*Niepubl.

T eza glosowanego postanowienia:

W wyniku majątkowego usamodzielnienia przedsiębiorstw państwowych w postaci ich uwłaszczenia w odniesieniu do urządzeń przesyłowych uwłaszczenie to miało ten skutek, że powodowało nie tylko przekształcenie przysługującego przedsiębiorstwom prawa zarządu urządzeń przesyłowych w prawo ich własności (w dniu 7 stycznia 1991 r.). Doszło także do przekształcenia tego tytułu prawnego we właściwe prawo podmiotowe o treści, z której wynika uprawnienie do dalszego korzystania z nieruchomości będących własnością Skarbu Państwa, na których umiejscowione zostały urządzenia energetyczne. Prawem powstających w wyniku przekształcenia tytułu do korzystania z nieruchomości państwowych w zakresie niezbędnym do eksploatacji urządzeń uzyskanych na własność i posadowionych na tych nieruchomościach była – w poprzednim stanie prawnym – służebność gruntowa o treści odpowiadającej służebności przesyłu. Skoro możliwe było umowne nabycie albo zasiedzenie takiej służebności przed wejściem w życie przepisów art. 305¹ k.c. i n., to taka służebność mogła też powstać ex lege jako prawny skutek uwłaszczenia osoby prawnej. Takie ograniczone prawo rzeczowe jest skuteczne wobec kolejnych właścicieli obciążonej nim nieruchomości gruntowej.

I. Do 31 stycznia 1989 r. obowiązywała w prawie polskim zasada tzw. jednolitej własności państwowej, zgodnie z którą przedsiębiorstwa państwowe jedynie wykonywały w imieniu własnym atrybuty własności państwowej; mienie państwowe należało do Skarbu Państwa. Jedna niepodzielna własność państwowa znajdowała się albo pod zarządem bezpośrednim państwa, sprawowanym przez jego jednostki (organy) niemające osobowości prawnej, albo też w zarządzie państwowych osób prawnychPor. J. Majorowicz, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. Z. Resich, Warszawa 1972, s. 335; J. Winiarz, (w:) Kodeks cywilny z komentarzem, red. J. Winiarz, Warszawa 1980, s. 127; J. Wasilkowski, Pojęcie własności w prawie polskim, Warszawa 1972, s. 111; idem, Pojęcie własności według kodeksu cywilnego, PiP 1965, z. 12, s. 821–822; Z. K. Nowakowski, Prawo rzeczowe. Zarys wykładu, Warszawa 1980, s. 32.. Zasada ta nie była jednak interpretowana jednolicie, była przedmiotem żywego sporu, niemniej rozważania na jej temat mają w zasadzie walor historycznyPor. W. Opalski, Mienie ogólnonarodowe w świetle prawa cywilnego, Warszawa 1975; S. Szer, Prawa podmiotowe państwowych osób prawnych, PiP 1967, z. 6, s. 879–891; S. Grzybowski, O stosunkach cywilno-prawnych na tle zasady jednolitej własności państwowej, SC 1966, t. VIII, s. 39–100; J. Gwiazdomorski, Zasada jednolitej własności socjalistycznej a osobowość prawna przedsiębiorstw państwowych, PiP 1967, z. 4–5, s. 591–610; W. J. Katner, Wybrane problemy cywilistyczne ustawy o przedsiębiorstwach państwowych z 1981 r., PiP 1982, z. 10, s. 66–78; T. Dybowski, Sytuacja prawna mienia ogólnonarodowego, PiP 1988, z. 5, s. 14–25; S. Włodyka, Założenia regulacji prawnej mienia ogólnonarodowego, PiP 1987, z. 10, s. 58–76; S. Buczkowski, Przedsiębiorstwo państwowe a jego majątek, PUG 1965, z. 3, s. 57–60; J. Wasilkowski, (w:) System prawa cywilnego. Prawo własności i inne prawa rzeczowe, t. II, red. J. Ignatowicz, Ossolineum 1977, s. 67–68; M. Madey, Stosunki własnościowe przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1964; J. Wiszniewski, Prawo cywilne, Warszawa 1966, s. 155. Panowała zgoda co do tego, że mienie państwowe było przez przedsiębiorstwa państwowe jedynie zarządzane. Sporne było to, jaki charakter miał ten zarząd. Według J. Wasilkowskiego mienie ogólnonarodowe należało do państwa i nie sprzeciwiało się temu nadanie przedsiębiorstwom państwowym oraz innym państwowym jednostkom organizacyjnym osobowości prawnej. Osoby te bowiem nie miały wobec zarządzanego mienia żadnych uprawnień, które mogły być przeciwstawiane własności państwowej [por. J. Wasilkowski, (w:) System prawa cywilnego, s. 67–68; por. także M. Madey, Stosunki własnościowe przedsiębiorstw; pogląd ten przyjął również Sąd Najwyższy – por. uchwała SN (7) z 16 października 1961 r., I CO 20/61, OSN 1962, nr 2, poz. 41; wyrok SN z 10 lutego 1978 r., I CR 316/77, OSNCPiUS 1978, nr 12, poz. 232; uchwała SN z 27 czerwca 1984 r., III CZP 28/84, OSNC 1985, nr 1, poz. 11; uchwała SN (7) z 18 czerwca 1991 r., III CZP 38/91, OSNC 1991, nr 10–12, poz. 118; postanowienie SN z 4 października 2002 r., III CZP 62/02, OSNC 2004, nr 1, poz. 7; postanowienie SN z 11 grudnia 2008 r., II CSK 314/08, niepubl.]. Inni z kolei uznawali zarząd za rodzaj prawa podmiotowego i poszukiwali jego natury. Według pierwszej z opinii było to prawo podmiotowe rzeczowe, położone w systematyce tych praw między własnością a ograniczonymi prawami rzeczowymi (por. Z. Żabiński, Majątek przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1973, s. 57, który nazywa to prawo „użytkowaniem produkcyjnym”; J. Wiszniewski, Prawo cywilne, s. 155; W. J. Katner, Wybrane problemy cywilistyczne, s. 75, który nazywa to prawo „prawem użytkowania mienia przedsiębiorstwa państwowego”); według drugiej – zarząd miał charakter stosunku prawno-rzeczowego, który powinien być regulowany przepisami prawa rzeczowego (por. J. Topiński, Zarząd mieniem ogólnonarodowym, Warszawa 1956, s. 28); w myśl trzeciego zapatrywania – zarząd był swoistym (sui generis) prawem podmiotowym, którego nie można zaliczyć do kategorii praw rzeczowych [por. S. Grzybowski, S. Ritterman, (w:) Materiały dyskusyjne do Projektu Kodeksu Cywilnego PRL. Materiały Sesji Naukowej 8. XII 1954 r., Warszawa 1954, s. 127 i n.]. 4 Dz.U. z 1989 r. nr 3, poz. 11..

W art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilnyDz.U. z 1989 r. nr 3, poz. 11. postanowiono, że według art. 128 k.c. własność ogólnonarodowa (państwowa) ma przysługiwać Skarbowi Państwa albo innym państwowym osobom prawnym. Z dniem wejścia w życie tej ustawy (1 lutego 1989 r.) przedsiębiorstwa państwowe zyskały zdolność bycia podmiotami własnego mienia, a nie jedynie osobami zarządzającymi mieniem Skarbu Państwa.

Znowelizowany art. 128 k.c. stał się jednak przedmiotem kolejnego sporu interpretacyjnego. Zgodnie pierwszą opinią zmiana art. 128 k.c. doprowadziła tylko do upodmiotowienia przedsiębiorstw państwowych; od 1 lutego 1989 r. mogły być one podmiotem własnego mieniaPor. E. Skowrońska, Charakter uprawnień państwowych osób prawnych do posiadanego przez nie majątku w świetle ostatnich zmian ustawodawczych, PS 1991, nr 1–2, s. 62, 63; Z. Radwański, W sprawie skutków prawnych nowelizacji art. 128 k.c., PiP 1990, z. 4, s. 52–53.. W myśl konkurencyjnego zapatrywania przepis ten nie tylko przyznał przedsiębiorstwom państwowym możliwość bycia podmiotem własnego mienia, ale także uwłaszczył je w mienie państwowe, przyznając co najmniej quasi-własność mienia ogólnonarodowegoPor. T. Dybowski, Własność Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych w świetle nowego art. 128 k.c., PiP 1990, z. 4, s. 33, 34; J. Ignatowicz, Zmiany wprowadzone do księgi I kodeksu cywilnego przez nowelę z 28 lipca 1990 roku, PS 1991, z. 1–2, s. 31; W. J. Katner, Glosa do uchwały SN z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 38/91, PiP 1992, z. 10, s. 111.. Sąd Najwyższy początkowo opowiedział się za drugim stanowiskiemPor. wyrok SN z 12 grudnia 1989 r., III CRN 401/89, niepubl., ostatecznie jednak przyjął pierwszePor. uchwała SN z 11 października 1990 r., III AZP 13/90, OSP 1991, nr 6, poz. 160; uchwała SN (7) z 18 czerwca 1991 r., III CZP 38/91, OSNC 1991, nr 10–12, poz. 118., uznając, że podstawą uwłaszczenia przedsiębiorstw państwowych w mienie skarbowe stały się dopiero przepisy ustawyDz.U. z 1990 r. nr 79, poz. 464. z dnia 29 września 1990 r. o zmianie ustawy o gospodarce gruntami i wywłaszczeniu nieruchomości. Stanowisko to jest przekonująceZdaniem Sądu Najwyższego za poglądem tym przemawia to, że ustawą z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny (Dz.U. z 1990 r. nr 55, poz. 321) uchylono art. 128 k.c., a dodano art. 441 k.c., zgodnie z którym własność i inne prawa majątkowe stanowiące mienie państwowe przysługują Skarbowi Państwa albo innym państwowym osobom prawnym. Dowodzi to, że art. 128 k.c. pełnił jedynie funkcję art. 441 k.c. Podział mienia państwowego pomiędzy Skarb Państwa i inne państwowe osoby prawne nastąpił w szczególności na podstawie nowelizacji ustawy o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości przeprowadzonej ustawą z 29 września 1990 r. Kluczowe znaczenie miały zmiany w rozdziałach 3 i 4 ustawy o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości, normujących oddawanie w użytkowanie wieczyste, dzierżawę, najem, użyczenie oraz w zarząd nieruchomości (wraz z budynkami i urządzeniami) stanowiących własność Skarbu Państwa lub własność gminy. W myśl art. 2 ustawy z 29 września 1990 r. państwowe osoby prawne inne niż Skarb Państwa uzyskały, ex lege, w stosunku do zarządzanych przez siebie w dniu wejścia w życie tej ustawy gruntów – użytkowanie wieczyste, a w stosunku do budynków (innych urządzeń oraz lokali) – prawo własności. Natomiast według art. 3 tej ustawy nieruchomości nabyte przez państwowe osoby prawne po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny stanowiły od chwili nabycia własność tych osób. Na tle powołanych przepisów można przyjąć, że dopiero ustawa z 29 września 1990 r., a nie zmiana art. 128 k.c., stanowiła podstawę przekształcenia zarządu wykonywanego przez państwowe osoby prawne w prawo użytkowania wieczystego gruntów lub prawo własności budynków, lokali i innych urządzeń. mimo zgłaszanych w piśmiennictwie obiekcjiWedług W. J. Katnera (Glosa, s. 111) zdanie, że zmiana art. 128 k.c. ustawą z 31 stycznia 1989 r. nie spowodowała uwłaszczenia państwowych osób prawnych, stało się zasadne dopiero po wejściu w życie ustawy z 29 września 1990 r., która zmieniła ustawę z dnia 29 kwietnia 1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości (Dz.U. z 1985 r. nr 22, poz. 99 ze zm.). Do chwili zmiany tej ustawy uzasadniona była teza, że nowelizacja art. 128 k.c. nie spowodowała uwłaszczenia państwowych osób prawnych. Niczego w tej kwestii nie dokonała nawet nowelizacja Kodeksu cywilnego z 28 lipca 1990 r., która dodała do k.c. art. 441 . Natomiast w opinii A. Agopszowicza (Glosa do uchwały SN z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 38/91, „Samorząd Terytorialny” 1992, nr 4, s. 62–65) nie można zgodzić się z wykładnią, według której ustawa z 29 września 1990 r. ma znaczenie nadrzędne, wiodące, a na dodatek oddziałujące z mocą wsteczną na art. 128 k.c. po jego nowelizacji. Przepis ten został uchylony przez ustawę z 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, która weszła w życie 1 października 1990 r. Ponadto art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 1990 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych (Dz.U. z 1990 r. nr 32, poz. 191) wskazuje, że „ustawodawca odrzucił zasadę jednolitej własności państwowej, nawet w obrębie tylko Skarbu Państwa, i że nie istnieje, a w każdym razie nie istniała w dniu 27 maja 1990 r., potrzeba podtrzymywania fikcji, według której prawa i obowiązki o charakterze majątkowym miałyby «należeć» do Skarbu Państwa, a nie do wymienionych w cytowanym przepisie państwowych jednostek organizacyjnych”..

Zgodnie z ustawą z 29 września 1990 r. przedsiębiorstwo państwowe zostało uwłaszczone kosztem mienia skarbowego w szczególności w użytkowanie wieczyste gruntów skarbowych lub gminnych (art. 2 ust. 1) oraz we własność budynków, lokali oraz innych urządzeń znajdujących się na tych gruntach (art. 2 ust. 2). Niemniej zdaniem Sądu Najwyższego urządzenia przesyłowe nie podlegały art. 2 ust. 2 powołanej ustawy, nie należały bowiem do kategorii urządzeń „znajdujących się na gruntach”, o których stanowił ten przepis; nadto urządzenia te nie są rzeczami (złożonymi), ale zbiorem rzeczy. Dlatego nabycie przez przedsiębiorstwo własności urządzeń przesyłowych nastąpiłoPor. uchwała SN z 18 czerwca 1991 r., III CZP 38/91, OSNCP 1991, nr 10–12, poz. 118. W wyroku SN z 21 maja 2015 r., IV CSK 514/14, niepubl., stwierdzono z kolei istnienie zasady uwłaszczenia, bez wskazywania jego podstawy prawnej. dopiero na podstawie art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o zmianie ustawy o przedsiębiorstwach państwowychDz.U. z 1991 r. nr 2, poz. 6..

II. Przyjęcie, że powołana ustawa była prawną podstawą nabycia przez przedsiębiorstwo własności urządzeń przesyłowych, skłoniło Sąd Najwyższy do postawienia tezy komentowanego orzeczenia. Zdaniem SN wraz z własnością urządzeń przesyłowych przedsiębiorstwo nabyło z mocy prawa także służebność gruntową o treści służebności przesyłu, pozwalającą na korzystanie z urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem. Koncepcja ta jest dyskusyjna z dwóch powodów.

Po pierwsze, u jej podstaw leży założenie, zgodnie z którym także przed wejściem w życie przepisów Kodeksu cywilnego normujących służebności przesyłu (art. 305¹ –305⁴ ) dopuszczalne było nabycie (umowa, zasiedzenie) służebności gruntowej, której treść odpowiadała treści służebności przesyłu. Opinia ta jest dominująca i już utrwalona w orzecznictwie Sądu NajwyższegoPor. wyrok SN z 19 maja 2004 r., III CK 496/02, niepubl.; wyrok SN z 11 marca 2005 r., II CK 489/04, niepubl.; postanowienie SN z 31 maja 2006 r., IV CSK 149/05, niepubl.; postanowienie SN z 8 września 2006 r., II CSK 112/06, MoP 2006, nr 19, s. 1016; postanowienie SN z 4 października 2006 r., II CSK 119/06, MoP 2006, nr 21, s. 1128; postanowienie SN z 10 lipca 2008 r., III CSK 73/08, niepubl.; uchwała SN z 7 października 2008 r., III CZP 89/08, Biul. SN 2008, nr 10, s. 7; postanowienie SN z 7 listopada 2008 r., II CSK 326/08, niepubl.; wyrok SN z 12 grudnia 2008 r., II CSK 389/08, niepubl.; postanowienie SN z 5 czerwca 2009 r., I CSK 392/08, niepubl.; postanowienie SN z 22 lipca 2010 r., I CSK 606/09, niepubl.; uchwała SN z 27 czerwca 2013 r., III CZP 31/13, OSNC 2014, nr 2, poz. 11; uchwała SN z 22 maja 2013 r., III CZP 18/13, OSNC 2013, nr 12, poz. 139; uchwała SN z 27 czerwca 2013 r., III CZP 31/13, OSNC 2014, nr 2, poz. 11., niemniej trudno się z nią zgodzićZob. J. Kondek, Glosa do uchwały SN z dnia 22 maja 2013 r., III CZP 18/13, „Glosa” 2014, nr 2, s. 29–38; M. Warciński, Glosa do uchwały SN z dnia 22 maja 2013 r., III CZP 18/13, PS 2016, nr 3, s. 122–132.. Przede wszystkim narusza zasadę lex retro non agit. Instytucja służebności przesyłu, która została wprowadzona do Kodeksu cywilnego w 2008 r., jest stosowana do oceny stanów faktycznych, które występowały na długo przed tą chwilą. Co więcej, analiza orzecznictwa jednoznacznie wskazuje, że instytucja służebności gruntowej o treści służebności przesyłu zaczyna być stosowana wstecznie dopiero od wejścia w życie instytucji służebności przesyłu. W orzecznictwie spotyka się przypadki stwierdzenia zasiedzenia służebności gruntowej o treści służebności przesyłu nawet z datą z lat sześćdziesiątych XX wieku. Służebność przesyłu nie występowała w tym czasie w systemie prawnym, nie mogła być znana „posiadaczowi” tej służebności oraz właścicielowi nieruchomości potencjalnie obciążonej. Osoby te nie mogły zatem przewidywać skutków swojego zachowania na tle tej konstrukcji prawnej. Zainteresowani nie mogli w szczególności wiedzieć, że nabycie tej służebności, zgodnie ze współczesnym orzecznictwem Sądu NajwyższegoPor. uchwała SN z 7 października 2008 r., III CZP 89/08, Biul. SN 2008, z. 10, s. 7; postanowienie SN z 7 listopada 2008 r., II CSK 326/08, niepubl.; wyrok SN z 12 grudnia 2008 r., II CSK 389/08, niepubl.; postanowienie SN z 5 czerwca 2009 r., I CSK 392/08, niepubl.; postanowienie SN z 22 lipca 2010 r., I CSK 606/09, niepubl.; uchwała SN z 27 czerwca 2013 r., III CZP 31/13, OSNC 2014, nr 2, poz. 11; uchwała SN z 22 maja 2013 r., III CZP 18/13, OSNC 2013, nr 12, poz. 139., nie wymagało przymiotu właściciela nieruchomości władnącej.

Koncepcja Sądu Najwyższego narusza w konsekwencji fundamentalną zasadę prawa rzeczowego – zasadę numerus clausus praw rzeczowychZnaczenie tej zasady w prawie rzeczowym nie budzi wątpliwości – por. S. Wójcik, (w:) System prawa cywilnego. Prawo własności i inne prawa rzeczowe, t. II, red. J. Ignatowicz, Ossolineum 1977, s. 15; P. Machnikowski, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 3, Prawo rzeczowe, red. E. Gniewek, wyd. 3, Warszawa 2013, s. 40; E. Drozd, Numerus clausus praw rzeczowych, (w:) Problemy kodyfikacji prawa cywilnego. Studia i rozprawy. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Zbigniewa Radwańskiego, red. S. Sołtysiński, Poznań 1990, s. 259; F. Baur, J. F. Baur, R. Stürner, Sachenrecht, München 1999, s. 3; J. T. Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, Tübingen 2006, s. 371–372; K. H. Schwab, H. Prütting, Sachenrecht. Ein Studienbuch, München 2003, s. 9–10; J. Wilhelm, Sachenrecht, Berlin–New York 2002, s. 5–6.. W systemie prawa rzeczowego występuje tyle praw rzeczowych, ile wyraźnie wprowadził do niego ustawą prawodawcaW tym kontekście drugorzędne znaczenie ma dyskusja, która w nauce toczy się od lat, czy prawem rzeczowym jest prawo zdefiniowane wprost jako prawo rzeczowe, czy jest nim także takie prawo, które ma ustawowe cechy prawa rzeczowego. Zob. E. Drozd, Numerus, s. 257–269.. Służebność przesyłu została wprowadzona do tego systemu nie wcześniej niż w 2008 r. Nie zmienia tego twierdzenie, że koncepcja Sądu Najwyższego nie dotyczy służebności przesyłu, ale służebności gruntowej o treści służebności przesyłu. Pojęcie służebności gruntowej o treści służebności przesyłu w istocie znaczy tyle, co pojęcie służebności przesyłu. Instytucje te mają tożsame cechy, w szczególności ich podmioty nie muszą być właścicielem nieruchomości władnącej. Ponadto, co wiąże się z pierwszą uwagą, obydwie służebności nie muszą zwiększać użyteczności nieruchomości władnącej lub jej oznaczonej części. W przypadku służebności gruntowej wymienione cechy to cechy konstytutywne (art. 285 § 1 i 2 k.c., art. 50 k.c.).

Po drugie, trudno zgodzić się ze zdaniem, że art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o zmianie ustawy o przedsiębiorstwach państwowych stanowi podstawę ustanowienia służebności gruntowej o treści służebności przesyłu, nawet gdyby uznać, że prawo takie można było kreować przed wejściem w życie przepisów o służebności przesyłu. O ile treść tego przepisu„(...) w art. 42 [ustawy o przedsiębiorstwach państwowych]: a) w ust. 2 wyrazy «stanowiących część mienia ogólnonarodowego» skreśla się, b) ust. 3 skreśla się, c) dotychczasowy ust. 4 otrzymuje oznaczenie ust. 3 i brzmienie: «3. Przedsiębiorstwo państwowe zbywa środki trwałe w drodze publicznego przetargu», d) dotychczasowy ust. 5 oznacza się jako ust. 4”. może być, jednak przy stosunkowo elastycznej wykładni, podstawą do uznania, że przedsiębiorstwo nabyło zgodnie z nim własność urządzeń przesyłowych, o tyle twierdzenie, że był on jeszcze źródłem nabycia ex lege służebności (niezależnie od jej treści), jest już zbyt daleko idące. Podstawy normatywne nabycia praw rzeczowych, niezależnie od sposobu nabycia (czynność prawna, ustawa), muszą być wyraźne i jednoznaczne. Prawo polskie znało przypadki służebności gruntowych kreowanych przez ustawęWedług nieobowiązującego już art. 51 ust. 2 ustawy z dnia 27 października 1977 r. o zaopatrzeniu emerytalnym oraz innych świadczeniach dla rolników i ich rodzin (Dz.U. nr 32, poz. 140 ze zm.) budynki wyłączone przez rolnika stanowiły odrębny przedmiot własności, a z własnością tą związana była ex lege służebność gruntowa w zakresie niezbędnym do korzystania z budynków. Zob. także K. Łukawski, Prawa rzeczowe ograniczone przysługujące rolnikowi, który przekazał gospodarstwo za rentę lub odpłatnie, NP 1980, z. 2, s. 59.. Jednakże prawodawca tworzył je wprost, w sposób niebudzący wątpliwości. Artykuł 1 pkt 9 ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o zmianie ustawy o przedsiębiorstwach państwowych jest daleki od takiego standardu, nawet jeżeli byłby interpretowany przy użyciu metody teleologicznej. Można odnieść wrażenie, że gdyby rzeczywiście intencją prawodawcy było ustanowienie ex lege służebności z mocy tego przepisu, nie mógł tej intencji lepiej ukryć w powołanym przepisie. Nic w nim nie wskazuje woli wykreowania służebności gruntowej o treści służebności przesyłu. Zaprezentowana w orzeczeniu wykładnia funkcjonalna powołanego przepisu wkroczyła już na pole prawotwórstwa.

Stanowisko Sądu Najwyższego rozmija się z generalną ideą przyjętą w Kodeksie cywilnym, zgodnie z którą powstanie służebności wbrew woli właściciela nieruchomości obciążonej następuje z mocy orzeczenia sądu zastępującego oświadczenie woli, a nie z mocy ustawy. Rozwiązanie takie przyjęto w prawie niemieckim (§ 917 BGBBürgerliches Gesetzbuch vom 18 August 1896 (wersja oryginalna RGBl. S. 195; w wersji opublikowanej 2 stycznia 2002 r. – BGBl. I 2002, S. 42 ze zm.) – kodeks cywilny niemiecki z 1896 r. (BGB); https://www.gesetze-im-internet.de/ bundesrecht/bgb/gesamt.pdf); powstanie służebności drogi koniecznej sąd jedynie ustalaPor. W. Kocon, Droga konieczna, Warszawa 1977, s. 18 i cyt. tam literatura. . W prawie polskim służebności przymusowe (art. 145, 151, 305² k.c.) powstają z mocy orzeczenia kształtującego prawo (art. 64 k.c. w związku z art. 1047 k.p.c.). Dotyczy to także zmiany treści (art. 291 k.c.) oraz zniesienia służebności (art. 294 oraz 295 k.c.). Zasada ta nie została przyjęta przypadkowo; ma solidne uzasadnienie. W przeciwieństwie do koncepcji powstawania służebności ex lege, w naturalny sposób harmonizuje z istotną cechą praw rzeczowych – ich skutecznością erga omnes. Realizacja tej skuteczności wymaga przestrzegania zasady jawności praw rzeczowych. Nakazowi skierowanemu do właściciela rzeczy obciążonej oraz osób trzecich, aby szanowali cudze prawo rzeczowe, musi towarzyszyć jawność tego prawa. Nie można wymagać poszanowania prawa rzeczowego, którego istnienie lub treść są dla uczestników obrotu niedostępne. Instytucja kreowania ograniczonych praw rzeczowych z mocy prawa, jedynie ustalanych przez sąd, nie zapewnia tej jawności. W prawie polskim prawodawca godzi się czasem na takie rozwiązanie, ale jeżeli to możliwe, wycofuje się z niegoW szczególności nie przypadkiem zrezygnował z hipoteki ustawowej zabezpieczającej roszczenia podatkowe, deklarowanej wpisem do księgi wieczystej, na hipotekę przymusową, której proces powstania kończy prawotwórczy wpis do księgi wieczystej na podstawie stosownej decyzji administracyjnej.. Niemniej warto powtórzyć, nawet jeżeli akceptuje kreowanie ograniczonych praw rzeczowych z mocy ustawy, czyni to w drodze wyjątku, a wyjątek ten ma jednoznaczną podstawę w ustawieZ mocy ustawy powstaje w oznaczonych ściśle przypadkach zastaw zwykły; zob. art. 432 § 2, art. 588 § 2, art. 670 § 1, art. 701, art. 802 § 1, art. 8593 k.c. Ustawowe prawo zastawu przewiduje także art. 38 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. – Prawo pocztowe (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. nr 189, poz. 1159 ze zm.). ; takiej podstawy wyraźnie brakuje w analizowanym przypadku.

Przyjęcie, że przedmiotowe służebności powstały ex lege, wymaga w razie sporu, aby sąd ustalił nie tylko istnienie służebności, ale także jej treść, a więc zakres i sposób jej wykonywania. Pojawia się pytanie, według jakich kryteriów sąd będzie tego dokonywał. Gdyby ustawa rzeczywiście wykreowała przedmiotowe służebności, z pewnością zawierałaby wskazówki, według których można byłoby określić treść tych praw. Takich normatywnych wskazówek jednak brakuje. W rachubę wchodzi jedynie ogólny art. 287 k.c., choć jego treść, ale również adekwatność wobec analizowanego problemu, budzi wątpliwości. Nie trzeba szerzej wyjaśniać, że kryteria w nim zawarte nie mają zbyt ścisłego związku z nakazami jasności i jednoznaczności treści kreowanych praw, wynikającymi z zasady jawnościDe lege ferenda art. 287 k.c. powinien być uchylony, pozwala bowiem na zawieranie umów, w których treść kreowanych przez nie praw nie jest dostatecznie określona. . Ponadto systematyka tego przepisu wskazuje, że jest on adresowany przede wszystkim do przypadków, w których to umowa o ustanowienie służebności gruntowej, a nie jakiekolwiek inne źródło powstania służebności, nie precyzuje dostatecznie treści tego prawa. Niemniej z komentowanej tezy należy wyciągnąć wniosek, że treść służebności gruntowych (w istocie przesyłowych), przysługujących od ponad ćwierćwiecza przedsiębiorcom przesyłowym, profesjonalnym podmiotom gospodarczym, prowadzącym wyspecjalizowaną działalność znacznych rozmiarów, będzie ustalana według zasad współżycia społecznego, przy uwzględnieniu zwyczajów miejscowych.

Choć nie jest to uwaga prawno-dogmatyczna, uzasadnione jest jednak zasygnalizowanie niespójności, jaką wywołuje omawiane orzeczenie w judykaturze Sądu Najwyższego. Orzeczenie to w zasadzie podważa bowiem rację powołanej wcześniej, utrwalonej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego w kwestii dopuszczalności zasiedzenia przez przedsiębiorców służebności gruntowych o treści służebności przesyłuPor. przypis 14.. Uznanie, że wraz z nabyciem własności urządzeń przesyłowych przedsiębiorca nabywa z mocy prawa służebność, wyklucza nabycie tej służebności przez przedsiębiorcę wskutek zasiedzenia. Komentowane orzeczenie w znacznej mierze przekreśla wysiłek Sądu Najwyższego w kształtowaniu i utrwalaniu bogatej już linii orzeczniczej. Stanowisko Sądu Najwyższego w sprawie dopuszczalności zasiedzenia służebności gruntowej o treści służebności przesyłu budzi wątpliwości z wielu powodówPor. przypis 15.. Jednakże nie sposób nie dostrzegać braku koherencji między nim a opinią wyrażoną w komentowanym orzeczeniu. Nie można także pomijać wartości spójnego i przewidywalnego orzecznictwa, choćby koncepcje w nim prezentowane były dyskusyjne.

Akceptując tezę tego orzeczenia, należałoby także przyjąć, że wraz z nabyciem budynków i innych urządzeń na podstawie art. 2 ust. 2 ustawy z 29 września 1990 r. przedsiębiorstwa nabyły także z mocy prawa stosowne służebności gruntowe, w szczególności drogowe, oparcia ściany itd. Ten sposób wnioskowania nie wyklucza postawienia generalnej tezy, że w każdym przypadku nabycia własności na podstawie ustawy dochodzi również do nabycia ex lege prawa potrzebnego do wykonywania własności rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem (zasiedzenie, dziedziczenie, przemilczenie). Nie ma bowiem merytorycznych podstaw do czynienia z tego punktu widzenia różnicy między sytuacją, która stała się podstawą wydania komentowanego orzeczenia, a każdym innym przypadkiem nabycia własności rzeczy z mocy ustawy.

III. Analizowane orzeczenie dotyczy ważkiej społecznie i gospodarczo problematyki. Sądowi Najwyższemu towarzyszyła wyraźna i słuszna wola znalezienia pragmatycznego rozstrzygnięcia zagadnienia. Niemniej teza orzeczenia budzi wątpliwości natury zasadniczej, dlatego nie zasługuje na aprobatę.