P ierwszą część odpowiedzi na zadane w tytule pytanie przynosi samo brzmienie Kodeksu postępowania cywilnego. Z treści art. 162 wynika bowiem wprost, że na błędy formalne popełnione w toku postępowania przez skład orzekający można się później powoływać, niezależnie od tego, czy zostały zgłoszone do protokołu, czy też nie, jeżeli były one tego rodzaju, iż powinny być brane pod uwagę z urzędu (art. 379 i 202 k.p.c.), albo też jeżeli strona będzie w stanie następnie uprawdopodobnić (a zatem mniej, niźli wykazać), że niezwrócenie przez nią uwagi sądowi w stosownym czasie nastąpiło bez jej winy. Wszelkie dalsze rozważania mogą zatem dotyczyć tylko sytuacji nieobjętych żadnym z dwóch powołanych wyżej wyjątków. Z samej swojej natury adresowane do stron ograniczenie sformułowane w treści art. 162 k.p.c. dotyczy też jedynie takich rozstrzygnięć, które nie były osobno zaskarżalne.

Egzekwowanie przez sądy, w szczególności orzekające jako druga instancja, rygoru nałożonego na strony dyspozycją art. 162 nie zawsze bywało konsekwentne. W ostatnich latach jednak daje się zauważyć bardzo wyraźna tendencja do przypisywania tej normie prawnej dużego praktycznego znaczenia, co zresztą nieraz uderza boleśnie zwłaszcza w podmioty niereprezentowane przez fachowych pełnomocników – wszak przepis działa jednako „srogo” w stosunku do wszelkich uczestników postępowań. Zarzuty, twierdzenia bądź dowody sprekludowane poprzez zaniechanie zgłoszenia do protokołu zastrzeżenia w toku posiedzenia lub – w razie nieobecności – na najbliższym posiedzeniu sądu, są następnie pomijane. Dzieje się tak nawet wówczas, kiedy skład orzekający w sprawie dopuścił się ewidentnego błędu, na przykład oddalając prawidłowo zgłoszony i zasadny wniosek dowodowy. Wywodzona z brzmienia art. 162 k.p.c. norma adresowana do wymiaru sprawiedliwości ustanawia bowiem obowiązek, a nie tylko możliwość, pomijania takich sprekludowanych z winy strony niedociągnięć.

Spośród niedawno wydanych i opublikowanych orzeczeń Sądu Najwyższego warto zwrócić uwagę na dwa wyroki porządkujące sposób rozumienia rygorów wynikających  z treści art. 162 k.p.c. Ich tezy przynoszą drugą, brakującą część odpowiedzi na wątpliwość co do zakresu sytuacji, w których rygory te powinny znajdować zastosowanie.

Wyrok z 2 marca 2010 r., II CSK 286/09, zawiera myśl następującą: „Zastrzeżenie przewidziane w art. 162 KPC może dotyczyć jedynie takich uchybień sądu popełnionych przy dokonywaniu czynności procesowych, o których strony zostały powiadomione przez sąd wydaniem postanowienia lub zarządzenia”. Myśl ta jest w pewnym sensie uogólnieniem wcześniej wydanego wyroku z 24 września 2009 r., IV CSK 185/09, którego teza brzmiała: „Strona nie traci prawa powoływania się w dalszym toku postępowania na uchybienia sądu polegające na pominięciu wniosku o przeprowadzenie dowodu, jeżeli sąd nie wydał postanowienia oddalającego ten wniosek (art. 162 KPC)”.

W motywach obydwu powołanych wyżej orzeczeń Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „zwalczane” przez stronę uchybienia formalne sądu muszą przybrać wyraźną postać. Uczestnik postępowania musi wiedzieć, że sąd podjął daną czynność albo że takową zamierza podjąć. Od strony nie wolno wymagać, aby zgłaszała do protokołu również i takie uchybienia, których istnienia się domyśla albo które zaledwie przewiduje. W szczególności nieuzasadnione byłoby stosowanie rygorów art. 162 k.p.c. wówczas, kiedy dopiero z uzasadnienia orzeczenia pierwszoinstancyjnego można się dowiedzieć, że wydający je sąd dopuścił się naruszeń procedury – na przykład opierając swoje rozstrzygnięcie na dowodach dopuszczonych z urzędu, czego przed zamknięciem rozprawy formalnie nie zapowiedział.

W uzasadnieniach obu przywołanych orzeczeń Sąd Najwyższy odwołał się do ratio legis rozwiązania zawartego w art. 162 k.p.c. Oto przez dyscyplinowanie stron osiąga się efekt lepszej sprawności postępowania. Tolerowanie bowiem sytuacji, w której uczestnicy postępowania przemilczają zauważone przez siebie niedociągnięcie proceduralne sądu po to, aby móc je podnieść dopiero w dalszych stadiach sprawy, prowadzić może do marnotrawienia czasu i energii wymiaru sprawiedliwości. Zwrócenie uwagi na błąd daje zaś sądowi szansę natychmiastowego jego naprawienia, o ile oczywiście uwaga pochodząca od strony istotnie powinna skłaniać do weryfikacji stanowiska zajmowanego przez skład orzekający.

Przyjmując za trafny kierunek wypływający z obydwu orzeczeń, nie sposób nie zauważyć równocześnie, że symetryczne wprowadzenie do procedury cywilnej wymogu swoistego rodzaju lojalności sądu wobec stron przyniosłoby zapewne pozytywny skutek nacechowany większą jeszcze doniosłością; mianowicie przyczyniłoby się do lepszej ochrony materialnych interesów uczestników postępowania.