1. O wprowadzeniu zakazu dowodowego, który obejmowałby dowody nielegalne czy uzyskane z naruszeniem podstawowych praw i wolności, mówiło się u nas od dawna. Ale dość specyficzne było to „mówienie”. Trzeba bowiem jasno powiedzieć, że zagadnienie nigdy nie było przedmiotem intensywnego zainteresowania doktryny. Jeżeli już pojawiał się temat niedopuszczalności dowodów zgromadzonych w sposób nielegalny, to raczej zupełnie sporadycznie, gdzieś na dalekich obrzeżach głównego nurtu dyskusji naukowej, a kwestie te – o dziwo! – nigdy jakoś szczególnie nie rozpalały emocji przedstawicieli nauki procesu karnego. A przecież w latach 70. i 80. doprawdy nie brakowało prawdziwych burz polemicznych, „przetaczających się” choćby na linii Wszechnica Krakowska–Uniwersytet Warszawski. Żadna z tych polemik nie dotyczyła jednak kwestii dopuszczalności procesowego wykorzystania dowodów zgromadzonych – najogólniej rzecz ujmując – z naruszeniem prawa. Musi to budzić tym większe zdumienie, że w tym samym mniej więcej czasie na zachodzie Europy dynamicznie rozwija się dyskusja nad potrzebą i celowością objęcia nielegalnie gromadzonych dowodów zakazami czy (jednym tylko) zakazem dowodowym. Inspiracją dla tej dyskusji są z kolei prądy intelektualne płynące zza oceanu. Tam Sąd Najwyższy podnosi na coraz to wyższe poziomy tzw. exclusionary rules, czyli zakazy dowodowe obejmujące dowody zgromadzone w sposób naruszający podstawowe prawa konstytucyjne (a potem poziomy te równie szybko obniża, wprowadzając kolejne wyjątki od zasady wyłączania dowodów gromadzonych – przede wszystkim przez funkcjonariuszy państwowych – z naruszeniem prawa). W porównaniu z tym zachodnim fermentem u nas panuje w tej dziedzinie w zasadzie martwa cisza (zmienia się to – ale tylko w dość ograniczonym zakresie – po 1989 r.), co w pewnym stopniu da się oczywiście wytłumaczyć względami natury politycznej. Na temat „ogólnego” zakazu dowodowego, który obejmowałby swoim zakresem dowody zgromadzone nielegalnie, milczą uzasadnienia projektów Kodeksów postępowania karnego z 1969 r. i 1997 r. Żadna z nowelizacji do obecnej ustawy postępowania karnego (i to przecież bardzo licznych – ustaw nowelizujących Kodeks postępowania karnego z 1997 r. było do czasu omawianej tu nowelizacji ponad 50!) nie wprowadziła ogólnego zakazu dowodowego obejmującego swym zakresem nielegalnie uzyskane dowody, nie został też opracowany projekt, który zmierzałby w tym kierunku. Wyjściowa propozycja Komisji Kodyfikacyjnej, tj. pierwszy przedstawiony projekt dużej nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, nie zawierała żadnych nowych zakazów dowodowych, brak też jakichkolwiek śladów w motywach „pierwszego” projektu, które wskazywałyby na to, że ta sprawa była w ogóle przez Komisję rozważana. Przepis art. 168a k.p.k. – a jest to przecież regulacja o niezwykle doniosłym znaczeniu dla całego procesu karnego, której nie sposób nazwać drugorzędną – pojawia się więc znienacka. Na tle dyspozycji art. 168a k.p.k. („Niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego dla celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k.”) pojawia się bardzo wiele niełatwych zagadnień interpretacyjnych. Lakoniczna formuła niniejszego cyklu zmusza więc do bardzo rygorystycznej selekcji zagadnień, które można zasygnalizować Czytelnikowi mającemu na co dzień kontakt z praktyką karną.

2. Nowy zakaz dowodowy powinien zainteresować szczególnie obrońcę-adwokata. Rzecz bowiem w tym, że w zmienionym pejzażu normatywnym – o czym pisałem już wcześniej w tym cyklu – przemodelowaniu ulega rozkład obowiązków dowodowych w postępowaniu karnym. Obrońca nie będzie mógł już liczyć na inicjatywę dowodową sądu, który dziś jest obowiązany w zasadzie do pełnego działania „dwukierunkowego”, tj. zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego w razie pasywności dowodowej którejś ze stron (co do zasady nieograniczony obowiązek przeprowadzania dowodów z urzędu – art. 167 k.p.k.). W nowym systemie („modelowo” przynajmniej, jak to będzie wyglądało w praktyce, przyjdzie się przekonać za dopiero parę lat, gdy nowe przepisy „na dobre” wejdą w życie) obrońca nie będzie mógł liczyć na pomoc dowodową sądu. Będzie zatem musiał być ponadprzeciętnie wyczulony na wszelkie niebezpieczeństwa wynikające z przyjętej przez oskarżyciela strategii dowodowej. W efekcie może to oznaczać, że obrońca będzie musiał wzmóc aktywność dowodową – w tym także poszukując czy gromadząc dowody poza postępowaniem karnym, ale dla celów postępowania karnego. I tu natrafi przede wszystkim na rafę przepisu art. 168a k.p.k. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że przepis ten został ujęty nader elastycznie, że dotyczy on wszystkich dowodów, niezależnie od tego, kto i kiedy je zgromadził (verba legis: uzyskał). Krótko mówiąc – jest sprawą oczywistą, że przepis ten obejmuje swoją hipotezą tak kontrowersyjne w piśmiennictwie dowody prywatne (mimo że o tych dowodach nie mówi się wprost ani w Kodeksie postępowania karnego, ani w nowelizacji).

Powstaje na tym tle pytanie, jak będą się kształtowały obowiązki procesowe obrońcy w zakresie, w którym w grę wchodzić będzie uzyskiwanie dowodów dla celów postępowania karnego przez niego samego albo przez podmioty trzecie (w tym, przede wszystkim, przez głównego zainteresowanego, tj. przez mandanta). Na pierwszy rzut oka zdaje się rzeczą najzupełniej oczywistą, że sam obrońca nie powinien się angażować w działania mogące realizować znamiona czynu zabronionego, a ponadto sprzeczne z wyraźnym zakazem dowodowym, że przedsięwzięcie tego typu działań narazić może obrońcę na odpowiedzialność dyscyplinarną. Sprawa ta nie wymaga chyba szerszego komentarza. Co jednak z mandatem? Jak kształtują się obowiązki informacyjne obrońcy względem mandanta w przypadku zakazu dowodowego z art. 168a k.p.k.? Znowu – wydawałoby się, że rzecz ma się bardzo prosto. Jest to jednak złudzenie. Co na przykład ma uczynić obrońca, któremu mandant sygnalizuje radykalnie inną wersję wydarzeń niż ta, która wyłania się ze zgromadzonego do tej pory w postępowaniu przygotowawczym materiału procesowego, a mówiąc  wprost – wersję, w której nie chodzi (tak jak chce tego prokurator) o przestępstwo łapownictwa czynnego, w którym to on, podejrzany N, wręczał czy obiecywał wręczyć korzyść majątkową, lecz o czyn kwalifikowany z art. 228 § 4 k.k. Całkowite odwrócenie ról procesowych. Na poparcie swojej tezy przedstawia podejrzany tylko informację o istnieniu rejestru korzyści majątkowych, który wedle jego wiedzy prowadzi funkcjonariusz publiczny F. Czy trzeba wskazywać powody, dla których podejrzany może się poważnie obawiać złożenia do akt sprawy formalnego wniosku dowodowego o dokonanie przeszukania w mieszkaniu/biurze funkcjonariusza publicznego F? Czy prokurator przychyli się do takiego wniosku? Co do tego nie ma przecież żadnej pewności. Czy intencja dowodowa podejrzanego o bardzo przecież konkretnej wymowie nie dotrze – różne podmioty mają dostęp do akt postępowania przygotowawczego – do wiadomości osób do tego niepowołanych? To wszystko zagraża zniszczeniem kluczowego dowodu. Obrońca znajdzie się tutaj w swego rodzaju potrzasku kolidujących ze sobą wartości, bo nie będzie oczywiście mógł doradzić mandantowi działania nielegalnego, które ponadto wyeliminuje na dobre dany dowód z „gry procesowej” (taki jest zresztą efekt uboczny działania przepisu art. 168a k.p.k.). Z drugiej strony ustawodawca nie wyposażył go w żaden instrument procesowy, który uniezależniłby zarówno jego, jak i jego mandanta od bezwzględnego władztwa procesowego prokuratora na etapie postępowania przygotowawczego. Czy mandant ma brać sprawę „we własne ręce”? Nie – takiej nielegalnej „samowoli dowodowej” ma właśnie przeciwdziałać przepis art. 168a k.p.k. Znamienne zresztą, że mandant nie będzie mógł się powołać na działanie w stanie wyższej konieczności: art. 168a k.p.k. odwołuje się bowiem do konstrukcji czynu zabronionego, nie mówiąc nic na temat bezprawności i okoliczności kontratypowych, które sprawiają, że czyn nie jest przestępstwem (art. 26 § 1 k.k.), nie przestaje jednak być czynem zabronionym.

Wskażmy inne jeszcze sytuacje, w których adwokat-obrońca może się znaleźć w sytuacji wymagającej dokonania właściwej interpretacji przepisu art. 168a k.p.k. Oto zgłasza się do obrońcy mandant i przedstawia istotny dowód ekskulpujący. Jeżeli nie jest sprawą oczywistą na pierwszy rzut oka, że dowód jest nielegalny w rozumieniu art. 168a k.p.k., to nie jest rzeczą obrońcy pieczołowite weryfikowanie legalności takiego dowodu. Dowód taki powinien zostać przez obrońcę zaprezentowany sądowi, do którego to należy ostateczne wypowiedzenie się w przedmiocie jego dopuszczalności. Rolą obrońcy-adwokata nie jest zagwarantowanie sądowi, że dowód, o którego przeprowadzenie wnioskuje, jest dowodem legalnym. O ile zatem obrońca nie dysponuje żadnymi informacjami mogącymi zachwiać jego racjonalne przekonanie o legalności zaofiarowanego mu przez mandanta ekskulpującego dowodu, to winien on dowód taki starać się wprowadzić do materiału procesowego. Tylko w sytuacji jednoznacznej (nieodparte dowody nielegalnego sposobu uzyskania dowodu) powinien powstrzymać się od aktywności dowodowej mającej na celu przeprowadzenie dowodu.

3. Kolejny problem wiążący się z nowym zakazem dowodowym to zagadnienie tzw. owoców zatrutego drzewa. Pod koniec lat 70. napisał o tych między innymi sprawach ciekawą książkę prof. Stanisław Waltoś (po trzydziestu latach ukazało się jej drugie, uzupełnione wydanie). Ta obrazowa nazwa – zresztą wcale nie rodzima, ale zapożyczona (jakżeby inaczej!) od Anglosasów – przyjęła się na opis następującej sytuacji procesowej. Dowód x jest procesowo niedopuszczalny. Czy dopuszczalny jest jednak dowód y, do którego organ procesowy nie dotarłby (nie miałby o nim informacji), gdyby nie, w pierwszej kolejności, właśnie ów niedopuszczalny dowód x? Czy zatem dowód y należy także z procesu wyeliminować, bo pochodzi z tego „zatrutego drzewa”? Sprawa na gruncie dzisiejszego stanu prawnego rysuje się w zasadzie dość jednoznacznie. Ponieważ nie ma wyraźnej blokady procesowej, która uniemożliwiałaby wykorzystanie dowodów, do których udało się dotrzeć dzięki treści dowodów niedopuszczalnych, to również owe „owoce zatrutego drzewa” mogą być wykorzystane dowodowo. Wszystko bowiem sprowadza się do relacji pomiędzy dowodem niedopuszczalnym (niech to będą, dajmy na to, zeznania świadka, które zostały uzyskane w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi) a  sposobem  spożytkowania  tych zeznań. Jest jasne, że zeznania takie nie mogą stanowić dowodu (art. 171 § 7 k.p.k.). Nie można więc na podstawie ich treści dokonywać ustaleń faktycznych, które miałyby stać się podstawą rozstrzygnięcia co do przedmiotu procesu. Nie ma jednak – moim zdaniem – jakichkolwiek przeszkód procesowych, by dotrzeć do dowodów, które „pojawiają się” w tych zeznaniach (innych świadków, dokumentów, na które powołał się świadek w zeznaniach objętych procesowym embargiem z uwagi na zakaz dowodowy itp.), i wykorzystać dowodowo te właśnie „owoce zatrutego drzewa”, pod warunkiem oczywiście, że i one nie są objęte osobnym zakazem dowodowym. Trzeba przyznać jednak, że nowy przepis art. 168a k.p.k. zaburza nieco ten dość przejrzysty stan rzeczy. Problem bowiem w tym, że swoją dyspozycją obejmuje zarówno „przeprowadzenie”, jak i „wykorzystanie” dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. Przepis ten doczekał się już interpretacji w duchu, który określiłbym mianem wykładni restryktywnej (patrząc na całą sprawę z punktu widzenia naczelnej zasady procesowej, tj. zasady prawdy materialnej). W opinii eksperckiej do projektu nowelizacji (ale już tego zawierającego art. 168a k.p.k.) wyrażone zostało zapatrywanie, że „mamy tu więc wyraźnie do czynienia z uregulowaniem spornego zagadnienia tzw. owoców zatrutego drzewa (dowody przeprowadzane w procesie i w nim wykorzystywane mogą być wyłącznie legalne, a cel ich wprowadzania do procesu nie może tej legalności konstytuować)” (z opinii prof. K. Zgryzka). Mam wątpliwości co do trafności tego ujęcia. Całą sprawę da się zredukować do kwestii wykładni użytego przez ustawodawcę określenia „wykorzystanie dowodu”. Otóż owo „wykorzystanie” (określenie to stanowi zresztą całkowite novum w kontekście dowodowym w ustawie postępowania karnego) może być rozumiane w dwojaki sposób. Albo szeroko (i za tym sposobem wykładni, jak się zdaje, opowiada się właśnie prof. Zgryzek), tj. jako wykorzystanie dowodu jako podstawy dla dokonywania ustaleń faktycznych, ale także jako wykorzystanie dowodu jako źródła informacyjnego o dalszych czy innych dowodach, nieobjętych już wprost zakazem dowodowym określonym w przepisie art. 168a k.p.k. Uważam jednak, że silniejsze argumenty przemawiają za wąską (a raczej – ścisłą) interpretacją zakazu dowodowego zakodowanego w przepisie art. 168a k.p.k. Przede wszystkim chodzi o wzgląd na aksjologię procesu karnego i (nadal) czołowe miejsce, które zajmuje w nim zasada prawdy materialnej. Stara to prawda, że zakazy dowodowe, które przecież w sposób wymierny ograniczają możliwość dokonania ustaleń prawdziwych w procesie karnym, powinny być interpretowane w sposób możliwie ścisły. Nie należy zatem „dopowiadać” do treści przepisu art. 168a k.p.k. tego, czego ustawodawca wyraźnie w nim jednak nie powiedział, pozostawiając dwuznaczność językową, która daje (to przyznajmy lojalnie) przy pewnej gimnastyce interpretacyjnej asumpt do dekodowania dwóch odrębnych zakazów dowodowych z tego przepisu. Szkopuł jednak w tym, że taki (ekstensywny przecież) kierunek wykładni kłóci się z postulatem maksymalnie precyzyjnego formułowania wszelkich wypowiedzi normatywnych wprowadzających zakazy dowodowe. Jeżeli intencją ustawodawcy było wprowadzenie do systemu procesu karnego dwóch odrębnych (ale funkcjonalnie ze sobą jednak powiązanych) zakazów dowodowych, to wypadało to wyraźnie powiedzieć w dwóch odrębnych jednostkach redakcyjnych ustawy postępowania karnego. Na przeszkodzie wąskiej interpretacji pojęcia „wykorzystanie” (jako wyłącznie odnoszącego się do kwestii „wykorzystania”  dowodu w sensie opierania na nim ustaleń faktycznych) nie stoi też użycie przez ustawodawcę w tym samym zdaniu określenia „niedopuszczalne jest przeprowadzenie” dowodu objętego hipotezą normy zakodowanej w przepisie art. 168a k.p.k. Takie ujęcie tego przepisu (w szczególności kolejności, w jakiej ustawione zostało w tym przepisie „przeprowadzenie” i „wykorzystanie” dowodu) ma swoją głęboką logikę. Z jednej strony chodzi bowiem o funkcję w pewnym sensie „prewencyjną”, niejako na przedpolu samego zakazu dowodowego: otóż jeżeli w orbicie zainteresowania organu procesowego (prokuratora, sądu) pojawia się dowód objęty hipotezą przepisu art. 168a k.p.k., to nie powinien on zostać przeprowadzony (sui generis blokada prewencyjna). Jeżeli jednak – mimo wszystko – dojdzie do przeprowadzenia takiego dowodu, to nie powinien on być wykorzystany (tj. nie powinien on stanowić podstawy dowodowej). Nie jest to w żadnym wypadku przykład wydumany. Dopiero bowiem po przeprowadzeniu danego dowodu (np. oględzin dowodu rzeczowego albo dowodu z dokumentu) może się okazać, że dowód ten został uzyskany za pomocą czynu zabronionego. Gdyby więc nie owa dodatkowa warstwa zakazu dowodowego (zakaz wykorzystania dowodu objętego hipotezą przepisu art. 168a k.p.k.), to zakaz dowodowy bazujący wyłącznie na ograniczeniu w przeprowadzaniu dowodów mógłby się w praktyce na niewiele zdać.

4. Wśród niewątpliwych mankamentów przepisu art. 168a k.p.k. wskażmy również mało racjonalne odwołanie się przez ustawodawcę procesowego do przepisu art. 1 § 1 k.k. O ile intencja przyświecająca projektodawcy jest tu w miarę jasna (wyeliminować z procesu karnego wszystko, co narusza przepisy Kodeksu karnego), o tyle w praktyce takie ujęcie może doprowadzić do prawdziwie paradoksalnych rezultatów z uwagi na instytucję tzw. czynów przepołowionych. Dwaj pokrzywdzeni (p i q) drogą kradzieży „zdobywają” dowody obciążające sprawców: odpowiednio pamiętnik wart kilkadziesiąt złotych i broń o wartości tysiąca złotych, na której widnieją odciski palców sprawcy. Czy jeden z oskarżonych miałby wyjść z sądu (nie)słusznie oczyszczony tylko z powodu nie do końca jasnej decyzji ustawodawcy sprzed kilkudziesięciu lat o „przepołowieniu” niektórych przestępstw, w tym kradzieży?

5. Reasumując: jeśli już podejmować się nader niebezpiecznego zajęcia, jakim jest formułowanie prognoz co do przyszłej praktyki wykładni i stosowania nowego przepisu, to skłonny byłbym twierdzić, że to właśnie przepis art. 168a k.p.k. będzie przedmiotem niejednego orzeczenia interpretacyjnego Sądu Najwyższego, wyjaśniającego treść zakodowanej w tym przepisie normy. Powrócę do tego tematu za jakiś czas, gdy nowela wejdzie w życie i sądy będą musiały się zmierzyć z pierwszymi przypadkami dowodów nielegalnych.

W następnym odcinku:
Jakie będą praktyczne efekty usunięcia z Kodeksu postępowania karnego
przepisów dających sądowi prawo do przekazania sprawy
w celu uzupełnienia istotnych braków postępowania przygotowawczego?