. Inne są role prokuratora, inne sądu i w zasadzie ustawa nie powinna stwarzać sytuacji, w których dochodzi do krzyżowania się funkcji sądu i funkcji prokuratora. (Choć, jak wiemy, nie do końca ściśle koncepcja ta została przeprowadzona w nowelizacji.  W szczególności chodzi o przepis art. 167 k.p.k. w jego nowym, niejasnym brzmieniu, które będzie dawało sądowi podstawę do prowadzenia postępowania dowodowego z urzędu na szeroką skalę). Jeżeli prokurator nie chce poszukiwać dowodów, to można powiedzieć, że jest to wyłącznie jego sprawa (i sprawa oceny prawidłowości prowadzenia postępowania przez jego przełożonego). No i oczywiście sprawa ochrony interesu publicznego reprezentowanego przez urząd oskarżyciela publicznego. Prokurator musi się liczyć z tym, że w przypadku sprawy przygotowanej niedostatecznie z punktu widzenia dowodowego będzie musiał wykazać się wzmożoną aktywnością dowodową w postępowaniu sądowym.

W jaki sposób zmiany te wpłyną na zadania obrońcy? Można by powiedzieć, że nie niosą one ze sobą żadnego szczególnego ryzyka dla obrońcy i interesów jego mandanta, że są wręcz korzystne z punktu widzenia zadań obrony. Takie stanowisko opiera się jednak na zbyt chyba jednowymiarowym postrzeganiu instytucji zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego. Jeżeli braki dowodowe postępowania przygotowawczego są brakami przemawiającymi na korzyść oskarżonego (deficyt dowodów obciążających), to – owszem – zwrot sprawy do postępowania przygotowawczego przez sąd w celu „wzmocnienia” oskarżenia nie jest zbyt pomyślną okolicznością dla oskarżonego i dla jego obrońcy. Nie można jednak zapominać, że braki postępowania przygotowawczego mogą mieć rozmaity charakter. Mogą przecież także polegać na deficycie materiału odciążającego. Nie trzeba przecież mówić, że uruchomienie przez sąd instytucji zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego w celu uzupełnienia dowodów odciążających nie będzie wcale niekorzystne dla oskarżonego.

Nie ma zatem wątpliwości, że uprawnienie sądu do ingerowania w decyzje procesowe prokuratora co do stanu dowodowego sprawy i oceny tego, czy dowodowo sprawa dojrzała do poddania jej osądowi, jest nieuzasadnione z punktu widzenia kontradyktoryjności postępowania i przeprowadzenia ścisłego rozdziału funkcji oskarżania, obrony i orzekania. Ale… No właśnie – ale… Czy potępiać instytucję zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego ostatecznie i w czambuł? Z perspektywy kontradyktoryjności i skargowości procesu karnego – chyba tak, w przeciwnym wypadku nieuchronnie dochodzi do pomieszania funkcji procesowych przypisanych poszczególnym organom procesowym. Ale jako instytucję procesową przydatną dla obrońcy – nie do końca chyba. Można wręcz powiedzieć, że istnieją całkiem silne racje przemawiające za utrzymaniem w postępowaniu karnym zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego, tyle tylko, że w adekwatnie zmodyfikowanej formie, należycie skorelowanej z eliminacją sądowej ingerencji w gromadzenie dowodów. A więc stawiając sobie za cel kontradyktoryjność postępowania, utrzymać w nim instytucję akontradyktoryjną? Sprzeczność sama w sobie? Niekoniecznie. W czym rzecz? Dla adwokata, w szczególności dla adwokata-obrońcy (ale przecież także – wprawdzie w całkowicie innym wymiarze – dla adwokata działającego jako pełnomocnik pokrzywdzonego) instytucja zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego z uwagi na braki dowodowe sprawy – jeżeli uda się przekonać sąd do jej uruchomienia – stanowi dogodną ścieżkę umożliwiającą efektywną obronę interesów procesowych mandanta w razie zakłócenia obiektywizmu postępowania przygotowawczego i zbytniego ukierunkowania postępowania przygotowawczego na gromadzenie dowodów obciążających. Szkopuł jednak w tym, żeby to nie sąd z urzędu decydował o zwrocie sprawy do postępowania przygotowawczego (jak jest dziś), lecz by decyzja taka była efektem wniosku strony czy jej przedstawiciela procesowego (oczywiście nie tylko oskarżonego, także pokrzywdzony może przecież mieć interes w korekcie braków postępowania przygotowawczego). Może więc dobrze byłoby zostawić jednak zwrot sprawy do postępowania przygotowawczego w celu uzupełnienia jego istotnych braków,  ale wyłącznie jako instrument kontradyktoryjny, uruchamiany na wniosek strony? Nowelizacja przewiduje możliwość żądania przeprowadzenia dodatkowych dowodów na wniosek stron i ich przedstawicieli procesowych w trybie wniosków o uzupełnienie śledztwa oraz uzupełnienie materiału dowodowego, który ma być przekazany sądowi wraz z aktem oskarżenia, o określone dokumenty zawarte w aktach sprawy (art. 321 § 5 k.p.k. w brzmieniu nadanym przez nowelizację). Jeżeli chodzi o dołączenie dokumentów zawartych w aktach śledztwa do materiału, który ma być przekazany sądowi, to żądanie takie jest wiążące dla oskarżyciela publicznego (art. 334 § 2 k.p.k.). Jednak kwestia uzupełnienia śledztwa (art. 321 § 5 k.p.k.) pozostawiona jest w wyłącznej gestii gospodarza postępowania przygotowawczego. Może on, ale nie musi przychylić się do wniosku strony. Istnieje więc w tym zakresie niewątpliwa luka prowadząca do obniżenia (i tak już niskiego) wpływu obrońcy na kształt postępowania przygotowawczego. Jej uzupełnieniem mógł­by być recykling normatywny i zostawienie w ustawie postępowania karnego zmienionej instytucji zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego. W podobnej formie, jak to jest dziś, tyle tylko, że inicjowanego wyłącznie na żądanie strony.

W następnym odcinku:
„Obrona na żądanie” – czyżby kolejny krok w kierunku
hipergwarancyjności procesu karnego?