Uwagi na marginesie wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Unibet

JAKA AUTONOMIA?

Według klasycznej definicji autonomia proceduralna państw członkowskichSam termin pojawił się dopiero w najnowszym orzecznictwie. Zob. przykładowo sprawa C-201/02, Delena Wells, [2004] ECR I–723. obejmuje dwa elementy: kompetencję państw członkowskich do wskazania właściwych sądów wyposażonych w jurysdykcję oraz wskazanie proceduralnych warunków dla egzekwowania przez jednostki praw wywodzonych z bezpośredniego skutku prawa unijnegoSprawa 39/73, Rewe – Zentralfinanz v. Landwirtschaftskammer Westfalen Lippe, [1973] ECR 1039.. Od początku linia podziału przebiegała więc pomiędzy prawami podmiotowymi (rights which citizens have from the direct effect of Community law) a proceduralnymi warunkami (procedural conditions) towarzyszącymi egzekwowaniu tych praw. Relacja pomiędzy unijnym prawem a krajową procedurą nie ma jednostajnego charakteru. Trybunał Sprawiedliwości (Trybunał) poszukuje raczej złotego środka pomiędzy interwencją a poszanowaniem dla krajowego otoczenia proceduralnegoA. Arnull, The European Union and Its Court of Justice, Oxford 2006, s. 268 i n., który wyróżnia trzy fazy w orzecznictwie. Każda faza znaczona jest innym rozłożeniem akcentów. Mamy więc fazę wstępną (sądowa wstrzemięźliwość), drugą (sądowy interwencjonizm) i trzecią (w poszukiwaniu równowagi).. W konsekwencji orzecznictwo oscyluje pomiędzy linią tradycyjną (klasyczna „Rewe – Comet” wyznaczona przez odesłanie do krajowego otoczenia proceduralnego) a konkurencyjną i bardziej odważną, która na pierwszy plan wysuwa zapewnienie rzeczywistej ochrony prawnej. Sposób, w jaki Trybunał porusza się pomiędzy tymi ekstremami, nie zawsze poddaje się racjonalnej rekonstrukcji i wyjaśnieniuTak S. Prechal, Community Law In National Courts: the Lessons from Van Schijndel, (1998) 35 „Common Market Law Review” 681.. Ostrożność Trybunału widać choćby w sposobie, w jaki obudował swoimi warunkami sferę, w której państwa korzystają z autonomii proceduralnej. Uznał, że warunkami bazowymi autonomii jest „równoważność” (czasami nazywana niedyskryminacją) i „praktyczna możliwość”Równoważność podkreśla, że ochrona unijnych praw podmiotowych nie może przebiegać w warunkach proceduralnych mniej korzystnych w porównaniu z prawem podmiotowym opartym na prawie krajowym. Efektywność zaś wymaga zapewnienia, że egzekwowanie unijnego prawa podmiotowego nie może mieć charakteru rzeczywiście niemożliwego (tak wczesne orzecznictwo) lub zbyt utrudnionego (tak późniejsza modyfikacja, która otwierała większe pole do ingerencji w krajowe otoczenie proceduralne). . Krajowa regulacja proceduralna podlega ocenie zarówno w świetle równoważności, jak i praktycznej możliwości, co oznacza, że Trybunał nie musi zbyt dużej wagi przywiązywać do testu równoważności (bardziej skomplikowanego, bo opierającego się na porównywaniu stopnia podobieństwa roszczeń opartych na prawie krajowym i tych opartych na prawie unijnym), ograniczając się do szerokiego zakreślenia przedmiotowych granic kryterium praktycznej możliwości.

Autonomia proceduralna może jednak tworzyć fałszywe wyobrażenie, że państwa członkowskie korzystają z nieograniczonej swobody regulacyjnej wobec krajowego otoczenia proceduralnego, podczas gdy prawo unijne zawiera wiele kwalifikacji autonomiiZob. C. N. Kakouris, Do the Member States Possess Judicial Procedural Autonomy? (1997) 34 „Common Market Law Review” 1389; J. S. Delicostopoulos, Towards European Procedural Primacy in National Legal Systems, (2003) 9 „European Law Journal” 599; W. Van Gerven, Of rights, remedies and procedures, (2000) 37 „Common Market Law Review” 501.. W konsekwencji terminowi „autonomia” należy przypisać znaczenie, które odda rzeczywisty stan interakcji pomiędzy prawem unijnym a krajowym w zakresie regulacji proceduralnej. Autonomia może być punktem wyjścia analizy, ale już nie jej punktem docelowym. Powinna być rozumiana jako kompetencja sądów państw członkowskich do stosowania krajowej regulacji proceduralnej także wobec roszczeń opartych na prawie unijnym (reguła), pod warunkiem że ta kompetencja jest rekonstruowana w świadomości ograniczeń, jakie niesie ze sobą dla autonomii prawo unijne i orzecznictwo (wyjątek)Podobnie J. Lindholm, State Procedure and Union Rights. A Comparison of the European Union and the United States, Uppsala 2007, s. 100 i n. Inni autorzy podkreślają, że ingerencja prawa unijnego w krajową regulację proceduralną staje się coraz bardziej intensywna. Tak słusznie K. Wójtowicz, Odpowiedzialność sądów krajowych za naruszenie prawa unijnego – perspektywa polska, (w:) M. Granat (red.), Stosowanie prawa międzynarodowego i unijnego w wewnętrznym porządku prawnym Francji i Polski, Warszawa 2007, s. 61; M. Domańska, Miejsce zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich wśród zasad ogólnych prawa wspólnotowego, (w:) C. Mik (red.), Zasady ogólne prawa wspólnotowego, Toruń 2007, s. 111 i n.. Próbę kompromisu widać w orzecznictwie dotyczącym stosowania przez sądy prawa unijnego z urzędu. Dla jednostki, która nie powoła prawa unijnego w odpowiednim momencie przed sądem krajowym, konsekwencje mogą być poważne: po pierwsze, brak obowiązku sądu krajowego stosowania ex officio prawa unijnego, a po drugie, skorzystanie z postępowania prejudycjalnego. Prawo krajowe nie może jedynie utrudniać jednostce powołania się na prawo unijne, co nie wyklucza ustanowienia rozsądnych ograniczeń (terminów). Punkt ciężkości zostaje przeniesiony na zapewnienie jednostce warunków do rzeczywistego (co nie  oznacza absolutnego) powoływania się na prawo unijneRzecznik generalny Maduro podkreślał: „genuine opportunity to raise a plea based on Community law before a national Court”. Tak w sprawach połączonych C-222–225/05, Van der Veerd, [2007] ECR I–4233, ust. 29.. W tym kontekście przeciwstawienie spraw Van Schijndel i Peterbroeck jest pouczające. W pierwszej sprawie brak możliwości przekazania sprawy do Trybunału via art. 267 Traktatu został zaakceptowany jako uzasadniony, ponieważ jednostka miała możliwość powoływania się na prawo unijne na wcześniejszych etapach postępowania i z tej możliwości nie skorzystała, podczas gdy w drugiej możliwość taka pojawiła się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym nie mieliśmy do czynienia z rozsądnym ograniczeniem w świetle realizacji proceduralnego interesu/wartości, która mogłaby przeważyć nad prawem do powoływania prawa unijnego i zapewnieniem rzeczywistej ochrony prawnej. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego nie wymaga automatycznej odmowy stosowania krajowego przepisu proceduralnegoZob. opinię rzecznika generalnego F. G. Jacobsa w sprawie van Schijndel, ust. 27 oraz jego analizę w Enforcing Community Rights and Obligations In National Courts: Striking the Balance, (w:) J. Lonbay, A. Biondi (red.), Remedies for Breach of EC Law, Chichester 1997, s. 26.. W tym sensie nie ma automatycznej sprzeczności pomiędzy pierwszeństwem a krajową autonomią proceduralną. Gdy element krajowego otoczenia proceduralnego ustępuje prawu unijnemu, nie wynika to z pierwszeństwa tego prawa, ale z dążenia do zapewnienia rzeczywistego wymiaru temu prawu. Wówczas prawo unijne może wymagać nałożenia wyższych standardów na krajowe otoczenie proceduralne w porównaniu z tymi obowiązującymi w przypadku, gdy chodzi o roszczenie krajoweS. Prechal, Community Law, s. 686, dla której takie odczytanie wynika także z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, oraz S. Prechal, N. Shelkoplyas, National Procedures, Public Policy and EC Law. From Van Schijndel to Eco Swiss and Beyond, (2004) „European Review of Private Law” 589, s. 593. Także T. Heukels, Joined cases C-430/93 and C-43193, Van Schijndel and Van Veen, and Case C-312/93, Peterbroeck, (1996) 33 „Common Market Law Review” 337, s. 347.. Wybór prawa do rzeczywistej ochrony prawnej w miejsce pierwszeństwa, jako kryterium oceny krajowego otoczenia proceduralnego, wynika także z tego, że prawo to jest wyrazem ogólnego dążenia do zapewnienia realnego wymiaru prawa unijnego w krajowych porządkach prawnych. Argument z „rzeczywistej ochrony prawnej” nie tylko może zostać wykorzystany do ingerencji w krajowe otoczenie proceduralne (podejście dominujące)M. Accetto, S. Zleptnig, The Principle of Effectiveness: Rethinking Its Role in Community Law, (2005) 11 „European Law Journal” 375., ale ponadto daje więcej możliwości w zakresie uzasadnienia, dlaczego ingerencja w danym przypadku nie jest wymagana, a przynajmniej powinna ustąpić krajowej kompetencji. Tym samym podejście przez pryzmat „rzeczywistości ochrony”, a nie pierwszeństwa, daje większe pole manewru, jeżeli chodzi o zakres remedialnej ingerencji z perspektywy prawa unijnego i lepiej odzwierciedla zastane procedury krajoweM. Ross, Effectiveness in the European legal order(s): beyond supremacy to constitutional proportionality?, (2006) 31 „European Law Review” 476, s. 495–496. Por. jednak z J. S. Delicostopoulos, Towards European Procedural Primacy In National Legal Systems, (2003) 9 „European Law Journal” 599, s. 606, który sugeruje, że ingerencja orzecznicza w krajowe procedury i środki ochrony prawnej daje podstawy dzisiaj do postawienia tezy, iż mamy do czynienia z „praktyką proceduralnego pierwszeństwa”..

EWOLUCJA

Powyższe pozwala postawić następującą tezę. Obecnie brak jest podstaw dla dalszego odnoszenia autonomii proceduralnej do całości otoczenia proceduralnego rozumianego jako procedury sensu stricto i środków ochrony prawnejZwróćmy uwagę na to, że w klasycznej definicji autonomii proceduralnej nie było mowy o środkach ochrony prawnej („remedies”). Dlatego jednoznaczne odnoszenie autonomii proceduralnej także do środków ochrony prawnej wymaga ostrożności. Orzecznictwo remedialne Trybunału jest więc wyciąganiem konsekwencji explicite z tego, co było ujęte implicite. Dlatego objęcie zakresem autonomii proceduralnej także sfery remedialnej nie było oczywiste od samego początku. Zob. także uwagi C. Harlow, A Common European Law of Remedies, (w:) C. Kirkpatrick, T. Novitz, P. Skidmore, The Future of Remedies In Europe, Oxford–Portland 2000, s. 72, która słusznie zauważa, że dokonując stopniowej kwalifikacji autonomii proceduralnej, Trybunał Sprawiedliwości wykorzystywał jedynie semantyczne dwuznaczności wynikające z nieprecyzyjnego języka orzeczeń.. Bez takiego zastrzeżenia autonomia proceduralna wprowadza zbyt szerokie ujęcie problemu i może sugerować, że jedynymi ograniczeniami są testy niedyskryminacji i praktycznej możliwości. Niedyskryminacja proceduralna jest przedłużeniem unijnej zasady równości w traktowaniuTak konsekwentnie od sprawy 186/87, Cowan v. Trésor Public, [1989] ECR 195.. Utrzymanie równości proceduralnej oznacza, że państwa członkowskie nie mogą dyskryminować proceduralnie obywateli innych państw w porównaniu z własnymiSprawa C-43/95, Data Delecta AB & Forsberg, [1996] ECR I–4661 oraz C-122/96, Saldanha & MTS Securities Corp. [1997] ECR I–5325. czy gorzej traktować roszczeń opartych na prawie unijnym. Procedur w sensie ścisłym dotyczą nadal testy niedyskryminacji i praktycznej możliwości, które stanowią fundament autonomii proceduralnej i wyznaczają przebieg pomiędzy kompetencją krajową a unijną. Tymczasem dalsze stosowanie tych warunków jest nieadekwatne do środków ochrony prawnej, ponieważ tutaj prawo unijne ingeruje z większą intensywnością w regulację krajową w postaci unijnego standardu rzeczywistości, który nie zadowala się prostym odesłaniem do istniejącej regulacji proceduralnej na poziomie państw członkowskich. Eksponowanie znaczenia „rzeczywistości środka ochrony prawnej” niesie ze sobą nowe pytania i wyzwania koncepcyjne, ponieważ podkreśla przejście z poziomu dyskusji wyznaczonej przez równość ochrony prawnej na poziom jakości tej ochronyPodobnie M. Accetto, S. Zleptnig, The Principle of Effectiveness: Rethinking Its Role In Community Law, (2005) 11 „European Public Law” 375, s. 389.. W konsekwencji mówienie w tym zakresie o autonomii proceduralnej przestaje oddawać faktyczny stan rzeczy, który odbiega dzisiaj od pierwotnej dychotomii „unijne prawa podmiotowe – krajowe procedury”Jeżeli więc przyjąć, że wobec procedur Trybunał nie podziela podejścia wyznaczonego argumentem z bezwzględnego pierwszeństwa, a proponuje procedowanie według metody ważenia kolidujących interesów w celu dokonania oceny, czy krajowe ograniczenie proceduralne zasługuje na obiektywne uzasadnienie, pozostaje pytanie, czy ta metoda znajduje zastosowanie w kontekście środków ochrony prawnej.. Obowiązkiem państw członkowskich jest stworzenie systemu środków ochrony prawnej i procedur, które nie podważają prawa do rzeczywistej ochrony prawnej, a stosowanie krajowej regulacji proceduralnej nie uniemożliwia faktycznego korzystania z praw podmiotowychSprawy połączone C-87, 88, 89/90, Verholen, [1991] ECR I–3757.. Nie chodzi tylko o zobowiązanie do starannego działania, ale o zobowiązanie rezultatuZob. interesujące uwagi w tym duchu K. Lenaertsa, Rule of Law and the Coherence of Judicial System of the European Union, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1625, s. 1629..

W konsekwencji nie można dalej przyjmować, że Trybunał w sposób identyczny traktuje procedury i środki ochrony prawnej. Z jednej strony otoczenie proceduralne podlega nadal ocenie w świetle orzecznictwa „Rewe – Comet”, z drugiej mamy do czynienia z nowym trendem orzeczniczym w postaci „orzecznictwa Simmenthal – Francovich”, które nie podlega prostemu wyjaśnieniu w duchu autonomii proceduralnej, ponieważ w tym przypadku prawo unijne wymaga stworzenia nowego środka ochrony prawnejZob. opinia rzecznika generalnego J. Mischo w sprawie C 6/90, Francovich.. W tej grupie nie chodzi jedynie o adaptację i ewolucję testów bazowych autonomii proceduralnej, które z czasem były odczytywane w świetle zapewnienia rzeczywistego stosowania prawa unijnego. O ile na początku metoda odmowy stosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym mogła wyjaśniać logikę rozstrzygnięcia w sprawie Simmenthal (chodziło o przepis jurysdykcyjny), o tyle jest ona już niewystarczająca w kontekście późniejszego orzecznictwa, w którym nie chodziło jedynie o wybór spośród kolidujących norm jednej i jej zastosowanie, ale o kreację wychodzącą poza odmowę stosowaniaB. de Witte, Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order, (w:) P. Craig, G. de Burca (red.), The Evolution of EU Law, Oxford 1999, s. 191.. To wszystko wymusza na nas nowe spojrzenie na sposób rozumienia „autonomii proceduralnej”. Wobec środków ochrony prawnej na pierwszy plan wysuwa się nie proste odesłanie do prawa krajowego (jak w przypadku procedury), ale element wzbogacania systemu w imię efektywnej (rzeczywistej) ochrony prawnej unijnych praw podmiotowych. Trybunał może wprawdzie utrzymywać, że jest inaczej, ale faktycznie mamy do czynienia z dwiema liniami orzeczniczymi: jedną dotyczącą procedur (tutaj klasyczna autonomia proceduralna), a drugą – środków ochrony prawnej. Do państw członkowskich należy wskazanie sądów i określenie procedur, które pozwalają jednostkom na realizację swoich prawZob. ujęcie L. M. Diez-Picazo, What does it mean to be the state within the European Union?, (2002) „Rivista italiana di diritto pubblico comunitario” 650, s. 655–658, który w tym kontekście pisze o autonomii instytucjonalnej państw członkowskich. Identycznie C. N. Kakouris, Do the Member States, s. 1411, który dodaje, że autonomia instytucjonalna jest wyrazem rzeczywistego stanu rzeczy., pod warunkiem że dokonane w tym zakresie wybory nie czynią ochrony prawnej praktycznie niemożliwą lub nadmiernie utrudnioną i że roszczenia oparte na prawie unijnym nie są traktowane mniej korzystnie w porównaniu z podobnymi roszczeniami krajowymi. W tym sensie procedur dotyczy warunek w postaci minimalnej efektywności, podczas gdy środków ochrony prawnej warunek adekwatnej (rzeczywistej) ochrony prawnejW. van Gerven, Of rights, remedies and procedures, (2000) 37 „Common Market Law Review” 501, s. 504. Wcześniej także F. G. Jacobs, Enforcing Community Rights and Obligations in National Courts: Striking the Balance, (w:) J. Lonbay, A. Biondi (red.), Remedies for Breach of EC Law, Chichester 1997, s. 27.. Pomiędzy jednak kwalifikacją „minimalną” i „adekwatną” występuje zasadnicza różnica w zakresie stopnia ingerencji. Zapewnienie ochrony adekwatnej wymaga czegoś więcej niż jedynie poziomu minimalnegoPor. także S. Prechal, EC Requirements for an Effective Remedy, (w:) J. Lonbay, A. Biondi (red.), Remediesfor Breach of EC Law, Chichester 1997, s. 6.. Obowiązek polega na podjęciu działań pozytywnych w kierunku zapewnienia faktycznego stosowania prawa unijnego w krajowych porządkach prawnych. Adekwatność wprowadza element jakości i w jego świetle narzuca nowe odczytanie zastanego otoczenia proceduralnegoM. Accetto, S. Zleptnig, The Principle, s. 389.. W tym sensie dalsze łączenie  procedury i środków ochrony prawnej pod jednym dachem „autonomii proceduralnej” przestaje odzwierciedlać realne oddziaływanie orzecznicze na szeroko pojęte krajowe otoczenie proceduralne.

ORZECZNICTWO JAKO ZJAWISKO GENERACYJNE

Pamiętając o zgłoszonych powyżej uwagach, walor porządkujący dla uchwycenia tej wewnętrznej stratyfikacji „orzecznictwa proceduralnego” sądu unijnego może mieć spojrzenie z perspektywy generacji orzeczniczychPod warunkiem że dla wyróżnienia generacji orzeczniczych aspekt chronologiczny (jedna generacja się kończy, druga zaczyna) nie będzie miał decydującego znaczenia. Cecha w postaci „generacji orzeczniczych” jest powszechnie akceptowana, nawet jeżeli poszczególni autorzy różnią się w zakresie nazewnictwa i zawartości poszczególnych generacji. Zob. w szczególności M. de Wilmars, L’efficacité des different techniques nationals de protection juridique contre les violations du droit communautaire par les autorités nationals et les particuliers, (1981) „Cahiers de droit européen” 380; D. Curtin, K. Mortlemans, Application and enforcement of Community law by the Member States, (w:) D. Curtin, T. Heukels (red.), Institutional Dynamics of European Integration. Essays in Honour of Henry G. Schermers, Dordrecht–Boston–London 1994. Ostatnio zob. także E. Dubout, Le contentieux de la troisième generation ou l’incomplétude du systeme juridictionnel communautaire, (2007) 43 „Revue trimestrielle du droit communautaire” 427.. Na samym początku ingerencja Trybunału (podobnie jak wobec procedur) w środki ochrony prawnej miała charakter marginalny. Kwalifikacja „marginalny” ma jednak szczególne znaczenie. Dotyczy ona konkretnych rozstrzygnięć, a nie potencjału argumentacyjnego zawartego w ogólnych odesłaniach do ochrony prawnej o charakterze rzeczywistym i natychmiastowym. Trybunał poprzestawał na ogólnym języku, ale nie wyciągał wszystkich możliwych konsekwencji, skoro kwestię ochrony prawnej in concreto pozostawiał sądom krajowym na podstawie dostępnych krajowych środków ochrony prawnej. Dopiero w sprawie Von ColsonSprawa 14/83, [1984] ECR 1891 ust. 44 (ang. no new remedies, fr. des voies de droit). De lege ferenda można byłoby w tym miejscu wskazać, że pożądane byłoby, aby Trybunał posługiwał się w miejsce terminu des voies de droit terminem recours effectif, co pozwoliłoby nawiązać do terminologii konwencyjnej. wymiar realny i potencjalny zostały po raz pierwszy połączone, skoro nie tylko chodziło o odpowiedni środek ochrony prawnej, ale Trybunał ocenie poddał także ten dostępny w konkretnej sprawie (prawo do odszkodowania), w świetle unijnych kryteriów rzeczywistości, realności i prewencyjności. Wyeksponowanie rzeczywistej ochrony prawnej stanowiło moment przełomowy, ponieważ wywarło wpływ nie tylko na dostęp i przebieg postępowania sądowego, ale w równej mierze na sferę środków prawnychS. Prechal, EC Requirements, s. 4.. Przyjęcie założenia, że Traktat nie zmierza do tworzenia nowych środków ochrony prawnej w celu zapewnienia ochrony prawnej poza tymi istniejącymi w prawie krajowym, nie rozstrzygnęło jednoznacznie przebiegu granicy pomiędzy dopuszczalną adaptacją istniejących środków prawnych a niedopuszczalnym tworzeniem nowego środka takiej ochronyA. Arnull, Case note C-432/05, Unibet (London) Ltd and Unibet International, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1763, s. 1773.. Dopiero niedawno rozstrzygnięta sprawa Unibet kończy okres niepewności i dowodzi, że autonomia proceduralna zaczyna mieć wiele „twarzy”.

SPRAWA UNIBET. PROCEDURALNA KANOSSA?

W tej sprawie wysunięcie przez Trybunał na pierwszy plan rzeczywistości unijnych praw podmiotowych podkreśliło, że adaptacja istniejących krajowych środków ochrony prawnej ma swoje granice i nie zawsze jest w stanie rozwiązać problem. W wyjątkowych wypadkach adaptacja przez interpretację w świetle rzeczywistej ochrony prawnej, i tak dalece jak to możliwe, aby taką ochronę zapewnić, może zostać uznana za niewystarczającą. Tym samym dictum pochodzące z wczesnego orzecznictwa Trybunału, że Traktat nie zamierza tworzyć nowych środków ochrony prawnej, przestaje być regułą nieznającą wyjątków. Nie można więc wykluczyć, że unijne prawo do rzeczywistej ochrony prawnej będzie wymagać stworzenia środka ochrony prawnejMożna więc uznać, że wyrok w sprawie Unibet zbliża orzecznictwo Trybunału do linii orzeczniczej ETPCz. Już wcześniej zresztą zauważono, że w świetle art. 13 EKPC twierdzenie, iż Traktat nie zamierza tworzyć nowych środków ochrony prawnej, było wątpliwe, skoro art. 13 EKPC wymaga właśnie zapewnienia efektywnego środka ochrony prawnej, gdy takowy nie istnieje. Zob. R. White, Remedies In a Multi-Level Legal Order: The Strasbourg Court and the UK, (w:) C. Kilpatrick, T. Novitz, P. Skidmore, The Future of Remedies in Europe, Oxford–Portland 2000, s. 196..

Finał ewolucji orzeczniczej w sprawie Unibet może zostać wyjaśniony przez analogię z rozumowaniem przyjętym przez sąd unijny w kontekście traktatowego systemu ochrony prawnej. Wówczas sąd argumentował, że brak przepisu traktatowego przewidującego określony typ powództwa nie musi być jednoznaczny z uznaniem, że skarżący zostają w ten sposób pozbawieni ochrony prawnejSprawa 44/81, Germany v. Commission, [1982] ECR 1855.. Taka konstatacja byłaby uzasadniona tylko wówczas, gdyby brak pociągał za sobą niemożność dochodzenia skutecznej ochrony prawnej w ramach istniejącego systemu ochrony prawnej. To podejście możemy nazwać komparatystyczno-refleksyjnym, ponieważ uzasadnieniem dla modyfikacji systemu ochrony prawnej nie jest prosta konstatacja, że krajowe otoczenie proceduralne nie przewiduje określonego środka ochrony prawnej, ale dopiero uznanie, że ten brak z perspektywy systemu en glob godzi w rzeczywistą ochronę praw podmiotowych i inne środki ochrony prawnej dostępne w systemie nie rekompensują tego braku. Rozumowanie oparte na podejściu komparatystyczno-refleksyjnym powinno wyznaczać kierunek orzecznictwa w szczególności w kontekście ochrony prawnej na poziomie krajowym, skoro – jak słusznie zauważono – środki ochrony prawnej i procedury nie podlegają łatwemu transferowi z miejsca na miejsce, jak każda technologiaC. Harlow, A Common, s. 83.. W przeciwieństwie do systemu ochrony prawnej zawartego w Traktacie, Trybunał nie występuje wobec krajowej procedury w roli dominującej. Dlatego ingerencja w środki ochrony prawnej, a szerzej – w otoczenie proceduralne państw członkowskich, musi mieć charakter wyważony. Regułą jest więc, że co do zasady krajowa regulacja proceduralna nie musi być modyfikowana przez stworzenie nowych środków ochrony prawnej, ponieważ te istniejące taką zapewniają, ewentualnie mogą podlegać stosownej adaptacji, aby taką ochronę zapewnićA. Arnull słusznie dodaje, że orzecznictwo Trybunału zawsze było oparte na założeniu, że istniejące środki ochrony prawnej w prawie krajowym są w stanie zapewnić efektywną ochronę prawną unijnym prawom podmiotowym; tak: Case note C-432/05, s. 1773–1774.. Jeżeli na prawo do rzeczywistej ochrony prawnej spojrzeć z tej perspektywy, dochodzimy do wniosku, że z podobnym rozłożeniem akcentów mamy  do czynienia w sprawie Unibet. Prawo krajowe co do zasady gwarantuje rzeczywistą ochronę prawną w sferze remedialnej, ale nie należy wykluczać sytuacji i okoliczności, w których oparcie się na krajowej regulacji proceduralnej nie wystarczy. Wtedy w celu zapewnienia ochrony rzeczywistej regulacja proceduralna na poziomie krajowym musi zostać uzupełniona. W Unibet kompromis polegał więc na uznaniu, że prawo do efektywnego środka ochrony prawnej nie wymaga autonomicznej skargi o ustalenie niezgodności prawa krajowego z unijnym, tak długo, jak jednostka może kwestionować tę zgodność w drodze innych dostępnych środków ochrony prawnej (skarga odszkodowawcza)K. Lenaerts, The Rule of law and the coherence of the judicial system of the European Union, (2007) 44 „Common Market Law Review” 1625, s. 1646. To z tej perspektywy interesująca może być ocena polskich rozwiązań legislacyjnych, które podobnie jak prawo szwedzkie w sprawie Unibet nie znają odrębnego powództwa o ustalenie niezgodności prawa polskiego z prawem unijnym. Zob. uwagi A. Wróbla, Odrębne powództwo o ustalenie niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, czy tylko zagadnienie prejudycjalne w postępowaniu o odszkodowanie?, EPS 2007, nr 1, s. 1.. Decydujące znaczenie ma więc zawsze globalna analiza krajowego systemu prawnego w celu oceny, czy istnieje środek ochrony prawnej umożliwiający zapewnienie przestrzegania indywidualnych praw podmiotowychZwróćmy uwagę na konstrukcję kluczowych ustępów wyroku: „While the Treaty was not intended to create new remedies in the national courts to ensure the observance of Community law, this would be otherwise only if it were apparent from the overall scheme of the national legal system […]”.. Nie rozstrzyga to jednak kluczowego pytania o konsekwencje postępowania po stronie Trybunału, skoro w efekcie mamy dwa różne standardy tej ochrony w zależności od tego, czy chodzi o poziom krajowy, czy unijny. Rzeczywista ochrona praw podmiotowych prowadzi do dwóch sprzecznych odpowiedzi, ponieważ na poziomie krajowym może wymagać stworzenia nowego środka ochrony prawnej, a już na unijnym – nieZob. znamienną wypowiedź N. Forwooda, (w:) G. O. Zacharias, Sundström, M. R. S. Kauppi, Access to Justice. A Record of Thoughts and Ideas Dealing With the Interrelationship Between National Law and Courts and Community Law and Courts. The Architecture of the European Community Courts, Helsinki 1999, s. 55, który zadaje wprost pytanie: „does Community law apply to the European Court? […] national Courts may have an obligation under Community law to devise remedies that are to be found nowhere in the national legal order. Why should not a similar principle apply as much to the Court itself […]” (wszystkie podkr. T. T. K.).. Standard wyznaczony przez prawo do rzeczywistej ochrony prawnej prowadzi do interpretacji rozszerzającej na poziomie krajowej regulacji proceduralnej, a na poziomie unijnym dominuje podejście restrykcyjneZob. T. Tridimas, S. Poli, Locus Standi of Individuals under Article 262(4): The Return of Euridice?, (w:) A. Arnull, P. Eckhout, T. Tridimas, Continuity and Change in EU Law. Essays in Honour of Sir Francis Jacobs, Oxford 2008, 76–77..

AUTONOMIA Z KOMPROMISAMI I ODCIENIAMI W TLE

Przedstawiona analiza prowadzi do jednego zasadniczego wniosku. Racjonalizacji orzecznictwa Trybunału nie można dokonywać za wszelką cenę. Musimy akceptować, że orzecznictwo proceduralne ma charakter generacyjny, jest skazane na falowanie i niełatwy kompromis. Generacyjność oznacza, że możemy wyróżnić trendy powiązane wspólnym i dominującym mianownikiem. Kompromis jest niełatwy, ponieważ na szali mamy dwa interesy, które nie zawsze pozostają wobec siebie w relacji zgodności. Z jednej strony interes w postaci zapewnienia rzeczywistej ochrony praw podmiotowych, a z drugiej utrzymanie różnorodności proceduralnej państw członkowskich, która jest elementem ich dziedzictwa kulturowegoPor. uwagi C. Harlow, A Common, s. 83.. Specyfika regulacji proceduralnej wymaga odrzucenia podejścia maksymalizującego, które oznaczałoby zawsze konieczność odmowy stosowania sprzecznego przepisu prawa krajowegoZob. też opinię rzecznika generalnego F. Jacobsa w cytowanej wyżej sprawie Schijndel.. Nie możemy wykluczyć, że krajowa regulacja proceduralna będzie zasługiwać na aprobatę, nawet jeżeli jej utrzymanie oznacza przeszkodę dla interesu w postaci rzeczywistej ochrony prawnej. W przypadku regulacji proceduralnej na poziomie krajowym racjonalizacja musi być poszukiwana poprzez dyferencjację orzeczniczą, która oznacza, że dla realizacji celu (rzeczywista ochrona prawna) korzystamy z dostępnych metod i kryteriów, które zakładają różny stopień ingerencji w otoczenie proceduralne na poziomie krajowym. Dyferencjacji odpowiadają trzy (co najmniej) możliwe linie orzeczniczeWyróżniam za J. Lindholm, State Procedure and Union Rights, s. 127.. Pierwsza podkreśla, że dążenie do rzeczywistej ochrony prawnej może być elementem dominującym, który in concreto usuwa w cień sprzeczną krajową regulację proceduralną. Zgodnie z drugą podstawa dla ingerencji korygującej na rzecz prawa unijnego jest ulokowana niżej: sąd krajowy odmawia stosowania prawa krajowego, tylko gdy regulacja krajowa utrudnia stosowanie prawa unijnego. W końcu trzecia linia opiera się na podejściu kontekstualnym, w którym mamy do czynienia z odejściem od rzeczywistej ochrony prawnej w wersji pełnej do rzeczywistej ochrony o charakterze zbilansowanym i rekonstruowanej w świetle konkurencyjnych interesów. Istotne, że linie orzecznicze są rozumiane w sposób specyficzny: nie mają charakteru chronologicznego w sensie, w jakim jedna generacja byłaby zastępowana przez kolejną. Raczej generacje orzecznictwa są wymieszane i wewnętrznie zróżnicowane, a okolicznością relewantną powinno być odnajdywanie wspólnych mianowników, które pozwalają zaliczać konkretne orzeczenie do określonej generacji.

Już więc tych kilka uwag powinno uzasadnić ostrożność, gdy mówimy dzisiaj o autonomii proceduralnej państw członkowskich i gotowi jesteśmy do szybkiego etykietowania orzeczenia jako należącego lub nie do nurtu autonomistycznego. Prawdziwe wyzwanie polega raczej na dostrzeżeniu, że wraz z postępującą problematyzacją samego prawa unijnego rośnie element sytuacyjności i kreatywności ad hoc orzecznictwa, które tę problematyzację powinno przynajmniej próbować ogarnąć i nad nią zapanować.