*http://www.sn.pl/orzecznictwo/SitePages/Najnowsze_orzeczenia.aspx?ItemID=917&ListName=Zagadnienia _prawne, OSNKW 2016, nr 3, poz. 19.

T eza glosowanej uchwały brzmi:

Zawarty w art. 115 § 11 k.k. zwrot „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” określa osobę, która pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej relacji, tj. „pozostawania we wspólnym pożyciu”, jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony. Odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostające we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k.

Nie jest prostą sprawą napisać glosę do uchwały „siódemki”, tym bardziej nie jest prostą sprawą napisać krytyczną glosę do uchwały, w której padło votum separatum. W zasadzie już uzasadnienie zdania odrębnego może być odebrane jako krytyczna glosa do uchwały „siódemki” Sądu Najwyższego i ja je tak odebrałem. Ponadto, już kończąc pisanie niniejszego tekstu, zapoznałem się z glosą do poprzedzającego glosowaną uchwałę postanowienia SN, zapadłego na tle wykładni art. 115 § 11 k.k.A. Michalska-Warias, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 4 marca 2015 r., IV KO 98/14, „Palestra” 2016, nr 6, s. 104– 108. Glosa ta słusznie krytykuje dający się odczuć w orzecznictwie niezdrowy trend zmierzający do przyznania praw zarówno materialnych, jak i procesowych osobom pozostającym w tzw. związkach jednopłciowcych (the same-sex unions).

Motywy sporządzenia tej glosy są różne. Po pierwsze, czysto prawnicze, i to nie tylko karnistyczne, bo choć prima facie uchwała ma czysto karnistyczny charakter, jest ona w pewnym sensie również uchwałą cywilistyczną, jako że przyjmuje się, iż nie sposób tego samego pojęcia interpretować w różnych dziedzinach prawaT. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz LEX, t. I, wyd. 6, Warszawa 2014, s. 632.. Motywy pozaprawne, polityczne, moralne sporządzenia niniejszej glosy istnieją i podam je na zakończenie. Wyjaśnię pokrótce, z której parafii pochodzę. Otóż nie pochodzę z tej parafii, której członkowie opowiadają się za instytucjonalizacją związków partnerskich w polskim prawieE. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r., „Państwo i Prawo” 2013, nr 3, s. 15 i n.. Pochodzę z tej, której zdaniem lobbyści na rzecz uwzględniania w sensie pozytywnym przez polskie prawo pożycia homoseksualnego nie posiadają racjonalnych argumentówK. Orzeszyna, Nieracjonalność argumentu równości wobec prawa w lobbingu na rzecz zawierania „małżeństw” przez osoby tej samej płci, „Roczniki Nauk Prawnych” 2015, Tom XXV, nr 4, s. 47 i n. . Ci pierwsi są poniekąd kolejną mutacją propagowania pederastii – zjawiska znanego dzięki spuściźnie Platona; mutacją znacznie groźniejszą. O ile bowiem pierwsze wydanie tego zjawiska pozostawiło ślady swego istnienia jedynie w dziełach FilozofaW. Witwicki, Objaśnienia tłumacza, w: Platon, Uczta. Eutyfron. Obrona Sokratesa. Kriton. Fedon, Warszawa 1984, s. 147. , o tyle współczesna jego wersja dąży do pozytywnego wpisania go w system prawny i o tyle jest niebezpieczniejsza od starożytnego pierwowzoru.

Jest moim grzechem zaniechania niesporządzenie glosy do uchwały Izby Cywilnej SN z 2012 r.Uchwała SN z 28 listopada 2012 r., III CZP 65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57; ETPCz: z 2 marca 2010 r., skarga 13102/02, Kozak przeciwko Polsce. Notabene uchwałę tę i orzeczenie ETPCz umieszcza się w komentarzach do k.p.k. Por. T. Grzegorczyk, M. Kurowski, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom I, Warszawa, Wolters Kluwer 2015, s. 631. , stanowiącej wraz z judykatem ETPCz sui geris prejudykatA. Siostrzonek-Sergiel, Partnerzy w związkach homoseksualnych a „osoby najbliższe” w prawie karnym, „Państwo i Prawo” 2011, z. 4, s. 73 i n., kanwę, na której sporządzono glosowaną uchwałę. Dziś ten grzech postaram się „odpokutować”, sporządzając niniejszą glosę, która jest w zasadzie glosą do dwóch uchwał SN – Izby Cywilnej i KarnejGwoli ścisłości, pokusiłem się wówczas jedynie o komentarz publicystyczny na gościnnym wówczas dla mnie portalu „Prawo co dnia” dziennika „Rzeczpospolita”: J. Kędzierski: Mieszkanie komunalne po geju tak, po dziadziusiu nie!, http://www.rp.pl/artykul/963129-kedzierski--mieszkanie-komunalne-po-geju-tak--po-dziadziusiu-nie-.html. „Odpokutowując” niejako mój cywilistyczny grzech zaniechania, kilka słów poświęcę instytucji wstąpienia w stosunek najmu lokalu mieszkalnego, na tle której zapadł cywilistyczny prejudykat dający wykładnię wspólnego pożyciaJ. Kędzierski, Polemika pro publico bono… Piotra Kociubińskiego prawdy Tischnerowskie na temat wstąpienia w stosunek najmu, „Palestra” 2012, nr 9–10.. Instytucję tę wprowadzono do polskiego prawa w latach 20., utrzymano w latach 30. XX w. i utrzymano w latach 30. w Kodeksie zobowiązańRozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. Kodeks zobowiązań, Dz.U. z 1933 r. nr 82, poz. 598. Art. 391. § 1. Najem nie rozwiązuje się ani przez śmierć wynajmującego, ani przez śmierć najemcy. § 2. W razie śmierci najemcy mieszkania jego małżonek, wstępni, zstępni, przysposobieni i rodzeństwo, mieszkający z nim stale razem aż do chwili jego śmierci, wstępują w umowę najmu. Jednak osoby te mogą wypowiedzieć najem z zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia.. Jakie było jej ratio legis? Nie zrozumie sensu jej istnienia ten, kto nie sięgnie po motywy uzasadniające przeniesienie jej do Kodeksu zobowiązańE. Till, Polskie prawo zobowiązań (część szczegółowa). Projekt wstępny z motywami, Lwów 1928, s. 140–141. . Otóż istotą tej instytucji było i powinno być nadal wzmocnienie ochrony praw osób z kręgu spadkobierców ustawowych, zamieszkujących w jednym lokalu mieszkalnym z najemcą, by po jego zgonie, na wypadek gdyby pozostawił testament, w którym pominąłby wspólnie z nim zamieszkujących spadkobierców ustawowych, nie zostali oni pozbawieni prawa do najmu lokalu mieszkalnegoTamże. . Po zmianie ustroju w połowie lat 40. najem utracił status prawa majątkowego, dziedziczonego, a utrzymana instytucja wstąpienia w stosunek najmu po zmarłym najemcy zmieniła charakterS. Grzybowski, System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Wrocław–Warszawa–Kraków– Gdańsk 1976, s. 347–348. i stała się orężem pozostawionym obywatelowi państwa realnego socjalizmu do walki z tzw. „kwaterunkiem” o przejście na niego najmu lokalu mieszkalnego. Przestała być normą dającą prawo osobie zamieszkującej w lokalu do wstąpienia w najem po zmarłym najemcy, a raczej stała się normą dającą „kwaterunkowi” prawo łaski wobec ww. osób. W duchu poluźnienia obyczajów dostąpić tej łaski mogła również osoba pozostająca ze zmarłym najemcą we wspólnym pożyciu. Pierwotna wykładnia przepisu art. 391 § 1 k.z. nie dawała takich uprawnień np. tzw. „rytualnej żonie”.

Po okresie transformacji uregulowanie wstąpienia w stosunek najmu zmieniało zarówno „miejsce położenia”, jak i treśćK. Pietrzykowski, Kodeks cywilny, Tom II. Komentarz. Art. 450–1088. Przepisy wprowadzające, Warszawa 2015, s. 516 i n. . Koniec końców wróciło do Kodeksu cywilnego, i to do tego samego artykułu – 691 k.c. Zgodnie z jego § 1 w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego w stosunek najmu lokalu wstępują: małżonek niebędący współnajemcą lokalu, dzieci najemcy i jego współmałżonka, inne osoby, wobec których najemca był obowiązany do świadczeń alimentacyjnych oraz osoba, która pozostawała faktycznie we wspólnym pożyciu z najemcą. Jak widać, wstąpienie w stosunek najmu, wykonując od lat 20. XX w. kilka wiraży, utrzymało się w polskim prawie cywilnym, ale w znacznie zmienionej postaci. Jego zadaniem nie jest już zabezpieczenie spadkobierców ustawowych, bo zbiór osób uprawnionych z art. 691 § 1 k.c. nie pokrywa się z najszerszym katalogiem spadkobierców ustawowych. Regulacja ta, choć prima facie jasna, nie jest wolna od rozbieżności interpretacyjnych, które usiłowała rozwikłać uchwała SN uznająca, że osobą faktycznie pozostającą we wspólnym pożyciu z najemcą – w rozumieniu art. 691 § 1 k.c. – jest osoba połączona z nim więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą, w tym także osoba tej samej płciUchwała SN z 28 listopada 2012 r., III CZP 65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57.. Wspomnieć należy art. 8 ustawy z dnia 12 listopada 1994 r. o najmie lokali i dodatkach mieszkaniowychDz.U. nr 105, poz. 509 ze zm., przewidujący, że w razie śmierci najemcy w stosunek najmu lokalu wstępowali jego zstępni, wstępni, pełnoletnie rodzeństwo oraz osoba, która pozostawała z nim we wspólnym pożyciu małżeńskim. Przepis regulujący wstąpienie w stosunek najmu lokalu mieszkalnego przybrał tu kształt najbardziej zbliżony do regulacji sprzed II wojny światowej, różnił się jedynie objęciem swoim zakresem także konkubiny albo konkubenta, którzy nie mieszczą się w kręgu spadkobierców ustawowych. Pominięcie tego dookreślenia wspólnego pożycia do wyłącznie małżeńskiego w kolejnym uregulowaniuWprowadzonym przez ustawę z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. z 2001 r. nr 71, poz. 733) (dalej wskazywana jako obowiązująca ustawa lokalowa), art. 691 k.c. dało podstawę do sformułowania pytania: „jeżeli nie małżeńskie, to jakie?”. Znalazło się liczne grono takich, którzy uznali, że pożycie, skoro nie małżeńskie, to musi być pożyciem w postaci nieznanych polskiemu prawu ani w sensie pozytywnym, ani też negatywnym związków homoseksualnychE. Bończak-Kucharczyk, Ochrona praw lokatorów i najem lokali mieszkalnych. Komentarz, Warszawa 2011, s. 187. . Otóż wspólne pożycie może być zarówno „małżeńskim”, tj. między osobami różnych płci, traktującymi się wzajemnie tak, jak byliby małżonkami, jak też analogiczne do pożycia między rodzicami a dziećmi, czy też między rodzeństwem albo osobami o innym stopniu pokrewieństwa albo powinowactwa. By służyć przykładem, podam relacje, które tworzą się na skutek przyjęcia dziecka do rodziny zastępczej. Niejednokrotnie dziecko takie przebywa w rodzinie zastępczej tak długi okres, że powstają relacje analogiczne do autentycznych relacji między rodzicami a dziećmi. Bywa, że owi rodzice zastępczy posiadają dzieci własne, między którymi i przyjętymi na wychowanie rodzą się więzi analogiczne do tych istniejących między rodzeństwem. Otóż wspólne pożycie, o którym mowa w art. 691 § 1 k.c., to prócz takiego jak małżeńskie, tj. prowadzonego między konkubentami, także pożycie takie jak między rodzicem a dzieckiem, czy też analogiczne do więzi duchowych i emocjonalnych, a niekiedy i gospodarczych, istniejących pomiędzy rodzeństwemKu takiemu stanowisku skłania się SN w orzecznictwie karnym, przyznając status osoby najbliższej wychowankowi z rodziny zastępczej w sprawie przeciwko rodzicowi zastępczemu, w: wyrok SN z 21 marca 2013 r., III KK 268/12, Legalis. Cyt. za: D. Gruszecka, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2015, s. 426. . Wspólne pożycie dwóch osób zachodzi wtedy, kiedy ich „centra życiowe” mieszczą się pod jednym dachem i jest to powszechnie uznawane. Nie może to być pożycie w układach personalnych nieanalogicznych do żadnych układów prawnie uznawanych, a będących w sprzeczności z heteroseksualną naturą człowieka. Oczywiście orzecznictwo cywilne nie uznaje takiej rozszerzającej wykładni pojęcia osoby pozostającej we wspólnym pożyciu, odmawiając jego istnienia np. między wnukiem a dziadkamiZob. przypis 9..

Stojąc na stanowisku zamkniętego kręgu uprawnionych do wstąpienia w stosunek najmu, ustawodawca przewidział swego rodzaju wyjście awaryjne na wypadek sytuacji spornych. Przewidział art. 21 ust. 3 obowiązującej ustawy lokalowejUstawa wymieniona w przypisie 18., zgodnie z którym rady gmin, określając zasady wynajmowania lokali wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu gminy, powinny określać m.in. „zasady postępowania w stosunku do osób, które pozostały w lokalu opuszczonym przez najemcę lub w lokalu, w którego najem nie wstąpiły po śmierci najemcy”. Według mojej wiedzy i doświadczenia z prac Rady Miejskiej w Łodzi gminy to czyniąPor. Uchwałę Nr LXXV/1765/02 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 6 marca 2002 r. w sprawie zasad wynajmowania lokali wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu Gminy Łódź. § 16. 1. W przypadku opuszczenia przez najemcę lokalu mieszkalnego lub w razie śmierci najemcy i pozostawienia w lokalu osób zamieszkujących faktycznie wspólnie z najemcą do czasu ustania stosunku najmu, umowa najmu może być zawarta z pełnoletnimi: 1) wstępnymi, zstępnymi, 2) rodzeństwem, 3) osobami przyjętymi na podstawie orzeczenia sądu, 4) osobami uprawnionymi do zamieszkania na mocy skierowania, 5) powinowatymi (synowa, zięć), 6) dziećmi współmałżonka, o ile osoby wymienione w pkt 1–6 lub ich współmałżonkowie, w chwili ustania stosunku najmu nie posiadali i nie posiadają tytułu prawnego do innego lokalu. 2. Dopuszcza się możliwość zawarcia umowy najmu z innymi osobami niż wymienione w ust. 1 pkt 1–6, zameldowanymi w lokalu na pobyt stały i zamieszkującymi wspólnie z najemcą przez okres co najmniej 5 lat, do chwili ustania stosunku najmu w lokalach zajmowanych dotychczas przez najemcę, o ile osoby te lub ich współmałżonkowie nie posiadały i nie posiadają tytułu prawnego do innego lokalu mieszkalnego. .

Koniec dygresji cywilistycznej, ku której skłoniły mnie dywagacje zawarte w uzasadnieniu glosowanej uchwały oraz w literaturze karnistycznej, i powrót na łono prawa karnego, a dokładnie do art. 115 § 11 k.k., zgodnie z którym osobą najbliższą jest małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu.

Glosowana uchwała jest odpowiedzią na następujące pytania Pierwszego Prezesa SN:

1. „Czy odmienność płci jest warunkiem pozostawania we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k.?”
2. „Jakiego rodzaju więzi charakteryzują stan wspólnego pożycia w rozumieniu art. 115 § 11 k.k.?”

Teza uchwały głosi: „odmienność płci osób pozostających we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k. w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostających w takiej relacji”. Innymi słowy, osobą najbliższą w rozumieniu ustawowej definicji zawartej w art. 115 § 11 k.k. może być także osoba tej samej płci, niebędącą krewną ani powinowatą, którą łączą z inną osobą jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Z tezą tą można by się zgodzić w kontekście powyższych, cywilistycznych rozważań, gdyby nie to, że SN brak odmienności płci wiąże nieuchronnie z koniecznością tworzenia przez uznanych za najbliższych związku homoseksualnego. Dalej SN twierdzi, że „zawarty w art. 115 § 11 k.k. zwrot «osoba pozostająca we wspólnym pożyciu» określa osobę, która pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej relacji, tj. «pozostawania we wspólnym pożyciu», jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony”. Wszystko dobrze, tylko uchwala nie wyjaśnia, którego rodzaju więzi, z wymienionej triady, absencja jest dopuszczalna i z jakiego powodu. Odbiorcom uchwały pozostaje brnąć w domysłach i wskazać tzw. więź fizyczną, co dokładniej oznacza obcowanie płciowe albo co najmniej potencjalną możliwość jego dokonywania. W braku zaś takiej możliwości wspólne wykonywanie innych, tj. niekoitalnych, czynności seksualnych. Lektura uzasadnienia glosowanej uchwały „siódemki” skłania mnie do spostrzeżenia, że SN a priori wykluczył możliwość wzajemnego wykonywania czynności seksualnych innych niż obcowanie płciowe przez partnerów jednopłciowych, co chyba jednak jest poglądem błędnym. O seksie contra naturam, obejmującym m.in cielesne współżycie homoseksualne, wspominał jeszcze J. MakarewiczJ. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 483. .

Karnistyczne znaczenie glosowanej uchwały jest zarówno materialnoprawne, jak i formalnoprawne. „Osoba najbliższa” pojawia się jako znamię osoby, ku której skierowane jest działanie podmiotu przestępstwa w kilku przypadkach, głównie przestępstw przeciwko rodzinie. Znacznie częściej jednak jako czynnik wyznaczający „gorszy”, bo wnioskowy tryb ścigania sprawcy przestępstwa. Kilka uwag na ten temat. Swego czasu, w związku z przekształceniem trybu ścigania przestępstw seksualnych z wnioskowego na publiczny, jako argument podawano właśnie „gorszy”, „słabszy” rodzaj ścigania, jakim jest ściganie wnioskowe. Podawano drugą po samym czynie traumę, jaką miałaby być „trauma” wynikająca z konieczności wnioskowania o ściganie. Z argumentacją tą nie do końca się zgadzam, uważając, że złożenie wniosku o ściganie jest prawem pokrzywdzonego, a nie złem powodującym jakąś „traumę”. Odłożywszy na bok swoje poglądy, wejdę w poglądy „genderystek/-ów”, któr(e)zy przeforsowali zmianę trybu ścigania przestępstw o charakterze seksualnym. Zaliczenie do kręgu osób najbliższych także tych, którzy pozostają w „the same-sex unions” procesowo skutkuje tym, że osoby te narażone zostają na „traumę” składania wniosku o ściganie w wypadku szeregu przestępstw przeciwko mieniu, popełnionych przeciwko osobie najbliższej, których mogą stać się ofiarami. To z pewnością słaba strona glosowanej uchwały, o ile stałaby się źródłem obowiązującego prawa, i jej konsekwencją jest ściągnięcie na pokrzywdzonych „traumy” analogicznej do tej, na którą narażone były w przeszłości ofiary przestępstw seksualnych. Najpierw trauma utraty mienia, a po niej trauma składania wniosku o ściganie. Zatem jednym traumę zlikwidowano, innym traumę dodano.

Innym, procesowym znaczeniem uchwały jest, rzecz jasna, jej znaczenie na tle treści art. 182 § 1 k.p.k. we wszczętym postępowaniu dla praw świadka, jakim jest osoba pozostająca w „związku jednopłciowym”. Dotychczas piśmiennictwo jednoznacznie wskazywało, że osoby pozostające w the same sex unions nie mieszczą się w pojęciu konkubinatuK. T. Boratyńska, (w:) A Sakowicz (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. 6, Warszawa 2015, s. 451; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 1011. . Osobie takiej, w następstwie glosowanej uchwały, przyznane zostało prawo odmowy składania zeznań. De lege lata prawo karne procesowe, stanowiąc o osobach, którym prawo odmowy zeznań przysługuje, nie wymieniając, jak w art. 104 k.p.k. z 1928 r. w sposób wyczerpujący i zamknięty konkretnych osób, posługuje się materialnoprawną definicją osoby najbliższej. Nie przywołano w tym miejscu art. 115 § 11 k.k. dla sprecyzowania, jak tę klauzulę ogólną należy rozumieć. W zasadzie stosującym prawo pozostaje jedynie domysł, że ustawodawca miał na myśli osobę najbliższą według definicji zawartej w prawie materialnym, a nie w jakimkolwiek rozumieniu. Wadą tego rozwiązania jest to, że definicja osoby najbliższej zawarta w art. 115 § 11 k.k. jest definicją „otwartą”, a to za sprawą wtrącenia in fine „osoby pozostającej we wspólnym pożyciu”. Zamkniętemu kręgowi desygnatów tej definicjiZa takim opowiada się D. Gruszecka, (w:) Kodeks, Warszawa 2015, s. 425. „Powyższy katalog (tj. zawarty w art. 115 § 11 k.k.) ma charakter zamknięty, zatem nie jest możliwe obejmowanie zakresem omawianej definicji innych kategorii osób”. przeczy po prostu to, że na dobrą sprawę niejasny jest podkrąg osób wchodzących w skład pojęcia „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu”. Tę cechę definicji orzecznictwo postanowiło wykorzystać w tym kierunku, by przyznać prawo do odmowy składania zeznań osobie pozostającej w nieznanym polskiemu prawu ani w sensie pozytywnym, ani też negatywnym, związku homoseksualnym. Takie „rozciąganie” definicji osoby najbliższej o partnera homoseksualnego nie wydaje się właściwe, aczkolwiek silne są pokusy we współczesnym orzecznictwie, by to „rozciąganie” miało miejsceT. Grzegorczyk, Kodeks, s. 632. . Ot, chociażby rodzic zastępczy, ewentualnie wychowanek z rodziny zastępczejSłusznie wskazał to SN w wyroku z 21 marca 2013 r., III KK 268/12, https://mojepanstwo.pl/dane/sn_orzeczenia/ 16927,iii-kk-268-12 mógłby znajdować się wśród osób najbliższych wg kodeksowej definicji. Czy definicję tę można pomimo to w jakiś sposób „domknąć”? Próba uczynienia tego przez ograniczenie pojęcia wspólnego pożycia do trwałego związku mężczyzny i kobiety, którzy prowadzą wspólne gospodarstwo domowe i utrzymują stosunki właściwe małżonkom (obcowanie płciowe i inne czynności seksualne), bez nadania im formy prawnej, tj. wyłącznie do konkubinatu, nie wydaje się właściwaK. T. Boratyńska, (w:) Kodeks, s. 451. . Otóż pojęcie „wspólne pożycie” należałoby ograniczyć nie tylko do wspólnego pożycia analogicznego do małżeńskiego, ale ponadto do pożycia analogicznego do tego, jakie istnieje w formie relacji oskarżonego z innymi niż małżonek osobami wymienionymi w definicji ustawowej. Byłoby to zatem pożycie takie jak z małżonkiem, ale także takie jak ze wstępnym, zstępnym, rodzeństwem, powinowatym w tej samej linii lub stopniu, osobą pozostającą w stosunku przysposobienia oraz jej małżonkiem, słowem rodzina de facto, choć nie de iure. Zatem w drodze zastosowania uprawnionej analogii iuris, co do „osoby pozostającej we wspólnym pożyciu” ustawowa definicja osoby najbliższej zyskałaby cechy zamkniętej. Chodzi o osoby, które razem żyją, tj. mieszkają razem, razem spędzają czas i choć nie są we wskazanym w definicji stosunku małżeństwa, pokrewieństwa, powinowactwa, przysposobienia, to traktują siebie nawzajem, jakby w takim stosunku prawnym były. Nie należy definicji tej poszerzać o stosunki nieznane polskiemu prawu, takie jak małżeństwo homoseksualne czy też the same sex union, bo osoby tej samej płci nie mogą postrzegać siebie tak jak osoby płci przeciwnej. Uchwała miałaby sens, gdyby związki partnerskie jednopłciowe były bytem prawnym i wówczas siłą rzeczy osoby, które taki związek zawarły, musiałyby wchodzić do desygnatów definicji osoby najbliższej. Pozostałyby ponadto osoby tej samej płci, które związku partnerskiego formalnie nie zawarły, a pomimo to żyją i traktują się tak, jakby taki związek zawarły.

Jeżeli zatem istotnie w procesie osoby tak związane z oskarżonym miałyby świadczyć, to zawsze mogłyby ubiegać się o zwolnienie z przesłuchania w trybie art. 185 k.p.k. Jest to, co prawda, zwolnienie względnie fakultatywne, ale nie przypuszczam, żeby homoseksuali(stce)ście deklarującemu związanie się życiowo z oskarżon(ą)ym tej samej płci takiego zwolnienia odmówiono. Organ przesłuchujący, biorąc pod uwagę np. okres bliskiego związania się świadka z oskarżonym, oceni, czy takie zwolnienie należy zastosować, czy też nie, bo cały ten stosunek bliskości mieści się w kategorii konfabulacji wymyślonej ad hoc na potrzeby konkretnego, zawisłego procesu. To względne uprawnienie świadka nie może być nadużywane ze szkodą dla wykrycia prawdy materialnej. Przepis art. 185 k.p.k. daje sądowi dalej idące uprawnienia do badania wiarygodności złożonej przez świadka deklaracji bliskości niż przepis art. 182 § 1 k.p.k., co gwarantuje możliwość dojścia do prawdy obiektywnej. Zdaniem L. Paprzyckiego zwolnienie takie jest obligatoryjne w razie stwierdzenia przez sąd występowania określonych w przepisie przesłanekL. K. Paprzycki, (w:) L. K. Paprzycki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, T. 1. Komentarz do art. 1–424 k.p.k., Warszawa 2013, s. 640.. Zatem skoro można zwolnić od złożenia zeznania lub odpowiedzi na pytania osobę pozostającą z oskarżonym w szczególnie bliskim stosunku osobistym, jeżeli osoba taka wnosi o zwolnienie, to nie należy o takie osoby poszerzać ustawowej definicji osoby najbliższej, której to osobie zwolnienie z zeznań przysługuje ex lege.

A zatem zarówno glosowana uchwała, jak i będąca niejako jej prejudykatem uchwała cywilistyczna, są uchwałami contra legem. Niniejsza uchwała jest zbędna z racji istnienia normy zawartej w art. 185 k.p.k. i z tego tytułu także contra legem, natomiast uchwała cywilistyczna pozostaje w sprzeczności z normą wynikającą z art. 21 ust. 3 obowiązującej ustawy lokalowej. Zwracano uwagę w piśmiennictwie prawniczym, że uchwała cywilistyczna kuchennymi drzwiami wprowadzała do polskiego prawa „związki partnerskie homoseksualne”R. Cebula, Przejęcie przez homoseksualnego partnera prawa do najmu mieszkania, „Monitor Prawniczy” 2013, nr 15, s. 83 i n. . Posunę się dalej i stwierdzę, że wobec zamknięcia wszelkich drzwi związki poszukują okienek, którymi mogłyby wedrzeć się i zadomowić w systemie polskiego prawa. Jak widać, wdzierają się per fas ut nefas. Tymczasem okienkiem umożliwiającym wtargnięcie okazał się Sąd Najwyższy, posuwając się na żądanie homoseksualnego lobby do wykładni contra legem.

De lege ferenda należałoby zastanowić się nad reformą prawa karnego procesowego, by norma art. 182 § 1 k.p.k. wzorem k.p.k. z 1928 r. samodzielnie i w sposób wyczerpujący wskazywała krąg osób uprawnionych do odmowy składania zeznań w sposób niezależny od materialnoprawnej definicji osoby najbliższej zawartej w art. 115 § 11 k.p.k.

Niech będzie moim résumé cywilistycznej części niniejszej glosy mój komentarz do prejudycjalnego orzeczenia SN – z 2012 r. Napisałem wówczas tak: „uchwałę należy uznać jako niebezpieczne upolitycznienie IC SN, a to z uwagi na okoliczność, że kwestia związków partnerskich, a zwłaszcza tej samej płci, jest w Polsce zaledwie przedmiotem ostrej debaty politycznej i społecznej, by nie powiedzieć sporów o ich prawną rację bytu. Toczy się walka polityczna pomiędzy uznającymi same-sex unions, czy nawet same-sex mariages, a przeciwnikami tych związków, jako pozostających w sprzeczności z heteroseksualną naturą człowieka. SN w tej walce powinien pozostać bezstronnym. Dopóki parlament nie uchwali ustaw legalizujących te związki, pojęcie «nieformalne związki partnerskie z osobami tej samej płci» nie ma racji bytu w polskim porządku prawnym. SN, podejmując uchwałę w pewnym zakresie legalizującą te związki, w sposób niedopuszczalny w demokratycznym państwie prawa, gwałcąc zasadę trójpodziału władzy, stał się niejako ustawodawcą. Z tych względów uchwała SN stanowi bardzo niebezpieczny precedens, by dać miejsca na podanie pozaprawnych, ideowych, etyczno-moralnych motywów sporządzenia jej”Zob. przyp. 9. Qu’on ne me soit imputée comme un signe de vanité..

Résumé karnistycznej części niniejszej glosy, ponad to, co wyżej przytoczyłem, jest następujące: do tak zwanego partnera homoseksualnego oskarżonego, występującego w procesie w charakterze świadka, nie ma zastosowania karnoprocesowa norma wynikająca z art. 182 k.p.k. w związku z definicją osoby najbliższej wynikającą z art. 115 § 11 k.k., ale może on ubiegać się o zastosowanie wobec niego dobrodziejstwa wynikającego z normy zawartej w art. 185 k.p.k.