P roblematyka immunitetu państwa należy do gorąco dyskutowanych w literaturze międzynarodowej. W polskim piśmiennictwie ważki impuls do ożywienia debaty na ten temat dało postanowienie Sądu Najwyższego z 29 października 2010 r.IV CSK 465/09, OSNC 2011, nr 2, poz. 22. , w którym przesądzono, że na obecnym etapie rozwoju prawa międzynarodowego publicznego państwu niemieckiemu przysługuje immunitet jurysdykcyjny w sprawach o roszczenia z czynów niedozwolonych popełnionych przez niemieckie siły zbrojne w czasie drugiej wojny światowej na terenie Polski. W wyrażonych dotychczas głosach przeważa ostrożna akceptacja dla stanowiska zajętego przez Sąd NajwyższyPor. W. Czapliński, Glosa do postanowienia SN – Izba Cywilna z dnia 29 października 2010 r., IV CSK 465/09, OSP 2011, nr 7–8, s. 572 i n.; P. Lewandowski, Glosa do postanowienia z 29.X.2010, IV CSK 465/09, PiP 2011, z. 10, s. 129 i n.; M. Kałduński, State Immunity and War Crimes: the Polish Supreme Court on the Natoniewski Case, PYIL („Polish Yearbook of International Law”) 2010, t. XXX, s. 235; R. Nowosielski, State Immunity and the Right of Access to Court. The Natoniewski Case Before the Polish Courts, PYIL 2010, t. XXX, s. 261; P. Grzegorczyk, W kwestii immunitetu państwa obcego przed sądem krajowym, R.Pr. 2011, nr 2, s. 81. Zob. ponadto: M. Stürner, Immunitet państwa w sprawach o odszkodowanie z tytułu zbrodni wojennych. Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2010 r. (IV CSK 465/09), PPC 2011, nr 3, s. 154; tenże, Staatenimmunität bei Entschädigungsklagen wegen Kriegsverbrechen, IPRax („Archiv für Internationales Privatrecht und Zivilprozessrecht”) 2011, nr 6, s. 600; S. Janczarek, Immunitet jurysdykcyjny państwa a bezwzględnie obowiązujące normy prawa międzynarodowego, PiP 2009, z. 12, s. 57; J. Sutor, Immunitet państwa, Warszawa 2011, s. 226 i n. .

Częściowo aprobujący charakter ma również opublikowana na łamach „Palestry” glosa pióra J. ForystkaJ. Forystek, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 29 października 2010 r., IV CSK 465/09, „Palestra” 2011, nr 11–12, s. 115 i n.. Glosator poczynił jednak zarazem kilka uwag krytycznych względem  rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego i jego uzasadnienia, stawiając przy tym własne tezy dotyczące pożądanego zakresu immunitetu państwa obcego przed sądami krajowymi, które uzasadnił, odwołując się do orzecznictwa sądów krajowych i międzynarodowych. Główna oś krytyki stanowiska Sądu Najwyższego sprowadza się do niesłusznego – zdaniem Glosatora – odejścia od ugruntowanej dotychczas w polskim orzecznictwie koncepcji immunitetu absolutnego i opowiedzenia się za lansowaną przez niektórych przedstawicieli doktryny prawa międzynarodowego „zasadą immunitetu funkcjonalnego”J. Forystek, Glosa, s. 118, 121 i s. 125.. Autor stwierdza m.in., odnosząc się do tezy sformułowanej przez Sąd Najwyższy, że: „(…) znacznie właściwszym rozstrzygnięciem powinno być stwierdzenie o charakterze bardziej generalnym, a mianowicie że każdemu państwu obcemu przed sądem w Polsce przysługuje immunitet jurysdykcyjny o charakterze absolutnym, od którego mogą zachodzić wyjątki wynikające z ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych lub (…) zrzeczenia się immunitetu przez państwo obce” oraz że: „(…) stanowczo opowiedzieć się należy za dalszym istnieniem zasady immunitetu jurysdykcyjnego pełnego (absolutnego), albowiem tylko taki immunitet gwarantuje podtrzymywanie przyjaznych stosunków między państwami”Ibidem, s. 121..

Prezentacja własnego stanowiska przez Autora glosy nie może oczywiście dziwić, a powinna nawet cieszyć, zważywszy, że zakres immunitetu państwa jest przedmiotem intensywnych sporów w nauce, a nic tak nie służy rozwojowi tej ostatniej, jak wymiana poglądów. Mając na względzie prawnomiędzynarodową podstawę immunitetu państwa, ocena prawidłowości poglądu wyrażonego przez Glosatora, odbiegającego istotnie od nowszych kierunków nauki i legislacji w zakresie immunitetu państwaNa koncepcji immunitetu ograniczonego oparta jest m.in. najnowsza obecnie ustawa japońska regulująca problematykę immunitetu państwa (ustawa nr 24/2009 z 17 kwietnia 2009 r. o cywilnej jurysdykcji sądów japońskich w sprawach dotyczących państw obcych – weszła w życie 1 kwietnia 2010 r.) – zob. K. Yakushiji, State Immunity: U.N. Convention and New Act of Japan. Legislation of the Act on Civil Jurisdiction over Foreign States, acceptance of the U.N. Convention on Jurisdictional Immunity of States and their Property, and the possible effects upon the jurisprudence of Japanese domestic courts in state immunity, JYIL („Japanese Yearbook of International Law”) 2010, t. 53, passim., należy przede wszystkim do nauki prawa międzynarodowego publicznego. Rzecz jednak w tym, że wypowiadając własny pogląd co do granic immunitetu państwa, Glosator wybiórczo i z naruszeniem reguł rzetelności relacjonuje orzecznictwo sądów krajowych, w tym polskiego Sądu Najwyższego, oraz sądów międzynarodowych, wysuwając z niektórych rozstrzygnięć wnioski nieznajdujące podstawy w ich treści. Skłania to do krótkiej polemiki, zwłaszcza że nie są to jedyne zarzuty, jakie można postawić Autorowi glosy.

W nauce wyodrębnia się dwie koncepcje służące opisowi zakresu immunitetu państwa obcego przed sądem krajowym. Pierwsza, określana mianem immunitetu nieograniczonego (pełnego, absolutnego), w ujęciu modelowym sprowadza się do tego, że immunitet przyznawany jest państwu we wszystkich sprawach, chyba że państwo się tego przywileju zrzeknie. Konkurencyjny pogląd zakłada, że immunitetem chroniona jest wyłącznie działalność państwa w sferze imperium, natomiast w sprawach wynikłych na tle aktów zdziałanych w sferze gestionis państwo nie korzysta z ochrony immunitetowej (immunitet ograniczony, funkcjonalny)Szerzej P. Grzegorczyk, Immunitet państwa w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010, s. 161–163; w taki sam sposób wydaje się obie koncepcje postrzegać również J. Forystek, Glosa, s. 118.. Przyjmując, że immunitet państwa opiera  się na zwyczajowej normie prawa międzynarodowego publicznegoZob. np. J. Sutor, Immunitet państwa, Warszawa 2011, s. 63; H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford 2008, s. 13 i n.; K. Bankas, The State Immunity Controversy in International Law. Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts, Heidelberg 2005, s. 31; R. F. Lengelsen, Aktuelle Probleme der Staatenimmunität vor den Zivil- und Verwaltungsgerichten, Frankfurt am Main–Berlin–Bruxelles–New York–Oxford–Wien 2011, s. 19; I. O. Chlestowa, Jurisdikcjonnyj immunitet gosudarstwa, Moskwa 2007, s. 40 i 210. Założenia tego nie neguje również Glosator – zob. J. Forystek, Glosa, s. 117 i 118., wybór między tymi koncepcjami, a w ślad za tym badanie zakresu immunitetu w konkretnej sprawie, musi opierać się na próbie odtworzenia treści reguły prawnozwyczajowej statuującej ów przywilej. Uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 465/09, którego przeważająca część została poświęcona analizie elementów miarodajnych dla rekonstrukcji treści zwyczajowych reguł prawa międzynarodowego, w szczególności krajowej i międzynarodowej praktyki orzeczniczejNa temat czynników miarodajnych przy ustalaniu prawnomiędzynarodowego standardu immunitetu państwa zob. P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 379. Zastrzeżenia co do odtwarzania treści międzynarodowego prawa zwyczajowego przede wszystkim na podstawie orzecznictwa sądów krajowych formułuje M. Kałduński, State immunity, s. 244, zwracając uwagę, że prowadzi to do przypisywania zbyt małej rangi aktom władzy ustawodawczej i wykonawczej. Podzielając te uwagi, zastrzec trzeba, że w dziedzinie immunitetu państwa kwestia ta wydaje się jednak uzyskiwać pewną specyfikę na tle ogółu norm międzynarodowego prawa zwyczajowego. Zob. H. Lauterpacht, Decisions of Municipal Courts as a Source of International Law, BYIL („British Yearbook of International Law”) 1929, t. 10, s. 80–89; całościowo A. Roberts, Comparative international law? The role of national courts in international law, ICLQ („International Comparative Law Quarterly”) 2011, t. 60, s. 57 i n., jest najpełniejszym jak dotąd w polskiej judykaturze przykładem takiego właśnie podejścia.

Kwestię tę należy uwypuklić, ponieważ kierując się niektórymi fragmentami glosy J. Forystka, można odnieść wrażenie, jakoby Sąd Najwyższy, przy badaniu granic immunitetu państwa, powinien kierować się nie tyle kryteriami jurydycznymi, ile przede wszystkim tym, która ze ścierających się koncepcji – w przekonaniu komentatora – gwarantuje podtrzymanie przyjaznych stosunków między państwami albo bardziej lub mniej realnymi zagrożeniami o charakterze politycznymCo do rozumienia immunitetu państwa jako tzw. political question w praktyce orzeczniczej sądów USA zob. P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 574.. Istotniejsze jest wszakże spostrzeżenie, że wybór między immunitetem pełnym a ograniczonym nie był w ogóle, wbrew sugestiom wynikającym z glosy, przedmiotem bliższych rozważań w komentowanym postanowieniu. Sąd Najwyższy uznał go bowiem za przesądzony na rzecz immunitetu ograniczonego już we wstępnej części uzasadnienia, odwołując się po prostu do dawniejszego orzecznictwa. W tym kontekście za chybiony należy uznać postawiony w glosie zarzut, że Sąd Najwyższy zbyt często odwołuje się do rozstrzygnięć zanegowanych w późniejszym orzecznictwie, względnie zdań odrębnych niepodzielanych przez składy orzekające. Z jednej bowiem strony nie można wyobrazić sobie wszechstronnej analizy praktyki krajowej i międzynarodowej bez uwzględnienia wyroku greckiego Sądu Najwyższego (Areopag) w sprawie DistomoOrzeczenie z 4 maja 2000 r., Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany (Distomo Massacre Case), ILR („International Law Reports”) 2007, t. 129, s. 514. lub argumentacji powołanej w zdaniu odrębnym zgłoszonym przez ośmiu sędziów Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) w sprawie Al Adsani przeciwko Zjednoczonemu KrólestwuAl-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, ECHR 2001-XI. Sprawa Distomo i sprawa Al Adsani przeciwko Zjednoczonemu Królestwu zostały wskazane przez J. Forystka jako przykłady zbyt częstych odwołań w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego., zważywszy, że na niej właśnie bazują liczne wypowiedzi sprzeciwiające się objęciu ochroną immunitetową  spraw wynikłych na tle naruszenia norm iuris cogentisZob. np. Ch. K. Hall, UN Convention on State Immunity: The Need for Human Rights Protocol, ICLQ 2006, t. 55, s. 419; L. McGregor, State Immunity and Ius Cogens, ICLQ 2006, t. 55, s. 437 i n.; K. Bartsch, B. Elberling, Jus Cogens vs. State Immunity, Round Two: The Decision of the European Court of Human Rights on the Kalogeropolou et. a. v. Greece and Germany Decision, GLJ („German Law Journal”) 2003, t. 4, s. 485–488; A. Orakhelashvili, State Immunity and Hierarchy of Norms: Why the House of Lords got it Wrong, EJIL („European Journal of International Law”) 2007, t. 18, s. 964.. Z drugiej zaś strony uzasadnienie żadnego z tych rozstrzygnięć nie mogło rzutować na opowiedzenie się przez Sąd Najwyższy za koncepcją immunitetu ograniczonego. W orzeczeniach tych nie rozważano bowiem w ogóle zasadności wyboru między immunitetem pełnym a ograniczonym, lecz problem dalej idących ograniczeń immunitetu państwa, niezależnie od pozostawienia poza jego zakresem całej sfery gestionis.

Ostatnio podniesiony wątek wymaga rozwinięcia, ponieważ wiąże się on z istotnym, konstrukcyjnym błędem stojącym u podstaw rozumowania przyjętego w glosie. Otóż jej Autor, wskazując skądinąd słusznie na trudności, jakie napotykają próby dochodzenia za granicą roszczeń w sprawach zbliżonych do sporu rozstrzygniętego przez Sąd Najwyższy, wyprowadza stąd konkluzję o dalszej dominacji w orzecznictwie światowym koncepcji immunitetu absolutnegoZob. J. Forystek, Glosa, zwłaszcza s. 119–120.. Rozumowanie takie zasadza się na nieporozumieniu, ponieważ spór o dopuszczalność pozywania państw przed sądami zagranicznymi w luźno określanej grupie spraw, których wspólnym elementem jest to, że działanie państwa, które dało asumpt do wytoczenia powództwa, stanowi poważne naruszenie praw człowieka (serious human rights abuse), sytuuje się poza granicami tradycyjnej i odchodzącej raczej w cień, przynajmniej w Europie, opozycji między immunitetem pełnym i ograniczonym. Chodzi bowiem o zachowania, które co prawda w świetle klasycznej koncepcji immunitetu ograniczonego mogłyby korzystać z ochrony immunitetowej z racji ich władczego charakteru (imperium), jednakże ich specyfika, wiążąca się z poważną ingerencją w prawa człowieka, skłania sądy niektórych państw i część przedstawicieli doktryny do tego, aby pozostawić je poza nawiasem immunitetu. Inaczej mówiąc, to, że judykatura sądów krajowych państw europejskich, z zastrzeżeniem sądów włoskich, jest sceptyczna wobec ograniczania immunitetu w sprawach związanych z naprawieniem szkód wyrządzonych działaniem sił zbrojnych lub innych organów państwa stanowiących poważne naruszenie praw człowiekaSceptycyzm ten znalazł potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości (MTS) z 3 lutego 2012 r. w sprawie Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy; Greece Intervening) (tekst wyroku dostępny na stronie http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf). Na temat tego rozstrzygnięcia w najnowszej literaturze np. B. Hess, Staatenimmunität und ius cogens im geltenden Völkerrecht: Der international Gerichtshof zeigt die Grenzen auf, IPRax 2012, z. 3, s. 201 i n.; P. Bornkamm, State Immunity Against Claims Arising from War Crimes: The Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of the State, GLJ (German Law Review) 2012, nr 6, s. 774 i n.; X. Yang, Absolute immunity of foreign armed forces from tort proceedings, C.L.J. (Cambridge Law Review) 2012, nr 2, s. 282 i n., nie oznacza w żadnym razie, że państwa te optują za immunitetem pełnymPor. pkt 59–60 wyroku MTS w sprawie Jurisdictional Immunities of the State (przyp. 15), w których MTS zastrzegł, że jego rola w sprawie nie polega na ocenie, w jaki sposób prawo międzynarodowe podchodzi do immunitetu państwa w sporach wynikłych na tle acta iure gestionis, ponieważ działania niemieckich sił zbrojnych, których dotyczy spór, stanowią niewątpliwie (clearly) przykład acta iure imperii..

Konsekwencją tego błędu jest dobór przykładów z orzecznictwa, powoływanych  przez J. Forystka na dowód dominującej rzekomo koncepcji immunitetu pełnego. W tym też punkcie można postawić Autorowi komentarza najpoważniejszy zarzut. Spośród orzeczeń sądów zagranicznych wspiera on swoje stanowisko przede wszystkim rozstrzygnięciami sądów angielskich w sprawie oznaczonej jako Al-Adsani v. Zjednoczone Królestwo (2001)Jak się wydaje, chodzi tu w rzeczywistości o wyrok High Court, Queen’s Bench Division z 3 maja 1995 r., Al-Adsani v. Kuwait, 1995 WL 1746624 (unrep.) oraz wyrok Court of Appeal z 12 marca 1996 r., Al-Adsani v. Kuwait, ILR 1996, t. 107, s. 536. Powództwo Al-Adsaniego przed sądami angielskimi zostało bowiem skierowane przeciwko Kuwejtowi, nie zaś przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (Koronie), które przed „swoimi” sądami krajowymi nie cieszyłoby się immunitetem. Jest to niestety tylko jeden z wielu przykładów daleko idących nieścisłości w cytowaniu orzecznictwa występujących w glosie (zob. dalej w tekście). oraz w sprawie Jones przeciwko Arabii SaudyjskiejWyrok Izby Lordów z 14 czerwca 2006 r., [2006] 2 W.L.R. 70., a następnie wyrokiem kanadyjskiego Sądu Apelacyjnego prowincji Ontario w sprawie Bouzari przeciwko Islamskiej Republice IranuWyrok z 30 czerwca 2004 r., ILR 2006, t. 128, s. 586., rozstrzygnięciem greckiego Najwyższego Sądu Szczególnego w sprawie MargellosWyrok z 17 września 2002 r., ILR 2007, t. 129, s. 526., a także wyrokami francuskiego Sądu Kasacyjnego w sprawie Gimenez-Exposito przeciwko Republice Federalnej NiemiecWyrok z 2 lipca 2004 r., RGDIP („Revue critque de droit international privè”) 2005, nr 1, s. 79. i Georges Grosz przeciwko FrancjiWyrok z 3 stycznia 2006 r., niepubl., powołany przez ETPCz w uzasadnieniu decyzji o niedopuszczalności skargi w sprawie Georges Grosz v. France (dec.), no. 14717/06, 16 june 2009.. Wybór ten wypada uznać za zaskakujący i nietrafny zarazem, albowiem w żadnej, powtórzmy – żadnej z tych spraw nie został w ogóle poruszony problem słuszności koncepcji immunitetu ograniczonego, a wszystkie państwa, których sądy wydały przytoczone rozstrzygnięcia, opowiadają się zdecydowanie i od dłuższego czasu za uchyleniem immunitetu państwa w sprawach wynikłych na tle aktów należących do sfery gestionis. W Wielkiej Brytanii kwestia ta została przesądzona wraz z wejściem w życie State Immunity Act 1978ILM („International Legal Materials”) 1978, t. 17, s. 1123., którego założeniem jest koncepcja immunitetu ograniczonegoZob. np. G. R. Delaume, The State Immunity Act of the United Kingdom, AJIL („American Journal of International Law”) 1979, t. 73, s. 185; F. A. Mann, The State Immunity Act 1978, BYIL 1979, t. 50, s. 49; G. C. Cheshire, P. North, J. J. Fawcett, Private International Law, Oxford 2008, s. 493.. Identycznie sprawa przedstawia się w judykaturze kanadyjskiej od czasu wejścia w życie State Immunity Act 1982Tekst w: A. Dickinson, R. Lindsay, J. P. Loonam, State Immunity: selected materials and commentary, Oxford 2004, s. 488. W literaturze H. L. Molot, M. L. Jewett, The State Immunity Act of Canada, CYIL („Canadian Yearbook of International Law”) 1982, t. XX, s. 79 i 96.; co więcej, w uzasadnieniu przywołanego przez J. Forystka wyroku kanadyjski Sąd Apelacyjny wprost odwołał się do koncepcji immunitetu ograniczonego„(…) over the years, the dictates of justice have led to some attenuation in the absolute immunity of states, through the evolution of certain specified exceptions to the general rule. Nevertheless, the doctrine of restrictive immunity which has emerged continues to have the general principle of state immunity as ist foundation” – Ontario Court of Appeal, Bouzari and Others v. Islamic Republic of Iran, ILR 2006, t. 128, s. 596.. Za dopuszczalnością pozywania państw obcych w sprawach wynikłych z działań o charakterze actes de gestion privée wypowiada się również od dawna orzecznictwo francuskiego Sądu KasacyjnegoZob. P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 167 i powołane tam orzecznictwo; w literaturze np. R. de Gouttes, L`evolution de l`immunité de juridiction des États étrangers, (w:) Rapport de la Cour de Cassation 2003, Paris 2004, s. 222. Należy ponadto zwrócić uwagę, że z dniem 12 sierpnia 2011 r. Francja przystąpiła do opartej na idei immunitetu ograniczonego Konwencji NZ o immunitecie jurysdykcyjnym państw i ich majątku z 2 grudnia 2004 r. (ILM 2005, t. 44, s. 801 i n. – dalej „konwencja NZ”). Konwencja ta, jak dotychczas, nie weszła w życie wskutek niedostatecznej liczby ratyfikacji. Więcej na jej temat np. J. Sutor, Kwestia immunitetu państwa w kontekście Konwencji ONZ z 2004 r. o immunitetach jurysdykcyjnych państw i ich własności, (w:) Prawo międzynarodowe, europejskie i krajowe – granice i wspólne obszary: księga jubileuszowa dedykowana profesor Genowefie Grabowskiej, Katowice 2009, s. 557 i n., a także stabilna judykatura sądów greckich, na  co nie rzutuje dotyczące innej kwestii rozstrzygnięcie w sprawie MargellosZob. G. Hafner, M. G. Kohen, S. Breau, State Practice Regarding State Immunities, Leiden–Boston 2006, s. 388 i n. oraz powołane tam orzecznictwo sięgające lat osiemdziesiątych XX w.. Za nieaktualne należy uznać również wskazanie jako reprezentata doktryny immunitetu pełnego Republiki CzeskiejJ. Forystek, Glosa, s. 120., zważywszy, że w wydanym kilka lat temu rozstrzygnięciu czeski Sąd Najwyższy opowiedział się za zapatrywaniem przeciwnymZob. M. Pauknerová, Jurisdictional Immunity of States and Brussels I Regulation – Recent Developments in the Czech Republic, EuLF („European Legal Forum”) 2009, nr 5–6, s. I-241 i n..

Dalej jeszcze idące zastrzeżenia budzi dokonana przez Autora glosy analiza dotychczasowego stanowiska polskiego Sądu Najwyższego. W tym zakresie dobór orzeczeń jest nie tylko nierzetelny, lecz miejscami budzi po prostu zdziwienie. J. Forystek odwołuje się do wydanej ponad dwadzieścia lat temu uchwały (7) z 26 września 1990 r.III PZP 9/90, OSNC 1991, nr 2–3, poz. 17., skłaniającej się w kierunku immunitetu pełnego, oraz, jak się zdaje, ponieważ sposób powołania tego orzeczenia uniemożliwia ustalenie, o jakie rozstrzygnięcie chodzi, do orzeczenia z 11 stycznia 2000 r.I PKN 562/99, OSNP 2000, nr 10, poz. 723., w którego uzasadnieniu Sąd Najwyższy po raz pierwszy w okresie powojennym wyraził zdecydowaną aprobatę dla wyłączenia immunitetu państwa w sferze gospodarczej i podkreślił, że przywilej ten może dotyczyć wyłącznie działań podejmowanych w wykonaniu aktów władzy publicznejBrak staranności w sposobie powoływania orzecznictwa po stronie Glosatora rodzi wątpliwości, czy w rzeczywistości chodzi tu o postanowienie SN z 11 stycznia 2000 r. Glosator, powołując postanowienie SN z 11 stycznia 2000 r. i jego miejsce publikacji w ślad za opracowaniem innego autora (co nie powinno mieć miejsca przynajmniej wówczas, gdy chodzi o źródło powszechnie dostępne, jakim jest Orzecznictwo Sądów Polskich), podaje bowiem sygnaturę innego orzeczenia (II UKN 750/99), które w ogóle nie dotyczy immunitetu państwa, natomiast oznaczenie stron i opis stanu faktycznego odpowiadają postanowieniu SN z 18 marca 1998 r., I PKN 26/98, OSNP 1999, nr 5, poz. 172, w którym SN objął ochroną wynikającą z immunitetu dyplomatycznego jednostkę organizacyjną obcego państwa (zob. krytyczne glosy do tego rozstrzygnięcia autorstwa J. Ciszewskiego, „Palestra” 1999, nr 9–10, s. 202 i J. Skrzydły, PiP 1999, z. 10, s. 108).. Już przywołanie tego ostatniego orzeczenia stawia pod znakiem zapytania pogląd Autora glosy, że postanowienie w sprawie IV CSK 465/09 stanowi wyraz odejścia Sądu Najwyższego od jakoby ugruntowanej w polskim orzecznictwie koncepcji immunitetu pełnegoZob. np. J. Forystek, Glosa, s. 121 i s. 125. Zupełnie zaś niezrozumiały staje się w tym kontekście ten fragment glosy, w którym Autor zauważa, że: „W uzasadnieniu glosowanego postanowienia słusznie stwierdzono, że w dotychczasowym orzecznictwie SN każdemu państwu obcemu przyznawano immunitet pełny, tzw. absolutny, co nie tak dawno potwierdził SN z uchwale 7 sędziów z 26 września 1990 r., III PZP 9/90” (J. Forystek, Glosa, s. 120). Po pierwsze, w uzasadnieniu postanowienia SN w sprawie IV CSK 465/09 brakuje tego rodzaju stwierdzenia. Po drugie, jest ono oczywiście nietrafne, co wynika chociażby z powołanego przez Autora glosy postanowienia SN z 11 stycznia 2000 r. (przyp. 32), a także z orzeczeń przezeń pominiętych (zob. dalej w tekście).. Wadliwość  tej tezy potwierdza się, jeżeli uwzględnić pominięte przez Glosatora orzeczenia Sądu Najwyższego z 13 listopada 2003 r.I CK 380/02, niepubl.; powołane np. przez J. Ciszewskiego, (w:) T. Ereciński (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część czwarta. Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Część piąta. Sąd polubowny (arbitrażowy), tom 5, Warszawa 2009, s. 279 i P. Grzegorczyka, Immunitet, s. 192, przyp. 650. i z 13 marca 2008 r.III CSK 293/07, OSNC-ZD 2009, nr B, poz. 33., optujące za ograniczeniem immunitetu do przypadków wykonywania władzy publicznej. W szczególności w późniejszym z tych rozstrzygnięć Sąd Najwyższy uznał doktrynę immunitetu ograniczonego za „powszechnie przyjętą” i przesądził, że immunitet ów nie obejmuje działań państwa w zwykłym obrocie cywilnym i gospodarczym, co całkowicie przeczy tezom GlosatoraAutor powołuje co prawda to rozstrzygnięcie (J. Forystek, Glosa, s. 124), pomijając jednak całkowicie najistotniejszą z jego tez – wyraźne opowiedzenie się przez SN za pozostawieniem poza granicami immunitetu państwa aktów nienależących do sfery imperium.. Nawet odwołanie się przez Glosatora do „ugruntowanej” linii orzeczniczej okresu międzywojennegoAutor podaje w tym miejscu jedno tylko orzeczenie SN z 10 lutego 1928 r., C. 1680/27, OSP 1928, poz. 353. należy w tym kontekście uznać za mylące, biorąc pod uwagę, że w orzeczeniu z 31 sierpnia 1937 r.C. II. 413/37, OSP 1938, z. 7–9, poz. 306. Co do innych orzeczeń z tego okresu P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 190–191. Sąd Najwyższy stwierdził, iż dopuszczalność sporu sądowego przeciwko innemu państwu nie jest wyłączona w razie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną jego działalnością gospodarczą.

Zamykając ten wątek, trzeba skonstatować, że wszelkie próby ujmowania postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 465/09 jako wyrazu zerwania z pełnym immunitetem państwa obcego w postępowaniu cywilnym są w pełnej rozciągłości chybione, a to dlatego, że odwrót od tej koncepcji – w judykaturze sądów polskich – nastąpił już w poprzedniej dekadzieZob. np. J. Ciszewski, Glosa do postanowienia SN – Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 11 stycznia 2000 r., I PKN 562/99, OSP 2000, z. 11, s. 581., natomiast glosowane przez J. Forystka rozstrzygnięcie stanowi w tym fragmencie jedynie konsekwentną realizację obranego wówczas kierunku. Dodajmy, kierunku zdecydowanie przeważającego w judykaturze państw europejskich (i nie tylko), czego Autor glosy nie dostrzega lub dostrzec nie chceSzerzej P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 165 i n..

Ostatnią kwestią wymagającą odniesienia się jest sposób wykorzystania w komentarzu autorstwa J. Forystka orzecznictwa sądów międzynarodowych, w szczególności Europejskiego Trybunału Praw CzłowiekaOprócz orzeczeń ETPCz Autor glosy przywołuje, również w ślad za innym źródłem, orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oznaczone jako sprawa „Oppenheimer v. Cattermole (1976)”. Sądząc z miejsca publikacji, nie chodzi jednak o orzeczenie sądu międzynarodowego, a tym bardziej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ale o wyrok Izby Lordów z 5 lutego 1975 r. w sprawie Oppenheimer and Cattermole przeciwko Nothmann and Cooper (Inspector of Taxes) [1976] A.C. 249. Wyrok ten nie dotyczy jednak problematyki immunitetu państwa, lecz raczej łączącej się z nim doktryny act of state.. Autor powołuje się w tej mierze na znane wyroki w sprawie Al-Adsani przeciwko Zjednoczonemu KrólestwuAl-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, ECHR 2001-XI., McElhinney przeciwko IrlandiiMcElhinney v. Ireland [GC], no. 31253/96, ECHR 2001-XI (extracts). oraz Kalogeropoulou i in. przeciwko Grecji i NiemcomKalogeropoulou and Others v. Greece and Germany (dec.), no. 59021/00, ECHR 2002-X.. Rozstrzygnięcia te zostały uwzględnione przez Sąd Najwyższy w komentowanym rozstrzygnięciu jako wskazujące na brak dostatecznej akceptacji odstępstwa od immunitetu państwa w sprawach o wyrządzenie szkód w następstwie działań wojennych, nawet jeżeli działania te stanowią poważne naruszenie praw człowiekaInną kwestią jest ocena sposobu rozumowania ETPCz przedstawionego w tych rozstrzygnięciach. Kwestia ta wybiega poza niniejszą polemikę i stanowi przedmiot wielu opracowań obcojęzycznych – zob. np. L. Milano, Les immunités issues du droit international dans la jurisprudence europénne, Rev. trim. dr. h. („Revue trimestrielle des droits de l`homme”) 2008, t. 76, s. 1071–1072; D. L. Jones, Article 6 ECHR and Immunities Arising in Public International Law, ICLQ 2003, t. 52, s. 469–470; M. Tomonori, Denying Foreign State Immunity on the Grounds of the Unavailability of Alternative Means, Mod. L. Rev. („Modern Law Review”) 2008, t. 71, s. 736 i 745; całościowo M. Kloth, Immunities and the right of access to court under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Leiden–Boston 2010, passim.. Nie stanowią one jednak argumentu dla poparcia zaprezentowanej w glosie krytyki doktryny immunitetu ograniczonego, ponieważ – podobnie jak w wyszczególnionych wcześniej rozstrzygnięciach sądów krajowych – zagadnienie uchylenia immunitetu państwa w sprawach wynikłych na tle aktów w sferze gestionis, wbrew przekonaniu Autora glosy, nie było w nich w ogóle analizowane.

Inaczej rzecz się przedstawia w przypadku niedawnych i również wymienionych w glosie rozstrzygnięć ETPCz w sprawach Cudak przeciwko LitwieCudak v. Lithuania [GC], no. 15869/02, ECHR 2010. i Sabeh El Leil przeciwko FrancjiSabeh El Leil v. France [GC], no. 34869/05, 29 June 2011.. Glosator podnosi, że orzeczenia te potwierdzają, iż w okresie poprzedzającym ich wydanie Litwa i Francja nie traktowały sporów pracowników ambasad z państwami obcymi jako spraw „z zakresu de iure gestionis”J. Forystek, Glosa, s. 121.. Przemilcza natomiast to, co w obu orzeczeniach najistotniejsze, czyli treść ich uzasadnień, w których Trybunał zawarł stwierdzenia bardzo istotne z punktu widzenia minimalnego standardu immunitetu państwa. Uznał mianowicie art. 11 konwencji NZZob. przyp. 27. W artykule tym wskazano, że pozwane państwo nie może zasłaniać się immunitetem w sprawach dotyczących umowy o pracę zawartej między państwem a osobą fizyczną, jeżeli zgodnie z umową praca jest w całości lub częściowo wykonywana albo miała być wykonywana na obszarze pozwanego państwa, chyba że zachodzi jeden ze wskazanych w tekście konwencji NZ wyjątków. Zob. szerzej np. G. Hafner, U. Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property, NYIL („Netherlands Yearbook of International Law”) 2004, t. 35, s. 28–31., stanowiący w istocie refleks doktryny immunitetu ograniczonego, za wiążący względem Litwy i Francji na płaszczyźnie zwyczajowego prawa międzynarodowego, mimo że konwencja NZ nie weszła jak dotąd w życie, a oba wskazane państwa w dacie orzekania nie były jej stronamiCudak v. Lithuania [GC], no. 15869/02, § 66–67, ECHR 2010; Sabeh El Leil v. France [GC], no. 34869/05, § 54, 29 June 2011; tak samo w wyroku w sprawie Guadagnino v. Italy and France, no. 2555/03, § 70, 18 January 2011. Francja w późniejszym czasie przystąpiła jednak do konwencji NZ – zob. przyp. 27.. Autor glosy pomija tę okoliczność, mimo że teza ta istotnie rzutuje na konieczny sposób postrzegania granic immunitetu państwa w państwach poddanych jurysdykcji ETPCz. Abstrahując od faktu, że narzuca ona istotne zawężenie immunitetu państwa obcego w sprawach dotyczących stosunków pracy, sądzić bowiem można, że jeżeli Trybunał zdecydował się uznać za odzwierciedlenie międzynarodowego prawa zwyczajowego art. 11 konwencji NZ, co można ocenić jako dyskusyjne z racji chwiejności krajowej praktyki orzeczniczej w kręgu spraw objętych tym postanowieniemWątpliwości te wskazują M. Balcerzak i M. Kałduński, Immunitet jurysdykcyjny państwa – glosa do wyroku ETPCz z 23.03.2010 r. w sprawie Cudak v. Litwa, EPS 2010, nr 11, s. 42–43; podobnie D. J. Bederman, International Decision: Sabeh El Leil v. France. Application no. 34869/05. European Court of Human Rights (grand Chamber), June 29, 2011, AJIL 2012, t. 106, s. 129 i n. i G. Cuniberti, Introductory note to the European Court of Human Rights: Sabeth El Lei. v. France, ILM 2012, t. 51, s. 1. Zob. też P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 180 i n., to tym bardziej za  ilustrację reguły zwyczajowej Trybunał skłonny byłby uważać, przynajmniej gdy chodzi o esencję tego postanowienia, art. 10 konwencji NZ, uchylający immunitet w sprawach dotyczących commercial transactions, w przypadku których judykatura europejska jest znacznie bardziej ustabilizowana.

Na marginesie rozważań dotyczących sposobu wykorzystania w glosie J. Forystka orzecznictwa sądów międzynarodowych należy dodać, że nietrafne jest spostrzeżenie, jakoby podtrzymując immunitet Republiki Federalnej Niemiec w sprawie o roszczenia z czynów niedozwolonych popełnionych przez niemieckie siły zbrojne, Sąd Najwyższy podzielił stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Lechouritou i in. przeciwko Republice Federalnej NiemiecWyrok z 15 lutego 2007, C-292/05, Eirini Lechouritou, Vasileios Karkoulis, Georgios Pavlopoulos, Panagiotis Brátsikas, Dimitrios Sotiropoulos, Gergios Dimopoulos przeciwko Dimosio tis Omospondiakis Dimokratisa tis Germania, Zb. Orz. 2007, s. I-1519.. Uwadze Glosatora uszło bowiem, że wyrok ten nie dotyczył w ogóle problematyki immunitetu państwa, na co słusznie zwrócono uwagę w uzasadnieniu postanowienia Sądu NajwyższegoZob. w tej kwestii P. Grzegorczyk, P. Rylski, K. Weitz, Przegląd orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z zakresu europejskiego prawa procesowego cywilnego (2003–2008), KPP 2009, nr 3, s. 759–760; P. Grzegorczyk, W kwestii immunitetu państwa obcego przed sądem krajowym, R. Pr. 2011, nr 2, s. 83–85..

Na koniec nasuwa się jedna jeszcze obserwacja. Cieszy niewątpliwie, że Autor glosy zwrócił uwagę na pochodzący z 1936 r. i publikowany również na łamach „Palestry” artykuł dotyczący immunitetu państwa pióra znakomitego polskiego procesualisty W. SiedleckiegoW. Siedlecki, Powództwo obcego państwa i przeciw obcemu państwu przed sądami polskiemi, „Palestra” 1936, nr 6, passim (zob. J. Forystek, Glosa, s. 125).. Szkoda jednak, że Glosator, powołując tekst w przypisach, nie zdecydował się bliżej zapoznać z jego zawartością. Podniesiono w nim między innymi, że odmówienie osobom prywatnym wchodzącym w stosunki handlowe z obcym państwem możności pozwania tego państwa przed sąd krajowy godzi w pojęcie dobrej wiary w obrocie i koliduje z konstytucyjnym zakazem zamykania drogi sądowej do dochodzenia naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązaniaW. Siedlecki powoływał się w tym punkcie na art. 68 ustawy konstytucyjnej z 23 kwietnia 1935 r. (Dz.U. nr 30, poz. 227), który stanowił, że żadna ustawa nie może zamykać obywatelowi drogi sądowej dla dochodzenia krzywdy lub szkody (W. Siedlecki, Powództwo, s. 463).. Stanowisko to, w owym czasie uderzające świeżością argumentacji, pokazuje, że polska nauka już w okresie międzywojennym daleka była od jednomyślnej aprobaty dla przyznawania państwom obcym immunitetu pełnegoInną sprawą jest to, że nawet koncepcja immunitetu pełnego, począwszy od chwili, w której nabrała praktycznego znaczenia, dopuszczała zawsze pewne wyjątki. Inaczej mówiąc, immunitet absolutny był w istocie absolutnym zawsze tylko z nazwy – zob. P. Grzegorczyk, Immunitet, s. 165.. To samo, jak już sygnalizowano, można powiedzieć o ówczesnej praktyce orzeczniczej.