*OSNKW 2011, nr 12, poz. 110.

T eza glosowanego wyroku brzmi:
Jeśli w postępowaniu sądowym dochodzi do cofnięcia wyznaczenia obrońcy, wobec ustania okoliczności utrudniających obronę, powołanych przy jego wyznaczeniu, to zarzut obrazy art. 79 § 2 k.p.k., wskazujący zarazem uchybienie określone w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., będzie skuteczny tylko wtedy, gdy skarżący wykaże, że do zwolnienia obrońcy z urzędu doszło przy błędnej ocenie, iż okoliczności te ustały. Strona skarżąca nie może natomiast opierać zarzutu obrazy art. 79 § 2 k.p.k. na tym, że w jej przekonaniu należało w postępowaniu sądowym utrzymać obronę z urzędu ze względu na inne okoliczności, w jej ocenie utrudniające obronę.

I. Glosowane orzeczenie zapadło na gruncie następującego stanu faktycznego. Na etapie postępowania przygotowawczego oskarżonemu został wyznaczony obrońca z urzędu na podstawie art. 79 § 2 k.p.k., ze względu na okoliczności utrudniające obronę. W tym konkretnym wypadku nastąpiło to ze względu na specyfikę przeprowadzanej czynności procesowej, mającej szczególnie istotne znaczenie dla całego postępowania. Decyzja taka została podjęta w wyniku przedstawienia podejrzanemu zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., a prokurator złożył do sądu rejonowego wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonej w charakterze świadka w trybie art. 185a k.p.k. Zgodnie z powołanym przepisem w sprawach o przestępstwa określone w rozdziałach XXV i XXVI k.k. pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przesłuchuje się w charakterze świadka tylko raz, chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania, lub zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego. Przesłuchanie takie przeprowadzane jest przez sąd z udziałem biegłego psychologa na posiedzeniu, w którym mają prawo wziąć udział prokurator, obrońca oraz pełnomocnik pokrzywdzonego. Sąd motywował swoją decyzję o wyznaczeniu oskarżonemu obrońcy z urzędu na podstawie art. 79 § 2 k.p.k. koniecznością zapewnienia zasady „równości  broni”. W realiach niniejszej sprawy po wniesieniu aktu oskarżenia sędzia Sądu Rejonowego w S. cofnął wyznaczenie obrońcy z urzędu, gdyż ustały okoliczności utrudniające obronę, tj. przesłuchano małoletniego świadka w trybie art. 185a k.p.k. Dalsze postępowanie sądowe toczyło się bez udziału obrońcy. W kasacji od prawomocnego wyroku obrońca skazanego podniósł m.in. zarzut pozbawienia oskarżonego prawa do obrony w postępowaniu sądowym, poprzez naruszenie art. 79 § 2 k.p.k. (stanowiącego bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k.), z uwagi na ustanowienie obrońcy z urzędu jedynie na moment przeprowadzenia dowodu z zeznań pokrzywdzonej w trybie art. 185a § 1 k.p.k., a następnie uchylenie zarządzenia o ustanowieniu obrońcy z urzędu i nieuczestniczenie obrońcy w rozprawie, na której odczytywane były zeznania pokrzywdzonej i odtwarzane było nagranie z kasety wideo.

II. Problematyka obrony obligatoryjnej była już wielokrotnie przedmiotem licznych wypowiedzi nie tylko w doktrynie, ale i orzecznictwie. Glosowane orzeczenie Sądu Najwyższego stanowi kolejną wypowiedź w kwestii zaistnienia oraz ustania obrony obligatoryjnej w sytuacji, kiedy sąd uzna to za niezbędne ze względu na okoliczności utrudniające obronę, co dobitnie świadczy, że zagadnienie to ciągle wywołuje problemy interpretacyjne w judykaturze. W pierwszej kolejności należy rozważyć problematykę zaistnienia obrony obligatoryjnej w wypadku, o którym mowa w art. 79 § 2 k.p.k.Zob. R. A. Stefański, Obrona obowiązkowa ze względu na okoliczności utrudniające obronę, „Prokuratura i Prawo” 2006, z. 12, s. 96–108. W art. 79 obecnie obowiązującego k.p.k. znalazły się przyczyny, które ze względów podmiotowych uzasadniają obligatoryjny udział obrońcy. W literaturze karnoprocesowej zwraca się uwagę, że do wejścia w życie obecnie obowiązującego k.p.k. wszystkie poprzednie regulacje w bardzo podobny sposób określały stany, które należy traktować jako podstawy obrony obligatoryjnej. Zawsze ustawodawca przesądzał, jakie okoliczności uzasadniają przyjęcie, że oskarżony musi posiadać obrońcę, a do organów procesowych należało wyłącznie rozważenie, czy konkretny oskarżony znajduje się właśnie w takiej sytuacji określonej przez normy prawne. Tym samym ustawodawca ograniczył rolę organów procesowych do stwierdzenia, czy stan oskarżonego odpowiada przesłankom, czy też nie – a gdy odpowiadał, postępowanie nie mogło się toczyć bez udziału obrońcyK. Zgryzek, Obrona obligatoryjna – czy rzeczywiście konieczna? Uwagi na marginesie art. 79 k.p.k., (w:) P. Hofmański (red.), Węzłowe problemy procesu karnego, Warszawa 2010, s. 635.. Dopiero k.p.k. z 1997 r. wprowadził w tym zakresie istotne zmiany, gdyż obok tradycyjnych już przesłanek obowiązku posiadania obrońcy pojawiła się w art. 79 § 2 k.p.k. przesłanka ogólna wskazująca inne okoliczności utrudniające obronę. Dla egzemplifikacji stanów, w których oskarżonemu niezbędna jest obrona, wykorzystano metodę mieszaną, ponieważ z jednej strony ustawodawca określił pewien katalog stanów stwarzających obowiązek posiadania obrońcy, ale z drugiej strony sąd ma możliwość przyznania oskarżonemu obrońcy, kiedy ten co prawda nie znajduje się w sytuacji wskazanej w katalogu przesłanek obrony obligatoryjnej z art. 79 § 1 k.p.k., ale istnieją inne okoliczności, które utrudniają mu obronę.

Podstawa obrony obligatoryjnej wyrażona w art. 79 § 2 k.p.k. zachodzi przy spełnieniu dwóch przesłanek: po pierwsze, muszą zachodzić okoliczności utrudniające obronę, a po drugie, sąd musi uznać to za niezbędne ze względu na te okoliczności. Odnosząc się  do pierwszej ze wskazanych powyżej przesłanek, Sąd Najwyższy niejednokrotnie podkreślał, że „w każdym wypadku stwierdzenie okoliczności utrudniających obronę (lub ich brak) musi być wiązane z właściwościami fizycznymi (wiek, stan zdrowia, sprawność poszczególnych narządów zmysłów), psychicznymi (stopień sprawności umysłowej, zaradność lub nieporadność) oraz intelektualnymi (stopień inteligencji ogólnej, wiedza w dziedzinie stanowiącej materię przedstawionych zarzutów) konkretnego oskarżonego w zestawieniu z treścią zarzutów mu przedstawianych”Wyrok SN z 24 lipca 2008 r., V KK 32/08, LEX nr 452395.. W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w judykaturze, iż „fakt, że sprawa jest skomplikowana pod względem faktycznym lub nawet pod względem prawnym, sam przez się nie może zdecydować o przyjęciu przez organ procesowy istnienia przesłanki obrony obligatoryjnej, określonej w art. 79 § 2 k.p.k.”Wyrok SN z 17 lutego 2004 r., I KK 277/02, „Wokanda” 2005, nr 3, s. 23.. Poza polem widzenia nie może bowiem pozostawać fakt umiejscowienia powyższej normy w określonej jednostce redakcyjnej ustawy. W art. 79 § 1 k.p.k. ustawodawca wskazał katalog okoliczności wyłącznie o charakterze podmiotowym, uzasadniających powstanie obrony obligatoryjnej. A zatem analizy normy wyrażonej w § 2 omawianego przepisu nie można odrywać od normy z § 1. Normy te pozostają ze sobą w związku, poprzez zamieszczenie w art. 79 § 2 k.p.k. spójnika „również”, który wskazuje, że sąd może uznać za niezbędne posiadanie przez oskarżonego obrońcy ze względu na okoliczności utrudniające obronę wyłącznie w sytuacji, kiedy okoliczności te mają charakter podmiotowy, podobny do tych, o których jest mowa w paragrafie bezpośrednio poprzedzającym. Będzie tu chodziło zatem o takie okoliczności utrudniające obronę, które związane są z wiekiem oskarżonego, pewnymi upośledzeniami o charakterze fizycznym, związanymi z postrzeganiem rzeczywistości, wyrażaniem swoich myśli, a także zakłóceniami o charakterze psychologicznym i psychiatrycznym, które jednak in concreto nie osiągają takiego stopnia natężenia, aby wywołać uzasadnione wątpliwości co do poczytalności. A zatem należy przyjąć, że okoliczności utrudniające obronę, o których mowa w art. 79 § 2 k.p.k., to okoliczności dopełniające przesłanki obrony obligatoryjnej wyrażone w § 1Niejako na marginesie poczynionych rozważań należy zwrócić uwagę, że w zaproponowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego, działającą przy Ministrze Sprawiedliwości, projekcie nowelizacji k.p.k. (dostępny na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości) przesłanka obrony obligatoryjnej z art. 79 § 2 k.p.k. została utrzymana. Dokonano jedynie zmiany o charakterze redakcyjnym, wskazując „inne” niż wynikające z § 1 okoliczności utrudniające obronę.. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że w odrębnej jednostce redakcyjnej ustawy – art. 80 k.p.k. – znalazła się przesłanka o charakterze przedmiotowym, gdyż w myśl wspomnianego przepisu oskarżony musi mieć obrońcę w postępowaniu przed sądem okręgowym jako sądem pierwszej instancji, jeżeli zarzucono mu zbrodnię lub jest pozbawiony wolności. Gdyby zatem ustawodawca chciał, aby okoliczności utrudniające obronę dotyczyły także spraw, w których występują znaczne utrudnienia o charakterze przedmiotowym związane ze stopniem skomplikowania sprawy, pod względem faktycznym czy też prawnym, to niewątpliwie przyjmując jego racjonalność, umieściłby normę z art. 80 k.p.k. bezpośrednio po innych okolicznościach wymienionych w art. 79 § 1 k.p.k. De lege lata nie ma zatem podstawy prawnej do tego, aby w sytuacji kiedy dochodzi do dokonania czynności, o których mowa w art. 185a k.p.k., można było uznać, że zachodzi wypadek obrony obligatoryjnej, o którym jest  mowa w art. 79 § 2 k.p.k., co nie zmienia jednak faktu, iż poważne wątpliwości budzi sytuacja, kiedy oskarżony w takim właśnie przypadku nie posiada obrońcy. Niewątpliwie dokonanie takiej czynności bez udziału oskarżonego i bez jego obrońcy stanowi ograniczenie prawa do obrony. Dlatego słuszny jest wysuwany w literaturze postulat de lege ferenda, aby do dokonania przesłuchania pokrzywdzonego w trybie art. 185a k.p.k. w każdym wypadku podejrzanemu (oskarżonemu) wyznaczać obrońcę z urzędu (jeżeli nie posiadał obrońcy z wyboru), podobnie jak to ma miejsce w wypadku określonym w art. 451 zdanie drugieZob. A. Wilkowska-Płóciennik, Przesłuchanie pokrzywdzonego dziecka w trybie art. 185a k.p.k., „Prokuratura i Prawo” 2010, z. 6, s. 36 i n. Postulatom tym wychodzi naprzeciw projekt nowelizacji k.p.k. przygotowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego, który wprowadza w art. 185a § 2 k.p.k. istotną zmianę, polegającą na tym, że jeżeli podejrzany zostanie zawiadomiony o przeprowadzeniu przesłuchania, o którym mowa w powyższym przepisie, wówczas sąd wyznacza mu obrońcę z urzędu..

III. Sąd przy badaniu, czy zachodzą okoliczności utrudniające obronę, powinien dokładnie rozważyć każdą informację mającą znaczenie dla oceny pełnego wykonywania przez oskarżonego obrony w aspekcie materialnym. Jeżeli jednak okaże się, że okoliczności powoływane przez oskarżonego są nieprawdziwe lub też są prawdziwe, ale obiektywnie nie wpływają na wykonywanie efektywnej obrony, wówczas sąd powinien odmówić ustanowienia obrońcy, a obrona nie nabiera obligatoryjnego charakteru. Inicjatywa stron nie ma w tym wypadku znaczenia. Sąd ma obowiązek z urzędu dogłębnie przeanalizować przedłożone mu w toku procesu dokumenty i sprawdzić, czy nie wynika z nich okoliczność utrudniająca oskarżonemu obronęZob. wyrok SN z 22 czerwca 2010 r., III KK 425/09, LEX nr 590255.. Okoliczności te muszą być realne, obiektywne, a nie jedynie oparte na domysłach czy też przypuszczeniach.

Udział obrońcy w postępowaniu w wypadku określonym w art. 79 § 2 k.p.k. pozostawiony został swobodnej ocenie sądu, jednakże ocena ta nie może być dowolna i całkowicie arbitralna, gdyż jest w znacznym stopniu determinowana dającą się zobiektywizować przesłanką w postaci „okoliczności utrudniających obronę”. A zatem, o ile uznanie sędziowskie jest elementem czysto subiektywnym, o tyle w omawianym przepisie mamy także do czynienia z elementem o charakterze obiektywnym. W mojej ocenie do naruszenia art. 79 § 2 k.p.k. na etapie postępowania sądowego, a w konsekwencji do zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., dochodzić będzie w każdym wypadku, kiedy in concreto obiektywnie i realnie (a nie tylko potencjalnie) istniały okoliczności utrudniające obronę, jednakże sąd pomimo tego nie zdecydował o wyznaczeniu obrońcy dla oskarżonego, który go nie posiadał. Można tu wskazać pewną analogię pomiędzy obroną obligatoryjną z art. 79 § 2 k.p.k. i art. 79 § 1 pkt 3 k.p.k., a więc sytuacją, kiedy zachodzi uzasadniona wątpliwość co do poczytalności oskarżonego. Ze względu na to, że wątpliwości co do poczytalności muszą być uzasadnione, wymóg ich uprawdopodobnienia oznacza, iż dowody wspierające daną tezę z jednej strony mają obiektywnie wywoływać ową wątpliwość, ale z drugiej subiektywnie (a więc w organie procesowym) powodować wątpliwości w tej kwestiiWyrok SN z 1 kwietnia 2003 r., III KKN 155/01, LEX nr 77454.. Podobnie jest w wypadku z art. 79 § 2 k.p.k., gdyż okoliczności utrudniające obronę (analogicznie jak wątpliwości co do poczytalności) muszą być realne, a jednocześnie istnieje element subiektywnego uznania, ale nie dowolności, w postaci oceny przez  sąd, czy okoliczności te można uznać za uzasadniające niezbędność posiadania przez oskarżonego obrońcy. Jednakże elementem decydującym jest tu element o charakterze obiektywnym. Należy stanowczo podkreślić, że istnienie okoliczności utrudniających obronę to nie tylko sytuacja, gdy sąd ustalił taką okoliczność, uznając jednocześnie, że niezbędny jest udział obrońcy, ale także i taka sytuacja, gdy sąd powinien ustalić takie okoliczności na podstawie istniejących materiałów, zgromadzonych w toku dotychczas prowadzonego postępowania. Dlatego nie można zgodzić się z prezentowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że o „istnieniu bezwzględnej przyczyny odwoławczej, o jakiej mowa w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. w nawiązaniu do art. 79 § 2 k.p.k., można mówić jedynie wtedy, gdy sąd, przed którym toczy się postępowanie, uzna, iż oskarżony (wnioskodawca) obrońcę mieć musi, a następnie prowadzi postępowanie, nie wyznaczając obrońcy z urzędu, pomimo że oskarżony (wnioskodawca) sam obrońcy nie ustanowił. Dla stwierdzenia, że zachodzi omawiana tu bezwzględna przyczyna odwoławcza, nie wystarczy zatem wykazać, iż w realiach rozpoznawanej sprawy zachodziły przesłanki obrony obligatoryjnej, o jakiej mowa w art. 79 § 2 k.p.k. Obligatoryjność obrony kreowana jest bowiem dopiero na skutek sądowego uznania, że oskarżony (wnioskodawca) musi mieć obrońcę”Wyrok SN z 7 września 2007 r., II KK 30/07, R-OSNKW 2007, poz. 1983. Odmiennie, w mojej ocenie w sposób prawidłowy, orzekł Sąd Najwyższy, uznając, że zbagatelizowanie przez sąd orzekający w pierwszej instancji obiektywnie istniejących i stwierdzonych okoliczności utrudniających obronę stanowi naruszenie art. 79 § 2 k.p.k., a w konsekwencji prowadzi do uchylenia orzeczenia na podstawie art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. (zob. wyrok SN z 24 lipca 2007 r., III KK 60/07, R-OSNKW 2007, poz. 1716).. Podobnie w glosowanym orzeczeniu główny akcent kładzie się na element „uznaniowości sądu”, podczas gdy nacisk powinien zostać położony na dające się zweryfikować „okoliczności utrudniające obronę”, które z mocy prawa determinują jedynie następczą decyzję sądu. Nie można zgodzić się z tezą, że obrona niezbędna staje się w takim wypadku obowiązkowa od momentu wydania przez sąd postanowienia, gdyż prowadzi to do istotnego ograniczenia prawa oskarżonego do obrony w każdym takim wypadku, kiedy sąd przez przeoczenie albo przez zaniechanie sprawdzenia faktu istnienia okoliczności utrudniających obronę pozbawiłby oskarżonego możliwości realizowania przez niego efektywnego prawa do obrony w toku postępowania. Należy podkreślić, że prawo do obrony nie może mieć jedynie fasadowego charakteru, konieczne jest zatem uznanie, iż wadliwość oceny co do istnienia okoliczności, o których mowa w art. 79 § 2 k.p.k., jest jednoznaczna z istnieniem w sprawie przyczyny odwoławczej o charakterze bezwzględnymZob. wyrok SN z 19 września 2007 r., III KK 130/07, „Biuletyn Prawa Karnego” 2007, nr 15, poz. 9 z glosą częściowo krytyczną R. A. Stefańskiego, „Ius Novum” 2007, nr 4.. W takim wypadku, kiedy dochodzi do kolizji pomiędzy obowiązkiem sądu, polegającym na stwierdzeniu konieczności posiadania przez oskarżonego obrońcy, a możliwością naruszenia prawa do obrony, należy stosować wykładnię dającą pierwszeństwo najpełniejszemu realizowaniu przez oskarżonego jego prawa do efektywnej obrony. Artykuł 79 § 2 k.p.k. pełni funkcję gwarancyjną, opierając się na domniemaniu, że w sytuacji w nim wskazanej występowanie oskarżonego bez obrońcy powoduje ograniczenie jego prawa do obrony. Nie można zaakceptować sytuacji, w której negatywne skutki zaniechania sądu, mimo istnienia podstawy do podjęcia stosownej decyzji, będą obciążały oskarżonego i naruszały przyznane mu gwarancje procesowe. Samo wydanie przez sąd w takim wypadku postanowienia, że oskarżony musi mieć  obrońcę, gdyż sąd uznaje to za niezbędne ze względu na okoliczności utrudniające obronę, tylko potwierdza obiektywnie istniejącą okoliczność. Zaniechanie zaś wydania takiego postanowienia nie zmienia faktu, że oskarżony z powodu obiektywnych i niezależnych okoliczności nie będzie mógł w pełni korzystać ze swojego prawa do obrony. Te okoliczności, wpływające na właściwy sposób realizacji prawa do obrony w aspekcie materialnym, istnieją albo nie istnieją, utrudniają obronę albo też jej nie utrudniają. Do sądu należy natomiast jedynie uchwycenie tych okoliczności i wydanie odpowiedniego postanowienia, które jedynie stwierdza ich istnienie. Pomoc obrońcy jest oskarżonemu potrzebna nie dopiero od momentu wydania postanowienia, ale od chwili zaistnienia okoliczności utrudniających obronę. Zatem należy stwierdzić, że obrona obligatoryjna istnieje od tego właśnie momentu.

Nie sposób zaakceptować także tezy zawartej w glosowanym wyroku, że nie można opierać zarzutu obrazy art. 79 § 2 k.p.k. na tym, że należało w postępowaniu sądowym utrzymać obronę z urzędu ze względu na inne (nowe) okoliczności utrudniające obronę oskarżonemu. Generalnie należy zaakceptować tezę, że obrona obligatoryjna trwa tak długo, jak długo trwają okoliczności ją uzasadniające. Podstawy zaistnienia obrony obligatoryjnej związane z okolicznościami utrudniającymi obronę mogą podlegać zmianie w trakcie toczącego się postępowania. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji kiedy pierwotna okoliczność utrudniająca obronę ustała, ale w międzyczasie pojawiła się inna, trzeba wydawać postanowienie o cofnięciu wyznaczenia obrońcy, a następnie znów wydać nowe postanowienie o uznaniu nowej okoliczności za utrudniającą obronę i w związku z tym ponownie wyznaczyć oskarżonemu obrońcę. Podobnie zresztą będzie w wypadku, kiedy sąd poweźmie uzasadnioną wątpliwość co do poczytalności oskarżonego, a następnie biegli lekarze psychiatrzy stwierdzą, że zarówno poczytalność oskarżonego w chwili popełnienia zarzucanego czynu, jak i stan zdrowia psychicznego w trakcie toczącego się postępowania nie budzą wątpliwości, w takim wypadku prezes sądu, a na rozprawie sąd, może cofnąć wyznaczenie obrońcy, a obrona zasadniczo traci swój obligatoryjny charakter. Jednakże jeżeli po wydaniu przez biegłych opinii, o której mowa powyżej, ze względu na stan zdrowia psychicznego oskarżony ma nadal utrudnioną możliwość realizowania prawa do obrony w aspekcie materialnym, wówczas nie jest potrzebne wydawanie jakiejkolwiek decyzji procesowej, a obrona zachowuje swój obligatoryjny charakter w dalszej części postępowania.