I. Z treści art. 8 § 1 k.s.h. wynika, że spółka jawna ma odrębną od jej wspólników podmiotowość prawną i wyposażona jest w zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych, zdolność sądową i zdolność procesową. Wprawdzie każdy wspólnik spółki jawnej odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką (art. 22 § 2 k.s.h.), jednak chodzi tu o odpowiedzialność subsydiarną, ponieważ wierzyciel może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 § 1 k.s.h.). Subsydiarność odpowiedzialności wspólnika spółki jawnej za jej zobowiązania nie wyłącza jednakże wniesienia powództwa przeciwko wspólnikowi, zanim egzekucja z majątku okaże się bezskuteczna (art. 31 § 2 k.s.h.). Oznacza to, że możliwe jest, aczkolwiek niekonieczne, łączne pozwanie przez wierzyciela spółki i jej wspólnikówPor. K. Wręczycka, Dochodzenie roszczeń od spółki i jej wspólników, PS 2003, nr 6, s. 38 i n.; A. Jakubecki, Zdolność sądowa osobowych spółek handlowych a status ich wspólników w procesie cywilnym i egzekucji, (w:) Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 1052 i n.. W wypadku gdy spółka zawarła ze swoim wierzycielem zapis na sąd polubowny co do danego zobowiązania, powstaje pytanie, czy istnieje możliwość, aby przed sąd polubowny również pozwać łącznie spółkę i jej wspólników. Pomijając wypadek, w którym wspólnicy zawarliby z wierzycielem zapis na sąd polubowny razem ze spółką albo później przystąpili do zapisu zawartego między spółką a wierzycielem, stwierdzić można, że odpowiedź na powyższe pytanie zależy od tego, czy uzna się, że zapis na sąd polubowny zawarty przez spółkę z jej wierzycielem jest wiążący także dla jej wspólników. Rozważać można to, biorąc pod uwagę odpowiedzialność solidarną wspólników ze spółką, jak również ich status jako jej wspólników.

II. O ile w dotychczasowych wypowiedziach doktryny zgodnie przyjmuje się, że sam fakt istnienia solidarnej odpowiedzialności nie uzasadnia jeszcze związania zapisem na sąd polubowny, wobec czego dłużnik solidarny nie jest związany zapisem zawartym  przez innego dłużnika solidarnegoT. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 151; M. Tomaszewski, (w:) System prawa handlowego, red. S. Włodyka, t. 8, Arbitraż handlowy, red. A. Szumański, Warszawa 2010, nb 149, s. 323. W doktrynie obcej por. P. F. Schlosser, (w:) Stein/Jonas Kommentar zur Zivilprozessordnung, t. 9, Tübingen 2002, § 1029 ZPO, nb 33, s. 403; B. Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, Tübingen 2008, s. 176; K. H. Schwab, G. Walter, Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, München 2005, nb 25, s. 61; J. Münch, (w:) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, red. Th. Rauscher, P. Wax, J. Wenzel, München 2008, t. 3, § 1029 ZPO, 52, s. 115. Stanowisko takie zajął także niemiecki Trybunał Federalny w wyroku z 12 listopada1990 r., II ZR 249/89, NJW-RR 1991, s. 423., o tyle problem, czy wspólnik spółki jawnej związany jest zapisem na sąd polubowny zawartym przez spółkę, został jedynie dostrzeżonyPor. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, s. 148., ale nie dokonano jego analizy. Pomocne mogą tu być jednak wypowiedzi judykatury i doktryny w Niemczech oraz Austrii, zmierzające, co ciekawe, w całkowicie przeciwstawnych kierunkach.

W Niemczech zdecydowanie przeważa zapatrywanie, że zapis na sąd polubowny zawarty przez spółkę jawną z jej wierzycielem wiąże również jej wspólnikówOdmiennie współcześnie jedynie M. Habersack, Die Personengesellschaft und ihre Mitglieder in der Schiedsgerichtsbarkeitspraxis, SchiedsVZ 2003, nr 6, s. 246. W starszej doktrynie zob. K. Hellwig, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, t. 2, Leipzig 1919, s. 117.. Pogląd ten jest uzasadniany na kilka sposobów. Po pierwsze, wskazuje się, że rozciągnięcie skutków zapisu na sąd polubowny zawartego przez spółkę jawną z jej wierzycielem na wspólników tej spółki wynikać ma z regulacji ustanawiającej odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (§ 128 zd. pierwsze HGB)Por. wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego z 12 listopada 1990 r., II ZR 249/89, NJW-RR 1991, s. 423; R. Hillmann, (w:) C. Th. Ebenroth, K. Boujong, D. Joost, L. Strohn, Handelsgesetzbuch, München 2008, § 128 HGB, nb 61; B. Niklas, Die subjektive, s. 192–194; J. Münch, (w:) Münchener, § 1029 ZPO, nb 51, s. 115; K. H. Schwab, G. Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, nb 35, s. 64. Na tle umowy o właściwość sądu por. także wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego z 8 lipca 1981 r., VIII ZR 256/80, NJW 1981, s. 2644. . Podkreśla się w tym kontekście, że odpowiedzialność wspólników wyznaczona jest wprost przez treść zobowiązania spółki jawnej, co obejmuje także poddanie jej sądowi polubownemu. Ponadto przyjmuje się, że wprawdzie między spółką jawną i jej wspólnikami nie zachodzi tożsamość podmiotowa, ale spółka jawna nie jest w istocie niczym więcej niż „połączeniem” (Zusammenfassung) wspólników, wobec czego jest to coś bliskiego tożsamości podmiotowejTak argumentują K. H. Schwab, G. Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, nb 35, s. 64.. Po drugie, twierdzi się, że związanie wspólników zapisem jest uzasadnione ze względów czysto pragmatycznych – pozwala na uniknięcie rozszczepienia dochodzenia roszczeń wobec spółki (postępowanie przed sądem polubownym) oraz jej wspólników (postępowanie przed sądem państwowym)Zob. np. wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego z 12 listopada 1990 r., II ZR 249/89, NJW-RR 1991, s. 423 oraz J. Münch, (w:) Münchener, § 1029 ZPO, nb 51, s. 115. . Po trzecie, występuje też koncepcja, że rozciągnięcie zapisu na sąd polubowny na wspólników spółki jawnej wynika nie z faktu, że ponoszą oni odpowiedzialność za jej zobowiązania, ale jest wynikiem wykładni zapisu i założenia, że wspólnicy działający za spółkę działają na podstawie dorozumianego pełnomocnictwa także ze skutkiem dla wspólników, którzy nie są uprawnieni do jej reprezentacji albo w konkretnym wypadku nie działali za spółkęP. F. Schlosser, (w:) Stein/Jonas, ZPO, nb 34, s. 404; K. J. Hopt, (w:) A. Baumbach, K. J. Hopt, Handelsgesetzbuch, München 2010, § 128 HGB, nb 40; D. Weber, F. von Schlabrendorff, Die Erstreckung von Schiedsabreden aus Geschäften von Personengesellschaften auf ihre Gesellschafter, (w:) Festschrift für O. Glossner, Heidelberg 1994, s. 484–486..

Odmiennie przedstawia się sytuacja w nauce i judykaturze austriackiej. Dominuje tu  wyraźnie pogląd, że zapis na sąd polubowny zawarty przez spółkę jawną z jej wierzycielem nie wiąże co do zasady wspólników spółkiPor. wyrok OGH z 5 sierpnia 1999 r., 1 Ob 163/99y, dostępny na stronie: http://www.ris.bka.gv.at/Judikatur/. W nauce zob. H. W. Fasching, Schiedsgericht und Schiedsverfahren im österreichischen und im internationalen Recht, Wien 1973, s. 28–29; W. H. Rechberger, W. Melis, (w:) ZPO. Zivilprozessordnung. Kommentar, red. W. H. Rechberger, Wien 2006, § 581 ZPO, nb 12, s. 1810; Ch. Hausmaninger, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, red. H. W. Fasching, A. Konecny, Wien 2007, t. 4, cz. 2, § 581 ZPO, nb 216, s. 115; G. Zeiler, Schiedsverfahren. §§ 577–618 ZPO idF des SchiedsRÄG 2006, Wien 2006, § 581, nb 115–118, s. 73–74.. Podnosi się tu, że spółka jawna jest odmiennym od swoich wspólników podmiotem, wyposażonym w zdolność procesową, wobec czego należy oddzielić czynności procesoweArgument ten jest powoływany przy założeniu, że zapis na sąd polubowny jako umowa procesowa jest także czynnością procesową. Ujęcie to zdecydowanie dominuje w nauce austriackiej. spółki i czynności procesowe jej wspólnikówH. W. Fasching, Schiedsgericht, s. 29.. Wskazuje się, że nie można rozciągać na wspólników spółki jawnej zawartego przez nią zapisu na sąd polubowny, powołując się na to, że stanowi on właściwość jej zobowiązania, ponieważ zarzut, że sąd polubowny nie jest właściwy w sporze między wierzycielem spółki i jej wspólnikami, traktować należy właśnie jako zarzut, który znajduje uzasadnienie w osobie dłużnika i może być przez niego podniesiony przeciwko wierzycielowiPor. wyrok OGH z 5 sierpnia 1999 r., 1 Ob 163/99y, dostępny na stronie: http://www.ris.bka.gv.at/Judikatur/.. Judykatura austriacka odrzuca także tezę, znaną doktrynie niemieckiej, jakoby w ujęciu typowym wolą stron zawierających zapis na sąd polubowny między wierzycielem spółki jawnej i spółką było związanie także jej wspólników. Należy raczej, kierując się przyjętymi regułami wykładni umów procesowych jako czynności procesowych, ustalać, czy w konkretnej sytuacji stronami zapisu na sąd polubowny mieli być także wspólnicy spółki jawnej działający przy jego zawarciu w jej imieniuPor. wyrok OGH z 5 sierpnia 1999 r., 1 Ob 163/99y, dostępny na stronie: http://www.ris.bka.gv.at/Judikatur/. G. Zeiler, Schiedsverfahren, § 581 ZPO, nb 117, s. 73–74; P. Oberhammer, Die OHG im Zivilprozeß, Wien 1998, s. 132–133. Odmiennie jednak Ch. Falkner, Zum Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung einer OHG, WBl 1989, nr 6, s. 176–178..

III. W uchwale z 13 lipca 2011 r., III CZP 36/11Biul. SN 2011, nr 7, poz. 10., Sąd Najwyższy nie tylko potwierdził pogląd, że dłużnik solidarny nie jest związany zapisem na sąd polubowny, który zawarł inny dłużnik solidarny, ale także jednoznacznie przesądził, że wspólnika spółki jawnej nie wiąże zapis na sąd polubowny, który spółka zawarła z wierzycielem.

W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podkreślił, że każdy dłużnik solidarny ma w ramach konkretnego stosunku zobowiązaniowego status samodzielny, co w sposób oczywisty wynika zwłaszcza z unormowań zawartych w art. 371–374 k.c. Unormowaniom tym odpowiada założenie, że zawarcie umowy obejmującej zapis na sąd polubowny nie może wpływać na sytuację innych dłużników solidarnych, chyba że sami wyrazili zgodę na poddanie sporu pod rozstrzygnięcie takiego sądu; jest to możliwe tylko wówczas, gdy zawarli umowę obejmującą zapis na sąd polubowny lub do niej przystąpili. W tym stanie rzeczy dłużnik solidarny nie jest związany zapisem na sąd polubowny zawartym przez innego dłużnika solidarnego. Z tych samych względów zapis nie wiąże także poręczyciela dłużnika lub gwaranta.

Z kolei w odniesieniu do zapisu na sąd polubowny sporządzonego przez spółkę jawną Sąd Najwyższy podniósł, że spółka jawna jest podmiotem odrębnym od tworzących ją wspólników; ma „własną” zdolność prawną i procesową (art. 8 § 1 k.s.h.), wobec czego o podmiotowej tożsamości spółki i jej wspólników nie może być mowy, nawet przy przyjęciu lansowanej niekiedy figury retorycznej, że spółka jawna jest w istocie „połączeniem” wspólników. W tej sytuacji zapis na sąd polubowny dokonany przez spółkę jawną realizującą swą podmiotowość prawną jest zapisem dokonanym przez spółkę we własnym imieniu, niewywołującym skutku wobec osób trzecich. Oceny tej nie zmieniają art. 22 § 2 i art. 31 k.s.h. przewidujące subsydiarną, solidarną i akcesoryjną odpowiedzialność za zobowiązania spółki. Zobowiązania spółki jawnej, za które ponoszą odpowiedzialność jej wspólnicy, są – z ich punktu widzenia – zobowiązaniami za dług cudzy; wspólnicy nie są podmiotami stosunków prawnych, z których te zobowiązania wynikają i co do których spółka mogła sporządzić zapis na sąd polubowny, a jedynie ponoszą za nie odpowiedzialność. Sytuacji wspólników spółki jawnej nie można zrównywać z sytuacją, w jakiej – w związku z istnieniem zapisu na sąd polubowny i związaniem jego postanowieniami – znajdują się następcy prawni stron stosunków materialnoprawnych objętych zapisem oraz inne podmioty „podstawiane procesowo” w razie zaistnienia określonych zdarzeń, wśród których wymienia się np. wykonawcę testamentu związanego zapisem dokonanym przez testatora albo wierzyciela egzekwującego, który jest związany zapisem na sąd polubowny, obejmującym egzekwowaną wierzytelność, sporządzonym przez dłużnika egzekwowanego i dłużnika egzekwowanej wierzytelności (poddłużnika). Na przedstawioną ocenę nie wpływa także treść art. 35 k.s.h., gdyż nie obejmuje on przysługujących spółce wobec wierzyciela zarzutów procesowych. Nie można także dawać pierwszeństwa argumentom pragmatycznym, opartym na tezie, że różnicowanie dochodzenia roszczeń wobec spółki (przed sądem polubownym) i jej wspólników (przed sądem państwowym) sprzeciwia się zasadom ekonomii procesowej. Należy pamiętać o konstytucyjnej gwarancji prawa do sądu (państwowego) oraz o tym, że z procesowego punktu widzenia nie ma konieczności łącznego pozywania spółki jawnej i jej wspólników, lecz istnieje tylko taka możliwość (art. 43 § 1 i art. 72 § 1 pkt 1 k.p.c. i art. 31 § 2 k.s.h.). W konsekwencji należy przyjąć, że wspólnik spółki jawnej nie jest związany zapisem na sąd polubowny zawartym przez spółkę.

IV. Stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy w uchwale z 13 lipca 2011 r., III CZP 36/11, zasługuje na aprobatę. Przekonują argumenty o odrębności podmiotowej spółki jawnej od jej wspólników, jak również o tym, że związania wspólników zapisem na sąd polubowny zawartym przez spółkę jawną nie można uzasadniać okolicznością, że odpowiadają oni za zobowiązania tej spółki. Na podkreślenie zasługują przy tym trzy kwestie.

Po pierwsze, zasadnie Sąd Najwyższy wskazał, że sytuacji wspólników spółki jawnej w żadnym razie nie można porównywać – w kontekście związania zapisem na sąd polubowny zawartym przez spółkę – z sytuacją podmiotów, które są związane zapisem na sąd polubowny z racji tego, że są objęte zdarzeniami prawnymi zdatnymi do spowodowania ich następstwa prawnego w zakresie (spornego) prawa, obowiązku lub stosunku prawnego, co do którego sporządzony został zapisCo do tego, że źródłem związania zapisem na sąd polubowny nie jest w istocie następstwo prawne, lecz samo założenie o tym następstwie, wynikające z zaistnienia zdarzenia zdatnego do spowodowania przejścia (spornego) prawa, obowiązku lub stosunku prawnego, objętych zapisem na sąd polubowny, zob. K. Weitz, Następstwo prawne a związanie zapisem na sąd polubowny, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2011, nr 4 (w druku)., lub podmiotów podstawionych  procesowo w miejsce podmiotu, który jest stroną zapisu na sąd polubownyZob. K. Weitz, Związanie wierzyciela egzekwującego zapisem na sąd polubowny zawartym między dłużnikiem egzekwowanym a dłużnikiem zajętej wierzytelności, „Palestra” 2011, nr 7–8, s. 107–110.. Po drugie, w pełni przekonuje założenie, że art. 35 k.s.h., przyznający wspólnikowi spółki jawnej pozwanemu z tytułu odpowiedzialności za zobowiązania spółki uprawnienia do przedstawienia wierzycielowi zarzutów przysługujących spółce wobec wierzyciela, nie odnosi się do zarzutów procesowychW wypowiedziach doktryny, wskazujących rodzaje zarzutów, o których mowa w art. 35 k.s.h., podaje się wyłącznie zarzuty wynikające z prawa materialnego, por. np. S. Sołtysiński, (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Art. 1–150, t. 1, Warszawa 2006, art. 35, nb 2, s. 412. . Po trzecie, prawidłowo Sąd Najwyższy nie odnosił się do ewentualnego znaczenia dla rozpatrywanego zagadnienia art. 778¹ k.p.c., dotyczącego nadania tytułowi egzekucyjnemu wydanemu przeciwko m.in. spółce jawnej klauzuli wykonalności przeciwko jej wspólnikowi. Pomijając fakt pewnej nieprzystawalności art. 778¹ k.p.c. do obecnego modelu spółki jawnej w prawie polskim, warto podnieść, że jego przedmiot regulacji odnosi się tylko do konkretnej kwestii i nie może być podstawą do wyciągania wniosków co do tego, czy wspólnik spółki jawnej miałby być związany zapisem na sąd polubowny zawartym przez tę spółkęInnym zagadnieniem jest to, czy na podstawie art. 7781 k.p.c. wyrok sądu polubownego wydany przeciwko spółce jawnej mógłby zostać zaopatrzony w klauzulę wykonalności przeciwko jej wspólnikowi. Pozytywnie w tym zakresie wypowiada się M. Muliński, Krajowe tytuły egzekucyjne powstające w postępowaniu mediacyjnym oraz w postępowaniu przed sądem polubownym (arbitrażowym), „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 77..

Na koniec należy przyjąć, że pogląd Sądu Najwyższego o niezwiązaniu zapisem na sąd polubowny zawartym przez spółkę jawną jej wspólników odnieść można mutatis mutandis do innych handlowych spółek osobowych i ich wspólników.