U stawa z 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2020 r. poz. 1990) przewiduje w art. 124 mechanizm w znacznym stopniu alternatywny dla cywilnoprawnego ustanawiania służebności przesyłu. Mianowicie dla zamierzonego przedsięwzięcia, które ma polegać na przeprowadzeniu przez grunt urządzeń o charakterze przesyłowym, umieszczonego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo, w braku planu, wynikającego z decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego – dopuszczalne jest wydanie przez właściwego starostę decyzji administracyjnej, która, w braku zgody właściciela względnie wieczystego użytkownika nieruchomości, stanowić będzie podstawę do wejścia na grunt oraz zamontowania instalacji. (Warto podkreślić, że po kolejnych nowelizacjach u.g.n. decyzje dotyczące inwestycji łączności publicznej traktowane są przez ustawodawcę priorytetowo, to znaczy nie jest dla nich niezbędne ani istnienie odpowiednich zapisów w planie miejscowym, ani też uprzednie wydanie decyzji lokalizującej inwestycję celu publicznego – w zamian wymagane jest dokonanie uprzedniego uzgodnienia z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

Firmy przystępujące do realizacji tego rodzaju przedsięwzięć chętnie korzystają z drogi administracyjnej, zwłaszcza że w razie powodzenia rodzi ona koszty o wiele niższe aniżeli pozyskanie uprawnień poprzez ustanowienie służebności przesyłu.

Jest zresztą sporne, czy decyzja wydana w trybie art. 124 u.g.n. jest decyzją wywłaszczeniową – co implikowałoby stosowanie do niej wprost ogólnych regulacji rządzących procedurą wywłaszczeń, czy też stanowi jedynie specyficzny rodzaj odjęcia części uprawnień właścicielskich.

Należy pamiętać, że mechanizm art. 124 u.g.n. może być stosowany jedynie przed rozpoczęciem inwestycji. Niedopuszczalne prawnie są – zdarzające się niestety w praktyce – próby „konwalidacji” tą drogą istnienia na cudzych nieruchomościach ciągów przesyłowych wcześniej wybudowanych albo „legalizacji” instalacji w trakcie ich powstawania.

Decyzje w trybie art. 124 u.g.n. mogą być wydawane na wniosek lub nawet z urzędu. W tym pierwszym wypadku inicjatorem wszczęcia postępowania administracyjnego może być jednostka organizacyjna o charakterze publicznoprawnym, jak również podmiot prywatny zainteresowany budową instalacji. Trzeba mieć wszakże świadomość, że szerokie zakreślenie podmiotów mogących inicjować omawianą tu procedurę nie wpływa na to, że nieusuwalnym warunkiem otwierającym drogę do wydania decyzji zawsze pozostaje wcześniejsze przeprowadzenie rokowań z właścicielem nieruchomości bądź jej wieczystym użytkownikiem. Powodzenie rokowań owocuje zawarciem bądź umowy ustanawiającej służebność przesyłu, bądź też porozumienia, którego treścią jest precyzyjne określenie warunków korzystania z gruntu na cel budowy (i eksploatacji) fragmentu instalacji, który ma się na nim znaleźć; całość kwestii wynikających z udostępniania cudzej nieruchomości pozostaje więc w takim wypadku w sferze cywilnoprawnej. Natomiast udowodnione fiasko przeprowadzonych rokowań otwiera drogę do wydania decyzji przez starostę.

Przepisy precyzują, że rokowania ma przeprowadzać osoba lub jednostka organizacyjna „zamierzająca wystąpić z wnioskiem o zezwolenie”. Jak się wydaje, sformułowanie to jest mocno nieścisłe, skoro starosta może wydać decyzję na wniosek różnych podmiotów, a nawet z urzędu. W praktyce negocjacje z reguły są prowadzone przez firmę, która ma być wykonawcą przedsięwzięcia.

W sporach administracyjnych i sądowoadministracyjnych, w których właściciele (lub wieczyści użytkownicy) kwestionują dopuszczalność wydania decyzji w trybie art. 124 u.g.n., pojawiają się zarzuty materialnoprawne. Jak się jednak wydaje, wielce skuteczne może się w takich sprawach okazać podnoszenie zarzutów formalnych. Mogą one dotyczyć tak kwestii rokowań, jak i problemów związanych z udowadnianiem, że w świetle miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego przebieg przymusowo montowanych instalacji jest wątpliwy.

Co do pierwszego aspektu, to wypada zwrócić uwagę na treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2.07.2020 r. (I OSK 13/20). Teza orzeczenia brzmi: „Zwracając się do właścicieli danej nieruchomości z propozycją podjęcia rokowań, dotyczących warunków zezwolenia na wejście na cudzy grunt celem przebudowy linii energetycznej a zwłaszcza proponując właścicielom nieruchomości obciążenie ich gruntu ograniczonym prawem rzeczowym w postaci służebności przesyłu, osoba, która zwraca się bezpośrednio do właścicieli nieruchomości, musi działać w imieniu przedsiębiorcy, to jest legitymować się właściwym jego umocowaniem już w momencie nawiązywania rozmów. W innym bowiem przypadku nie można w ogóle mówić o tym, iż rokowania miały miejsce”. W wywodach uzasadnienia wywiedziono, że pełnomocnik, który prowadził rozmowy z właścicielami gruntu, wywodził swe uprawnienia od prokurentów oddziału spółki energetycznej. Oddział zaś nie miał samodzielnego bytu prawnego, a co za tym idzie – nie można uznać, by rokowania były prowadzone w imieniu firmy. W motywach rozstrzygnięcia Naczelny Sąd Administracyjny trafnie przy tym podkreślił, że spółka energetyczna nie może skutecznie bronić swoich pozycji w postępowaniu administracyjnym poprzez wskazywanie na konstrukcję potwierdzenia czynności zdziałanych przez rzekomego pełnomocnika (art. 103 § 1 k.c.), a to dlatego, że przecież nie doszło do zawarcia jakiejkolwiek umowy, a wspomniany przepis Kodeksu cywilnego nie ma zastosowania do prowadzenia rokowań nieuwieńczonych sukcesem.

W sprawie, w której zapadło przytoczone wyżej orzeczenie, skuteczny okazał się zarzut o mieszanym charakterze: naruszenia art. 124 ust. 3 u.g.n. (traktującego o rokowaniach) oraz obrazy art. 6, art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Kiedy zaś idzie o skuteczność zarzutów natury dowodowej – czyli w szczególności naruszeń art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. – w kontekście braku precyzji w ustaleniach organów (a także, w konsekwencji – sądu administracyjnego pierwszej instancji) dotyczących przebiegu planowanej inwestycji, to warto zapoznać się z treścią wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18.12.2020 r. (I OSK 2479/20). W sprawie tej NSA nie podzielił zarzutów firmy przesyłowej skarżącej wyrok wojewódzkiego sądu administracyjnego, mocą którego oddalono jej sprzeciw od drugoinstancyjnej, kasacyjnej decyzji wojewody uchylającej decyzję starosty wydaną na mocy art. 124 u.g.n. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że organ odwoławczy trafnie stwierdził konieczność dokonywania w tym trybie analizy wersji zarówno tekstowej, jak i graficznej planu w taki sposób, by przebieg inwestycji przez przedmiotową działkę nie budził wątpliwości. Oznacza to w szczególności, że mapa przedstawiana w postępowaniu administracyjnym toczącym się w trybie art. 124 u.g.n. powinna zawierać naniesienia, które pozwolą na dokładną ocenę, czy przedsięwzięcie istotnie ma obejmować swym zasięgiem przedmiotową działkę. Nie wystarczy przedstawienie mapy o dużej skali, bez zaznaczenia na niej obszaru przedmiotowej nieruchomości, z jednoczesnym stwierdzeniem, że z wersji tekstowej miałby wynikać przebieg planowanej infrastruktury po jej terenie.

O skutkach zaniechania podniesienia w skardze kasacyjnej zarzutów formalnych (a dokładniej: dowodowych) przekonali się, zapewne boleśnie, skarżący w sprawie, w której Naczelny Sąd Administracyjny wydał wyrok z 17.01.2018 r. (I OSK 1683/18). Wyabstrahowana teza tego orzeczenia brzmi: „Im bardziej ogólne postanowienie planu miejscowego w zakresie dopuszczalności inwestycji o charakterze publicznym, tym większy margines swobody dla starosty w toku postępowania z art. 124 u.g.n.”. Sformułowano ją w stanie faktycznym, w którym właściciele nieruchomości kwestionowali prawidłowość decyzji starosty, wskazując na to, że zgodnie z literalną treścią planu miejscowego instalacja powinna była przebiegać pasem drogowym (stanowiącym własność publiczną), gdy tymczasem nitkę infrastruktury przeciągnięto po gruncie prywatnym. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu materialnoprawnego skargi odnoszącego się do naruszeń postanowień planu (będącego prawem miejscowym) w związku z obrazą art. 124 ust. 1 u.g.n. Jednocześnie w motywach wyroku oddalającego skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że nie mógł deliberować nad ewentualnymi niedostatkami formalnymi skarżonego rozstrzygnięcia, skoro takowych nie podniesiono. Można zatem jedynie domyślać się, że skarga, w której zostałyby podniesione zarzuty natury dowodowej, zmierzające do podważenia prawidłowości ustaleń sądu pierwszej instancji (a pośrednio: organów administracyjnych) co do tego, jaki przebieg instalacji przesyłowej wynikał z planu – miałaby większe szanse powodzenia.