*Część 1 ukazała się w „Palestrze” 2011, nr 9–10. Poglądy zawarte w obydwu tekstach rozwijają stanowisko, które przedstawiłem w: Kryzys polityki, renesans sądu, „Rzeczpospolita” z 23 kwietnia 2011 r. (tekst dostępny http://www.rp.pl/artykul/647683_Kryzys-polityki--renesans-sadu-.html); Procedury i państwo prawa, „Rzeczpospolita” z 27 maja 2011 r. (tekst dostępny http://www.rp.pl/artykul/406510,664606_Potrzebne_sa_dobre_reguly_proceduralne.html); Po co ludziom sądy, „Gazeta Wyborcza” z 8 września 2011 r., s. 15 (dostępny na http://wyborcza.pl/1,75515,10252022,Po_co_ludziom_sady_.html).

I. Perspektywa europejska (unijna)

1. Unijny podział władzy

Zrozumienie roli sądu w procesach integracyjnych wymaga przede wszystkim dokonania stosownych modyfikacji klasycznej teorii podziału władzyCh. Möllers, European Governance: Meaning and Value of a Concept, (2006) 43 „Common Market Law Review” 313, s. 314.. Tradycyjne koncepcje i rozumienie racjonalnego prawodawcyS. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 161 i n.  mają bardzo ograniczoną użyteczność w prawie unijnym, a stosowanie klasycznych (krajowych) kryteriów do oceny systemu instytucjonalnego Unii może być mylącePrzykładowo G. Guillermin, Le principe de l’équilibre institutionnel dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, (1992) „Journal du droit international” 319, s. 320 i obszerna literatura cytowana tam przez Autora w przypisie 8. . Wynika to przede wszystkim ze specyfiki podziału kompetencji i sfery właściwości pomiędzy poszczególnymi instytucjamiNa temat specyfiki relacji instytucjonalnych w obrębie Unii: V. Constantinesco, Les Institutions Communautaires. Présentation générale, (1989) „Europe Fasc” 161–10, w szczególności s. 11 i n. oraz P. Pescatore, L’Executif Communautaire: Justification du Quadripartisme Institue par les Traites de Paris et de Rome, (1978) 4 „Cahiers de droit européen” 387. . W prawie unijnym nie obowiązuje podział władzy w sensie organicznym, ponieważ nie jest możliwe proste wskazanie, która z instytucji jest tylko prawodawcą, a która  tylko władzą wykonawcząK. Lenaerts, Some reflections on the separation of powers in the European Community, (1991) 28 „Common Market Law Review” 11, s. 13. . Wynika to z faktu, że unijny system podziału władzy nie ma jednolitego charakteru i nie jest definiowany za pomocą jednej, nadrzędnej zasadyPodobne stanowisko zajmuje Trybunał, dla którego specyfika Unii powoduje, że władza prawodawcza nie może być analizowana za pomocą ogólnej zasady a priori, ale raczej jest uwarunkowana różnymi przepisami Traktatu, które, kierując się przedmiotem regulacji, nadają kompetencje do stanowienia prawa poszczególnym instytucjom. Tak w sprawach połączonych 188–190/80, France, Italy, United Kingdom v. Commission, [1982] ECR 2545. . Nie sposób kilku instytucji scharakteryzować według sztywnego schematu, skoro linia podziału pomiędzy nimi nie jest precyzyjnaA. Barav, Ch. Philip, Dictionnaire juridique des Communautés européennes, Paris 1993, s. 473 i n. . Perspektywa musi mieć więc charakter przede wszystkim funkcjonalny: wyodrębniamy funkcję, którą następnie identyfikujemy z jedną (kilkoma) instytucjąK. Lenaerts, Some reflections, s. 13 i n.. Jeżeli chodzi o funkcjonalną definicję prawodawcy politycznego w prawie unijnym, ma ona charakter niejednorodny: funkcja prawodawcza jest rozbita pomiędzy Komisję, Parlament Europejski i Radę, a unijny prawodawca przypomina starożytną hydrę z wieloma głowamiR. van Schendelen, R. Scully (red.), The Unseen Hand. Unelected EU Legislators, London, Portland 2002, s. 9 i n. . Na drugi plan schodzi tradycyjne pytanie: „kto tworzy prawo”, a na pierwszy wysuwa się: „jak tworzy się prawo”A. Barak, Judicial Discretion, New Haven, London 1987, s. 90. . Prawo unijne jest stanowione w sensie powszechnie obowiązujących norm prawnych, jako wynik kompromisu pomiędzy interesem wspólnym (Komisja i Parlament) a interesem państw (Rada). Kompetencja prawodawcza jest oparta na szczególnych przepisach Traktatu, które każdorazowo definiują, w jaki sposób prawo jest stanowione. Wpływ każdej z instytucji jest pochodną sposobu określenia udziału poszczególnej instytucji w procesie stanowienia prawa, w obrębie którego każda z instytucji korzysta z pewnej sfery autonomiczności wyznaczonej przez swoje niezależne i wyłączne kompetencjeV. Constantinesco, Les Institutions Communautaires, s. 18, 20. . Niezależność i wyłączność nie oznaczają jednak dowolności, ponieważ zostają połączone wspólnym mianownikiem w postaci nakazu działania w dobrej wierze, który wobec tak daleko posuniętej różnorodności ma dla prawodawcy politycznego szczególne znaczenie. W konsekwencji to w sieci powiązań instytucjonalno-kompetencyjnych poszukujemy odpowiedzi na pytanie: „kto jest prawodawcą w prawie unijnym”. Celem nie jest więc zabieg wyodrębniania kompetencji, ale wprost przeciwnie – tworzenie powiązań pomiędzy instytucjami na płaszczyźnie zarówno funkcjonalnej, jak i proceduralnej w sferze tworzenia prawa. Rekonstrukcja podziału władzy oznacza przyjęcie założenia o stałych interakcjach pomiędzy niezależnymi od siebie instytucjamiRelacje międzyinstytucjonalne porządkujemy więc na podstawie szczegółowej analizy konkretnych przepisów, które przewidują kompetencje do stanowienia praw i procedury. Szerzej J. A. Usher, EC Institutions and Legislation, London 1998. . Występowanie nosicieli kompetencji władczych i dopuszczenie do wykonywania więcej niż jednej kompetencji przez jedną z instytucji może być uznane za rzeczywiste zabezpieczenie przeciwko arbitralności i nadużyciu władzyTen aspekt był niedoceniony przez Monteskiusza, o czym wnikliwie pisze L. Claus, Montesqieu’s Mistakes and The True Meaning of Separation, (2005) 25 „Oxford Journal of Legal Studies” 419. Tekst dostępny także na www.ssrn.com/abstract=558816. . Na tym też polega istota systemu unijnego podziału kompetencji. Nie chodzi o to, czy w ramach podziału władzy jedna z instytucji korzysta z większych kompetencji i wpływów w porównaniu z pozostałymiW tym sensie nie ma równowagi pomiędzy instytucjami. Zob. także R. Bieber, The Settlement of Institutional Conflicts on the Basis of Article 4 of the EEC Treaty, (1984) 21 „Common Market Law Review” 505, s. 518. , ale o wykluczenie koncentracji kompetencji w obrębie jednej instytucjiA. Barav, Ch. Philip, Dictionnaire juridique, s. 474. .

Cechą charakterystyczną prawa europejskiego, która wymusza przewartościowanie tradycyjnego podziału władzy, a w konsekwencji rozumienie roli sądu, jest zjawisko rozproszenia kompetencji normatywnej, która prowadzi z kolei do przekroczenia granic państwowych i przeniesienia centrum decyzyjnego na poziom, którego nie można zakwalifikować ani jako krajowy, ani międzynarodowy. Regulacja ma charakter zdecentralizowanyO „regulacji zdecentralizowanej” zob. J. Black, Decentring Regulation:The Role of Regulation and Self-regulation in a „Post-regulatory World”, (2001) 54 „Current Legal Problems” 103. : płynie z wielu ośrodków i dotyczy kwestii o charakterze technicznym. Prawo unijne powstaje jako wynik interakcji pomiędzy podmiotami prywatnymi, publicznymi, instytucjami, państwami i wyspecjalizowanymi (eksperckimi) komisjami, prowadząc do fenomenu, o którym mówi się „europejskie rządzenie” (European governance)O zjawisku szeroko C. Joerges, R. Dehousse (red.), Good Governance in Europe’s Integrated Market, London 2002. . W konsekwencji powstaje obraz wielowymiarowy i złożony, w którym kompetencja do stanowienia prawa jest rozproszona. Obraz nie zawsze jest jasnyJ. H. H. Weiler, The Constitution of Europe. Do the New Clothes Have an Emperor? And other Essays on European Integration, Cambridge 1999, s. 339. . Kluczowe jednak jest to, że stworzony w ten sposób system interakcji oznacza, że parlamenty krajowe nie korzystają już z monopolu prawodawczego. Powstaje więc konieczność zapewnienia legitymizacji uczestników integracji, którzy są beneficjentami rozległych kompetencji przekazanych przez państwa. Wszystko to prowadzi do sytuacji, w której kompetencja normatywna po przekroczeniu granic państwowych nie jest skupiona w jednym, dającym się jasno zlokalizować ośrodku. Wielość podmiotów prowadzi z kolei do mnogości powiązań pomiędzy nimi, stanowienie prawa staje się procesem kolektywnym, gdzie poszczególne podmioty mają ściśle sprecyzowane kompetencje wykonywane w ramach z góry ustalonych procedur. Kompetencje i procedury powodują, że każdy z uczestników procesu zachowuje różny wpływ zarówno na sposób funkcjonowania pozostałych uczestników, jak i na sposób, w jaki system ewoluuje i jakie produkuje rezultaty. Podobnie założenie o bezpośredniej odpowiedzialności parlamentu przed wyborcami nie oddaje już w pełni obrazu zależności i powiązań wewnątrz władzy ustawodawczej.

1.1. „Prawodawca konstytucyjny”

Oprócz tego wewnętrznego podziału w ramach funkcji prawodawczej musimy wspomnieć o „prawodawcy konstytucyjnym”, którym w prawie unijnym nadal pozostają państwa członkowskie. Triada „Komisja – Parlament – Rada” tworzy prawodawcę „zwykłego”, który stanowi prawo unijne na podstawie mandatu konstytucyjnego zawartego w Traktacie. Tymczasem „prawodawca konstytucyjny” zachowuje ostateczną  kompetencję do zmiany poszczególnych elementów systemu i nowego rozłożenia akcentów. W ten sposób może ingerować w sposób, w jaki zorganizowana jest równowaga wewnątrz prawodawcy zwykłegoZob. J.-P. Jacqué, The Principle of Institutional Balance, (2004) 41 „Common Market Law Review” 383, s. 387 i n.. Prawodawca konstytucyjny zaznacza więc swoją obecność w podwójnym charakterze. Z jednej strony jest pośrednio obecny na etapie tworzenia wtórnego prawa unijnego (interesy państw reprezentuje Rada) – występuje wówczas jako jeden z elementów wchodzących w skład prawodawcy zwykłego i jest skazany na kooperację i kompromisy. Z drugiej strony – gdy działa w charakterze „prawodawcy konstytucyjnego” par excellence, jego pole manewru jest znacznie większe. Ograniczeniem nie jest już lojalność wobec instytucji, ale lojalność wobec systemu i podtrzymanie jego ciągłości.

Te uwagi porządkujące są istotne, ponieważ gdy sąd-prawodawca (o czym niżej) konfrontuje się z prawodawcą politycznym, mierzy się zarówno z prawodawcą zwykłym, jak i konstytucyjnym. Różnica polega jedynie na szybkości reakcji. Wobec sądu reaguje zazwyczaj „prawodawca zwykły”, który pozostaje jego głównym interlokutorem. Reakcja jest nie tyle ewentualnością, ile obowiązkiem, ponieważ system funkcjonuje tylko wówczas, gdy przepływ informacji ma charakter dwukierunkowy: od sądu do prawodawcy i vice versa. Z drugiej strony „prawodawca konstytucyjny” jedynie wyjątkowo (na etapie zmiany traktatów) bezpośrednio włącza się w proces komunikacji z sądem. Wówczas oznacza to sygnał, że „prawodawca konstytucyjny” uznaje potrzebę ponownego przewartościowania swoich relacji z sądem.

1.2. „Niewidzialny prawodawca”

Obok tak rozumianego prawodawcy w obrębie prawa unijnego występują tzw. „niewybieralni prawodawcy”, którzy swoją niewidzialną ręką sterują i wpływają na proces decyzyjnyR. van Schendelen, R. Scully, Introduction, (w:) R. van Schendelen, R. Scully (red.), The Unseen Hand, s. 5 i n. . „Niewidzialna ręka” nie oznacza, że działanie ma charakter wirtualny, nieweryfikowalny i niepoddający się wartościowaniu. Użycie tego terminu ma raczej podkreślić, że chodzi o konieczność odejścia od klasycznego myślenia wyznaczonego paradygmatem trójpodziału władzy. Terminy sądowe „tworzenie prawa” (judicial legislation) lub „sądowe tworzenie prawa” (judicial lawmaking) podkreślają aspekt funkcjonalny, a nie instytucjonalnyO tym A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, Oxford 2006, s. 156 i jego wcześniejszy tekst Judicial Legislation (1983) 13 Mishpatim 25. . Poszerzenie dyskursu o niewidzialnego prawodawcę jest konsekwencją akceptacji, że stosowanie i interpretacja prawa unijnego nie jest procesem automatycznym, polegającym na wprowadzaniu „argumentów prawnych do komputera i oczekiwaniu na poprawną odpowiedź, która pojawia się na ekranie”Zob. D. T. Keeling, In praise of judicial activism. But what does it mean? And has the Court of Justice ever practised it?, (w:) Scritti in onore G. Mancini, Milan 1998, s. 509.. Sędziowie muszą być kreatywni, poszukując rozwiązania problemów pojawiających się w rozstrzyganych sprawach. Gdy przepis ma charakter otwarty, jest niejasny, możliwe jest kilka decyzji interpretacyjnych, sędzia unijny musi na swoją funkcję spojrzeć w sposób konstruktywny. Nie każde jednak odejście od sensu językowego przepisu  musi być od razu uważane za wykładnię niezgodną z prawem. Prawo może zezwalać na odstąpienie od wyraźnego sensu językowego nie tylko, gdy interpretacja językowa prowadzi ad absurdum, ale także w tych sytuacjach, gdy interpretacja językowa oznaczałaby przyjęcie rozstrzygnięć rażąco niesprawiedliwych. Wykładnia kreatywna może być np. uzasadniona dążeniem do zapewnienia zgodności wykładni z aktem prawnym wyższego rzędu (konstytucją, traktatem etc.). Do przekroczenia tej granicy niezbędne jest silne uzasadnienie aksjologiczne, odwołujące się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych. Gdy sąd postępuje w ten sposób, staje się „niewidzialnym prawodawcą”: tworzy prawo poprzez jego rozwijanie24 U. Everling, On the judge-made law of the European Community’s Courts, (w:) D. O’Keeffe (red.), Judicial Review in European Law. Liber Amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley, The Hague 2000. .

2. Prawodawcza funkcja sądu unijnego

Konieczność nowego odczytania roli sądu unijnego wynika z sui generis ponadnarodowego charakteru tego sądu, specyfiki prawa unijnegoAby oddać tę specyfikę, można nawet mówić o „European way of law”. Zob. A.-M. Slaughter, W. B.-White, The Future of International Law is Domestic (or, The European Way of Law), (2006) 47 „Harvard International Law Journal” 327., dynamizmu projektu integracyjnegoTak proroczo już w 1964 r. W. Feld, The Court of Justice of the European Communities: New Dimension in International Adjudication, The Hague 1964, s. 122. i zaufania, którym twórcy Traktatu obdarzyli Trybunał Sprawiedliwości (Trybunał), podkreślając, że pomiędzy „Traktatem” a „prawem” nie ma tożsamościC. N. Kakouris, La Mission de la Cour de justice des Communautés européennes et l’ethos du juge, (1994) 4 „Revue des affaires européennes” 35, s. 36–37. Podobne rozważania: D. A. Edward, Słowo wstępne, (w:) T. T. Koncewicz, Aksjologia unijnego kodeksu proceduralnego, Warszawa 2010. . Traktat rzymski w wersji pierwotnej zawierał podstawowe elementy, które pozwalały już wówczas mówić o systemie prawaJ. R. Bengoetxea, The Scope for Discretion, Coherence and Citizenship, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial Discretion In European Perspective, Norstedts Juridik, Kluwer Law International 2003, s. 80, który podkreśla że „the initial EEC-treaty […] didn’t simply consist of individual provisions, but it held a coherent body of rules, principles and powers. There was a kind of hierarchy […] The EC-treaty first states the aims of the Community; it then mentions the objectives to be achieved; subsequently, it confers the powers to realize these objectives upon the institutions […] This whole framework of rules and powers is put under the authority of the rule of law” (podkr. T. T. K.).. Był to jednak system niedokończony, fragmentaryczny i niedoskonały, pełen odesłań do ogólnych koncepcji i zasad. Analiza preambuły Traktatu prowadzi jednak do wniosku, że celem państw było podpisanie traktatu, który byłby czymś więcej niż kolejną statyczną umową międzynarodową. Analiza systemowa i całościowa Traktatu pozwala przyjąć, że jego twórcom chodziło o znacznie więcej aniżeli klasyczną, statyczną umowę międzynarodową.

Zasięg ratione materiae przedmiotowej regulacji Traktatu oraz analiza celów (art. 2 i 3 TWE w wersji pierwotnej)Traktat z Lizbony dokonuje bardziej kazuistycznego sprecyzowania celów Unii, przechodząc na poziom języka kompetencji. Zob. art. 2 i n. TFUE.  wskazują w kierunku reżimu o charakterze sui generis, uzupełnionego o jurysdykcyjny mechanizm kontroli skomplikowanego systemu rozdziału kompetencji, celów oraz właściwości. Globalny charakter jurysdykcji oznacza poddanie jej wszystkich spraw znajdujących się w obrębie stosowania i obowiązywania prawa europejskiego. Zalety instytucjonalne Trybunału przesądzające o jego potężnej pozycji są dodatkowo konsekwencją pochodną specyfiki sądów w postaci ich małej widoczności  (tzw. low visibility), niewielkich stawek (low particular stakes) i inkrementalizmu (case-bycase decision making)Zob. M. Shapiro, The European Court of Justice. Of Institutions and Democracy, (1998) 32 „Israel Law Review” 3. Dodajmy w tym miejscu symptomatyczną okoliczność, że fundamentalne orzeczenia Trybunału przekształcające Traktat w tekst konstytucyjny nie wywołały większego oporu ze strony państw członkowskich. . Sąd-prawodawca korzysta ze sfery dyskrecjonalności, w ramach której formułuje i egzekwuje swoje wybory. W przypadku Trybunału jego wybory dyskrecjonalne są znacznie częstsze aniżeli w przypadku innych sądów. Zawieszenie Trybunału pomiędzy systemami prawnymi powoduje, że często musi rozstrzygać problemy, które w systemach krajowych nie należałyby do kognicji sądowej. Gdy Trybunał wydaje orzeczenie wstępne w odpowiedzi na pytanie sądu krajowego, nie rozstrzyga tylko sporu pomiędzy stronami, ale przede wszystkim rozstrzyga autorytatywnie o interpretacji i ważności prawa unijnego z mocą dla wszystkich sądów krajowych. Trybunał występujący jako prawodawca jest instytucją, która nie tylko znajduje się w nowym centrum przyciągania, ale je definiujeL. Azoulai, Le rôle constitutionnel de la Cour de justice des Communautés européennes tel qu’il se dégage de sa jurisprudence, „Revue trimestrielle de droit européen” 29, s. 30.. „Centrum przyciągania” oznacza, że lojalność wyznaczona przez dominujące dotąd granice państwowe i interesy zamknięte w obrębie tych granic zostaje przekształcona w lojalność wobec nowego centrum przyciągania, które coraz intensywniej oddziałuje na swoje bezpośrednie otoczenie. Trybunał nie występuje jedynie jako podmiot współkonstruujący, ale często przede wszystkim jako rekonstruujący system prawa unijnego. Jest stale konfrontowany z sytuacją współistnienia i współzawodnictwa niezależnych porządków prawnychK. Schiemann, Europe and the loss of sovereignty, (2007) 56 „International Comparative Law Quaterly” 475, s. 487.. To wszystko prowadzi do przemyślenia dominujących dotąd aksjomatów na temat wzajemnych zależności wewnątrz i na zewnątrz systemu prawnego. Dla nas może on być centrum, dla innych z kolei jedynie peryferiumO tym P. Eleftheriadis, Cosmopolitan Law, (2003) 9 „European Law Journal” 241..

Podejście globalne i strukturalne pozwala sądowi na odgrywanie kreatywnej roli w zapewnieniu, że system utrzymuje się na poziomie najbardziej elementarnym, gwarantującym wartości o charakterze podstawowym, jak swobodny przepływ towarów czy niedyskryminacjaP. Pescatore, La carence du législateur communautaire et le devoir du juge, (w:) G. Lüke, G. Ress, M. R. Will (red.), Rechtsvergleihung, Europarecht and Staatintegration. Gedächtnisschrift für Léontin-Jean Constantinesco, Köln– Berlin–Bonn–München 1991, s. 561.. Sąd-prawodawca wiąże elementy rozrzucone w spójną całość i wprowadza do systemu koherencję, tak aby integracja mogła mieć charakter nie tylko symboliczny, ale przede wszystkim rzeczywistyRozróżnienie na wymiar rzeczywisty i symboliczny integracji nawiązuje do koncepcji symbolicznej i efektywnej konstytucjonalizacji przedstawionej (w:) T. Stawecki, W. Staśkiewicz, J. Winczorek, Między policentrycznością a fragmentarycznością. Wpływ Trybunału Konstytucyjnego na polski porządek prawny Warszawa 2008, s. 9. . Ograniczenie integracji do symboliki oznaczałoby, że jest ona jedynie narzędziem politycznej gry i manipulacji, uznanie natomiast jej wymiaru efektywności podkreśla, że proces ma funkcjonować i przynosić wymierne rezultaty. Specyfika sądów polega na tym, że zawsze postępują tak, jak gdyby normy prawne, na podstawie których wyrokują, były uprzednie wobec konfliktu. W ten sposób maskują swoją funkcję prawodawczą, ponieważ kontrola legalności prawa zawsze jest związana ze spełnianiem funkcji prawodawczej. Często  sąd musi sam stworzyć nową normę, która pozwoli rozstrzygnąć sprawę zawisłą. M. Shapiro pisze, że pewien ułamek dyskrecjonalności prawodawczej jest inherentny w kontroli sądowej, ponieważ funkcja prawodawcza sądu jest nierozerwalnie związana z rozstrzyganiem sporów przez podmiot trzeciSzerzej M. Shapiro, The European Court of Justice, (w:) P. Craig, G. de Bùrca (red.), The Evolution of EU Law, Oxford 1999.. To zjawisko nabiera szczególnego nasilenia w Trybunale, ponieważ to sąd wskazuje, w jaki sposób dyskrecjonalność pozostałych instytucji jest zarówno ograniczona przez Traktat, jak i na mocy Traktatu upoważnionaJ. R. Bengoetxea, The Scope for Discretion, s. 54.. Dyskrecjonalność sądu ma charakter wiążący dla pozostałych instytucji, ale nie vice versa. Dzięki dyskrecjonalności Trybunał nie tylko nadzoruje działania innych instytucji, ale także rozwija prawo. Dzięki specyfice usytuowania instytucjonalnego i materiału normatywnego, na podstawie którego orzeka, Trybunał częściej niż inne sądy występuje jako prawodawca. Orzeczenie Trybunału promieniuje poza stan faktyczny danej sprawy i wiąże wszystkich, którzy działają w obrębie prawa unijnego. W ten sposób sędzia za pomocą swojej „legislacji sądowej” działa jako prawodawca wobec systemu i w jego ramach.

Sąd-prawodawca wykorzystuje element niepewności prawa (strategia często zresztą spotykana u prawodawcy politycznego). Element niepewności jest inherentnie związany z prawem, ponieważ tak długo, jak nie możemy przewidzieć przyszłości, tak długo język nie pozwala na generalizacje, które obejmują wszystkie relewantne sytuacje, niepewność prawa jest elementem, z którym musimy nauczyć się żyćA. Barak, The Nature of Judicial Discretion and its Significance for the Administration of Justice, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial Discretion, s. 19. . Fakt, że prawo jest nieokreślone, stanowi ważne uzasadnienie przekazywania coraz to nowych kompetencji sądom. Prawodawcza funkcja sądu unijnego jest wynikiem i wyrazem niepewności prawa. Stawia ona sąd w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ daje mu kompetencję do dokonania wyboru w tych wszystkich sprawach, które zostały nierozstrzygnięte przez państwo (prawodawcę konstytucyjnego) lub przez prawodawcę zwykłego. Działalność każdego sądu ma miejsce w określonym otoczeniu instytucjonalnym i społecznym. Jest uwarunkowana wieloma czynnikami, jak specyfika spraw rozstrzyganych przez dany sąd, ich znaczenie społeczne określane przez pryzmat interesów, które wchodzą w grę, adresatów, do których orzeczenia są adresowane, ich reakcji, tradycji prawnej, które towarzyszą sądzeniu. Sądy zawsze stoją przed koniecznością dokonania wyboru pomiędzy kilkoma możliwymi sposobami interpretacji prawa właściwego, lecz czynią to, świadomie lub nieświadomie, będąc pod wpływem tych okoliczności. Orzeczenie sądu zawsze zapada w określonych uwarunkowaniach społecznych i wywołuje społeczne konsekwencje. Sędziowie nie mogą udawać, że orzekają w próżni. Sędzia staje się sędzią zaangażowanym, który nie tylko absorbuje sprawy mu przekazywane, ale także inicjuje, katalizuje zmiany w swoim bezpośrednim otoczeniuZob. J. Scott, S. Sturm, Courts as Catalysts: Re-thinking the Judicial Role in New Governance, (2006–2007), 13 „Columbia Journal of European Law” 565. . Sędziowie są konfrontowani z „odwiecznym konfliktem pomiędzy pewnością prawa zaspokajaną najlepiej przez prawo pisane i interpretację literalną a dążeniem do osiągnięcia ideału sprawiedliwości, który wymaga od [...] sędziego innego podejścia do prawa pisanego”C. N. Kakouris, La mission de la Cour de justice des Communautés européennes et l’ethos du juge, (1994) 4 „Revue des affaires européennes” 35, s. 36.. To „inne podejście” nie może być jednak podejściem jednostronnym, promującym tylko i zawsze jedną wartość. Prawo unijne odrzuca podejście oparte na istnieniu jednej uniwersalnej reguły, która systematyzowałaby wybory sędziów skonfrontowanych z sytuacją niepewności i oczekiwaniem audytoriów na trafny rezultat. Raczej sąd-prawodawca poszukuje racjonalnych kompromisów, tak aby odzwierciedlić kompleksowość wartości i interesów, które wchodzą w grę w procesie tworzenia „jak najściślejszej unii pomiędzy narodami Europy”. W tym celu przyjmuje pozycję konstruktywną w procesie interpretacji. Sąd interpretuje system prawa, tak aby uczynić zeń najlepszy z możliwych. Wykorzystuje w najpełniejszy sposób to, czym dysponujeNawiązuje to do teorii interpretacji R. Dworkina, wyznaczonej dążeniem do „making the best sense of what you have before you”. Zob. R. Dworkin, Law as Interpretation, (1982) 60 „Texas Law Review” 527 i S. Guest, Ronald Dworkin, Edinburgh 1997, s. 8.. W ten sposób interpretacja konstruktywna sędziego-prawodawcy polega na dokonaniu i uzasadnieniu wyborów pomiędzy kolidującymi argumentami, regułami, wartościami, zasadami i politykami.

„Sąd-prawodawca” i co dalej?

Zaproponowane powyżej ujęcie roli sądu stawia na porządku dziennym pytanie o sposób legitymizacji sądu. Legitymizacja sądu nie ma charakteru demokratycznego, ale to nie przesądza o braku legitymizacji w ogóleG. C. Rodriguez Iglesias, The Judge Confronts Himself as Judge, (w:) R. Badinter, S. Breyer (red.), Judges in Contemporary Democracy. An international Conversation, New York, London 2004, s. 282.. Wprost przeciwnie. Legitymizacja sądu ma charakter funkcjonalnyD. Turpin, Le juge est-il représentatif? Réponse: oui, (1992) 15 „Commentaire” 381 i P. Pescatore, La légitimité du juge en régime démocratique, (2000) 23 „Commentaire” 339. . Zasada rządów prawa stanowi jeden z elementów konstytuujących rządy demokratyczne, a sędzia, który zapewnia egzekwowanie i przestrzeganie tej zasady, korzysta także z legitymizacji demokratycznej. Jaka jest więc zależność pomiędzy sądem i prawodawcą politycznym w prawie unijnym? Czy można uznać, że oboje należą do jednej grupy prawodawców? Odpowiedź jest negatywna, ponieważ uznając sąd za prawodawcę, podkreślamy, że jest to prawodawca inny od prawodawcy politycznego. Nie chodzi więc o pytanie, czy sąd jest prawodawcą, ale w jaki sposób jego prawodawcza funkcja różni się od klasycznie rozumianego prawodawcy politycznegoO. Wiklund, Taking the World View of the European Judge Seriously – Some Reflections on the Role of Ideology in Adjudication, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial Discretion, s. 37. . Wracamy w tym miejscu do początkowych rozważań na temat konieczności nowego podziału władzy. W miejsce tradycyjnego podziału władzy wchodzi zasada kooperacji instytucji państwowych i pozapaństwowychTak L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2000, s. 222.. Specyfika Unii polega na tym, że „spogląda ona w przyszłość, a jej zamierzeniem jest [...] progresywna integracja”H. Kutscher, Reports, Judicial and Academic Conference 27–28 September 1976, Luxembourg 1976, s. 39. . Przyjęcie zasady progresywnej integracji pozwala na osiągnięcie  celów postawionych przez Traktat. Nie ma ona jedynie charakteru politycznego, ale jest także unijną zasadą prawa, której Trybunał nie może pomijać przy orzekaniu. Na tym też polega fenomen Unii, który nazwać można „uprzywilejowaną rolą prawa” i który oznacza szczególną pozycję Trybunału, któremu Traktat powierza zadanie zapewnienia przestrzegania prawa. Funkcja ta nie zostałaby spełniona, gdyby w procesie orzekania przez Trybunał zasada progresywnej integracji nie była brana pod uwagęH. Kutscher, Reports, s. 39 oraz tenże, The Role of the European Court of Justice in the Interpretation of Uniform Law Among the Member States of the European Communities, Baden-Baden 1988, s. 25 i n.. Należy przyjąć, że w procesie integracji rola sędziego ma charakter komplementarny wobec prawodawcy unijnego. Z racji otwartości i celowościowego charakteru prawa europejskiego sąd w sposób naturalny preferuje interpretację nakierowaną na cel, która na pierwszy plan musi wysuwać dążenie do zapewnienia, że system, mimo swoich niedoskonałości, będzie funkcjonować. Komplementarność jest regułą, która funkcjonuje w obie strony: nie tylko sędziowie są komplementarni wobec prawodawcy, ale także prawodawca może spełniać funkcję subsydiarną wobec sędziów. Wówczas jego zadanie polega na wypełnianiu treścią „wielkiego planu zarysowanego przez twórców Traktatu i podlegającego interpretacji sądowej”A. Easson, Legal approaches to European Integration: The Role of Court and Legislator in the Completion in the European Common Market, (1989) 12 „Journal of European Common Market” 101, s. 116.. Kompetencja do dokonywania interpretacji Traktatu stawia Trybunał w pozycji uprzywilejowanej, ponieważ musi być brana pod uwagę zarówno przez pozostałe instytucje realizujące cele Traktatu w swoim własnym zakresie i na podstawie przyznanych kompetencji, jak i przez państwa członkowskie.

W momencie gdy Trybunał zaczyna rekonstruować system prawa i zakreślać jego granice, przełamuje tradycyjny podział na stosowanie/ interpretację prawa i jego tworzenie. Wymusza to na nas poszukiwanie nowego języka, który pozwoli uchwycić i zracjonalizować rzeczywiste prawodawcze oddziaływanie sądu na procesy integracyjne. Prawdziwe wyzwanie intelektualne zaczyna się jednak dopiero, gdy przekroczymy barierę pierwszą oraz zaakceptujemy, że sąd unijny jest prawodawcą, który wartościuje, kalkuluje, ocenia i konstruktywnie ingeruje w system i otaczającą go rzeczywistość. Wówczas dopiero musimy stawić czoło kolejnym barierom, które są konsekwencją przełamania tej pierwszej. Jak ma działać sąd-prawodawca, aby przetrwać w tak skomplikowanym systemie zależności i powiązań oraz obronić się przed zarzutem, że dokonuje wyborów, które powinny należeć do polityków? To jest pytanie o charakterze fundamentalnym, ponieważ akceptacja funkcji prawodawczej sądu bez spójnej koncepcji i wizji „sądu-prawodawcy w działaniu” oznaczałaby, że sąd skazany jest na konfrontację z pozostałymi aktorami integracji i porażkę już na początku swojej prawodawczej misji.

Dlatego o tym, jak sąd ma działać, aby zarówno przetrwać, jak i być traktowanym poważnie – już wkrótce.