Warszawa: LexisNexis 2012, ss. 429.

Sekretne działania służb specjalnych i policji zawsze owiane były tajemnicą. O mrocznym świecie szpiegów, agentów, prowokatorów, tajnych współpracowników, nowoczesnych technik pozyskiwania informacji szeroka publiczność uzyskiwała wiedzę z literatury czy filmu, czyli źródeł zdecydowanie opartych na bogatej wyobraźni autorów, wielokrotnie odbiegających od rzeczywistości. Zagadnienie jest jednak poważne i niezwykle istotne dla funkcjonowania państwa prawa. Warto bowiem zwrócić uwagę, że wielokrotnie władza wykonawcza stara się przekonać społeczeństwo, czyli ogół obywateli, aby zrezygnowało z części swoich uprawnień, swobód obywatelskich, aby uchronić je przed potencjalnym niebezpieczeństwem związanym ze wzrostem zagrożenia np. przestępczością zorganizowaną, korupcją, aktami terroryzmu, a nawet tzw. „kibolstwem” itp. Należy jednak uświadomić sobie dość oczywistą prawdę, że oddawszy raz swoje konstytucyjne swobody, obywatele niezwykle trudno je odzyskają. Dlatego też kontrola społeczna nad poczynaniami służb specjalnych, metodami ich pracy, pozyskiwania informacji jest niezbędna, chociaż bardzo utrudniona. Okiełznanie owych służb, poskromienie ich aspiracji nie jest zadaniem łatwym, ale możliwym, co gwarantuje jawność życia publicznego, swoboda mediów, dostęp do informacji. Są to istotne gwarancje praworządnego państwa prawa.

W polskim systemie prawnym czynności operacyjno-rozpoznawcze zostały określone przez tzw. „ustawodawstwo policyjne” jako kontrola operacyjna (art. 19 ustawy o Policji, art. 27 ustawy o ABW i AW, art. 9e ustawy o Straży Granicznej, art. 31 ustawy o Żandarmerii Wojskowej, art. 17 ustawy o CBA oraz art. 31 ustawy SKWiSWW)Szerzej: K. J. Pawelec, Proces dowodzenia w postępowaniu karnym, Warszawa 2010, s. 93–96.. Są to czynności niejawne i polegają na kontroli korespondencji, przesyłek oraz stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji, dowodów, jak też ich utrwalanie, a w szczególności rozmów telefonicznych. Obejmują również możliwość dyskretnego wejścia do pomieszczeń w celu zainstalowania urządzeń umożliwiających podgląd i podsłuch. Przewidują także możliwość zastosowania tzw. prowokacji policyjnej, przesyłki niejawnie nadzorowanej lub zakupu kontrolowanego. Tego rodzaju działania, ze względu na ich tajny charakter oraz utajnienie większości aktów wykonawczych, mogą budzić wątpliwości, czy zawsze były prowadzone w ramach uprawnień przyznanych tym organomPor. S. Waltoś, Tajny agent policji na obrzeżach odpowiedzialności karnej, PiP 1993, z. 11, s. 28–29.. Wiele kontrowersji wzbudza zwłaszcza dana organom policyjnym możliwość stosowania prowokacji w postaci zakupu kontrolowanego oraz kontrolowanej łapówki. Uprawnienie to, a dowodzi tego praktyka, kompletnie wymknęło się spod kontroliPor. A. Taracha, Działania operacyjno-rozpoznawcze prowadzone w ramach uprawnień jako kontratyp – wybrane zagadnienia, (w:) Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, Warszawa 2009, s. 461..

Tym, jak też i innym zagadnieniom związanym z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi i ich relacjami w odniesieniu do procesu karnego poświęcona została monografia pani dr adwokat Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej. Recenzując wskazaną monografię, nie bez satysfakcji przyznaję, że praca jest wszechstronna, napisana w sposób obiektywny, a co ważne, również neutralny oraz wyczerpujący. Szkoda tylko, że niezwykle skąpo potraktowane zostało tło historyczne, jak również psychologiczno-społeczne. Zdaję sobie jednak sprawę, że omawianie zagadnień historycznych czy też psychologiczno-społecznych wykraczałoby poza ramy monografii, chociaż warto było o nich wspomnieć.

Praca D. Szumiło-Kulczyckiej koncentruje się m.in. na odpowiedzi na pytanie, czy „nieetyczność” postępowania służb specjalnych, w tym również policji, może znaleźć przełożenie procesowe i będzie stanowiła pełnowartościowy dowód w procesie karnym, jak też czy naruszenie określonych reguł proceduralnych będzie można zastępować innymi dowodami legalizującymi dowód nielegalnie uzyskany. Autorka, rozważając te zagadnienia, odnosi się do prawa krajowego, przywołując jednocześnie regulacje niemieckie, jak też orzecznictwo międzynarodowe. W sześciu rozdziałach, na blisko 500 stronach, omawia czynności operacyjno-rozpoznawcze przewidziane w prawie polskim, jak też niemieckim, dostrzegając istotne podobieństwa. Omawia wszystkie techniki operacyjne wskazane w tzw. regulacjach policyjnych oraz ich implikacje w odniesieniu do reguł postępowania karnego. Istotne są zwłaszcza postulaty de lege ferenda zawarte w ostatniej części monografii. Nie ze wszystkimi autor recenzji się zgadza, ale obiektywnie przyznaje, że rozważania D. Szumiło-Kulczyckiej nie są oderwane od rzeczywistości i służą zagwarantowaniu przestrzegania zasady praworządności. I tak, autorka jest zwolenniczką koncepcji niemieckiej, zakładającej niejako dwutorowe postępowanie w odniesieniu do działań operacyjno-rozpoznawczych. Swój pogląd uzasadnia w sposób racjonalny, chociaż lojalnie wskazuje jego wady. Przyznaje, że system ten wymaga stworzenia odrębnych mechanizmów transmisji materiałów pozyskiwanych na podstawie jednych przepisów dla jednego celu, aby zrealizować drugi cel. Prowadzi to nieuchronnie do znacznego skomplikowania samej regulacji, jak też praktycznego jej stosowania.

W tym miejscu autor recenzji nie jest w stanie powstrzymać się od osobistej refleksji opartej na wieloletnim obserwowaniu praktyki. Otóż czynności operacyjno-rozpoznawcze należą do tzw. czynności niepowtarzalnych i mają stanowić dowód w procesie karnym. Stąd należy pod adresem ustawodawcy zgłosić postulat, aby zostały precyzyjnie określone w Kodeksie postępowania karnego, zarówno przez enumeratywne wymienienie katalogu przestępstw, przy ściganiu których mogą znaleźć zastosowanie, jak również poddanie sądowej kontroli. Krótko mówiąc – organy policyjne, jak też inne służby, za pośrednictwem prokuratora, powinny występować do sądu o uzyskanie zgody nie tylko na zainstalowanie podsłuchu czy kontrolę korespondencji, w tym także elektronicznej, ale również na niejawne wejście do pomieszczeń czy pojazdu, zakup kontrolowany, kontrolowane wręczenie łapówki, podjęcie inwigilacji połączone z rejestracją dźwięku oraz obrazu itd. Sąd w postanowieniu powinien przy tym określić czas wykonywania owych czynności oraz liczbę podjętych prób tzw. prowokacji przy zakupie kontrolowanym czy wręczeniu łapówki. Tego rodzaju precyzyjna regulacja, nawet w razie ujawnienia innego, spoza katalogu wymienionych przestępstw, zakończy spory i spowoduje, że uzyskany zostanie poprawny procesowo materiał dowodowy, który będzie mógł zostać poddany sądowej ocenie, przy pełnym przestrzeganiu zasady legalizmu.

Oczywiście można postawić pytanie: a co z czynnościami rozpoznawczymi, których celem było zapobieżenie popełnieniu przestępstwa? Odpowiadając na nie, stwierdzić należy, że procedura karna tworzy nierozerwalny system z prawem karnym materialnym. Przygotowanie do popełnienia przestępstw, których karalność została ustawowo przewidziana, powinno znaleźć się w katalogu tych czynów; przy uzasadnionym podejrzeniu możliwości ich popełnienia dopuszczalne byłyby czynności operacyjno-rozpoznawcze. Karalność przygotowania mogłaby ulec rozszerzeniu o inne przestępstwa w drodze ustawowej.

Przedłożony wywód przeciąłby spory dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych, których byliśmy świadkami w związku ze sprawą byłej posłanki S. czy też lekarza G.

Niezwykle interesujące oraz w zdecydowanej większości trafne są postulaty de lege ferenda Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej. Odnoszą się one do tzw. ustaw policyjnych, jak również Kodeksu postępowania karnego. Trafnie autorka zwróciła uwagę m.in. na konieczność zmiany art. 218 k.p.k. w ten sposób, aby wyłącznie sąd był uprawniony do wydania postanowienia w przedmiocie obowiązku wydania korespondencji lub danych, jego postanowienie zaś zdeterminowane powinno być faktem, że informacje takie są konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy lub ustalenia miejsca pobytu oskarżonego, a ich uzyskanie innymi środkami nie było możliwe lub znacznie utrudnione. Z trybu tego powinien zostać wyłączony przypadek, gdy odbiorca danej korespondencji lub jej nadawca, jak też użytkownik danego urządzenia telekomunikacyjnego, wyraził zgodę na pozyskanie takich danych.

Trafny jest również postulat, aby Kodeks postępowania karnego został wzbogacony o wyraźny środek w postaci pozyskania danych pochodzących z baz podmiotów niepublicznych.

Godne szczególnej uwagi są rozważania na temat zasad i granic wykorzystania w procesie karnym dowodów pochodzących z działań zapobiegawczo-wykrywczych, problematyki wykorzystania dowodów pozyskanych w sposób sprzeczny z ustawą, a także dowodów procesowo niedopuszczalnych. Obowiązujący Kodeks postępowania karnego legalizuje dowody pośrednio nielegalne, co wywołuje zrozumiały sprzeciw doktrynyPor. K. J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 246–250.. Stąd zasadne są postulaty autorki monografii, że należy wyeliminować sytuacje kolizyjne pomiędzy stosowaniem środków służących do pozyskiwania dowodów a zakazami dowodowymi. Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, aby np. tajemnica obrończa lub tajemnica spowiedzi była omijana przez uzyskanie w drodze niejawnej nagrań dźwięku bądź obrazu czy też korespondencji. Tego rodzaju obchodzenie ustawowego zakazu stanowi klasyczny „owoc zakazanego drzewa”. Tylko czy może tu chodzić wyłącznie o podejrzanego (oskarżonego)? Otóż nie. Autorka trafnie wywodzi, że ów zakaz dowodowy powinien również dotyczyć osoby podejrzewanej, która realizuje swoje prawo do obrony. Zaproponowała zatem brzmienie przepisu, że „nie mogą stanowić dowodu w sprawie oświadczenia złożone przez oskarżonego wobec obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 k.p.k., dotyczące zarzuconego mu czynu. Zakaz ten dotyczy także oświadczeń złożonych przez oskarżonego przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów”.

Reasumując, należy stwierdzić, że monografia Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej powinna być lekturą obowiązkową nie tylko dla sędziów i prokuratorów, ale również aplikantów tzw. aplikacji państwowych, adwokatów, funkcjonariuszy policji, ABWiAW, CBA i innych, zwłaszcza tych ujawniających zakusy do szerokiego inwigilowania obywateli. Warto też, aby po książkę sięgnęli politycy, decydujący o obowiązującym porządku prawnym, chociaż o refleksję z ich strony zapewne będzie trudno, obym się jednak mylił.