*OSNKW 2016, nr 3, poz. 19.

T eza glosowanej uchwały brzmi:

Zawarty w art. 115 § 11 k.k. zwrot „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” określa osobę, która pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej relacji, tj. „pozostawania we wspólnym pożyciu”, jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony. Odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostające we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 k.k.

1. Glosowana uchwała SN, której doniosłość dla wykładni licznych przepisów prawa karnego materialnego i procesowego jest oczywistaWyrażenie „wspólne pożycie” nie występuje co prawda w wielu przepisach prawa karnego materialnego (zob. art. 115 § 11 k.k.) i procesowego (zob. art. 40 § 1 pkt 2, art. 40 § 2, art. 560 § 1 k.p.k.), jednakże współtworzy ono definicję legalną osoby najbliższej z art. 115 § 11 k.k., a przez to ma istotne znaczenie dla interpretacji licznych regulacji prawa karnego materialnego i procesowego, w których mowa o osobie najbliższej., co do zasady zasługuje na aprobatę. Wyrażone w niej zapatrywania na pojęcie wspólnego pożycia wymagają jednak pewnego doprecyzowania, a także poczynienia kilku krytycznych uwag w odniesieniu do ich uzasadnienia.

2. Z aprobatą należy się odnieść do zdania 1 glosowanej uchwały. SN zasadnie w nim wskazuje trzy fundamentalne kwestie. Po pierwsze, wspólne pożycie jest interpersonalną relacją faktyczną. Po drugie, relacja ta charakteryzuje się występowaniem trzech rodzajów więzi: duchowej, fizycznej oraz gospodarczej. Po trzecie, wspólne pożycie zachodzi wówczas, gdy wskazane więzi istnieją jednocześnie.

Uzasadniając powyższe, SN podkreśla, że ani Kodeks karny, ani Kodeks postępowania karnego nie zawierają definicji legalnej wspólnego pożycia. Odnotowuje również, że w chwili uchwalania tych Kodeksów orzecznictwo i piśmiennictwo nie prezentowało zgodnego stanowiska co do sposobu rozumienia wspólnego pożycia na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r. i Kodeksu postępowania karnego z 1969 r., co wyklucza jego milczące zaaprobowanie przez ustawodawcę w nowym stanie prawnym. Jednocześnie SN zauważa, co niezwykle istotne dla procesu wykładni wspólnego pożycia, że inne wymienione w art. 115 § 11 k.k. pojęcia „są w swoim znaczeniu zakotwiczone w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym”. Przedstawione ustalenia SN są niewątpliwie trafne. W szczególności należy podkreślić, że treść pojęć zamieszczonych w art. 115 § 11 k.k. wynika z prawa rodzinnego. Zatem przepis ten musi być odczytywany z uwzględnieniem aktów prawnych z zakresu tej gałęzi prawa oraz powstałych na ich gruncie wypowiedzi doktryny i judykaturyP. Daniluk, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R. A. Stefański, Warszawa 2015 (wyd. 2 z tego roku), s. 688.. Dotyczy to także zamieszczonego w art. 115 § 11 k.k. wyrażenia „wspólne pożycie”. Nic bowiem nie wskazuje na to, żeby ustawodawca w zakresie tego wyrażenia rezygnował z nawiązania do pojęć i relacji wywodzących się z prawa rodzinnego, nadając mu autonomiczne karnoprawne znaczenieP. Daniluk, Wspólne pożycie jako pojęcie karnoprawne, „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 6, s. 10–11.. W tym kierunku idzie też wykładnia dokonywana przez SN, wyraźnie stwierdzając: „Sposób skonstruowania przepisu art. 115 § 11 k.k., tj. umieszczenie zwrotu «wspólne pożycie» na końcu zdania, nie daje podstaw do uznania, że zwrot ten ma mieć na gruncie prawa karnego autonomiczne – odrębne od tego w k.r.o. – pojęcie”.

SN trafnie dostrzega, że Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie zawiera definicji legalnej wspólnego pożycia, jednakże operuje tym pojęciem w swoich przepisach. Są to art. 16, art. 23, art. 28 § 1 i 2, art. 29 k.r.o. Nie budzi również wątpliwości ustalenie SN, że na gruncie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego – zarówno w chwili uchwalania Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego, jak i obecnie – dominował i dominuje pogląd, zgodnie z którym wspólne pożycie charakteryzuje się występowaniem trzech rodzajów więzi: duchowej, fizycznej i gospodarczej. Jednocześnie jednak SN dostrzegł, że ta zgodność w pojmowaniu wspólnego pożycia nie dotyczy jednej sytuacji. Mianowicie na płaszczyźnie art. 16 k.r.o. zwrot ten rozumiany jest inaczej, „jako samo współżycie płciowe albo sama wspólnota gospodarstwa domowego”. To spostrzeżenie doprowadziło SN do wniosku o niemożności poprzestania, przy interpretacji wspólnego pożycia w ujęciu art. 115 § 11 k.k., na odwołaniu się do znaczenia tego zwrotu na gruncie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a zwłaszcza jego art. 23. Nie mamy tu wszak do czynienia – w ocenie SN – z jednolitym i konsekwentnym rozumieniem wyrażenia „wspólne pożycie”. SN nie wykluczył przy tym wpływu dominującego w prawie rodzinnym postrzegania wspólnego pożycia na „końcowy rezultat procesu odkodowania znaczenia tego zwrotu ujętego w art. 115 § 11 k.k.”, jednakże zastrzegł, że wymaga to wcześniejszego wykorzystania „dyrektyw języka ogólnego”, a także – w dalszej kolejności – „reguł wykładni systemowej oraz funkcjonalnej”.

Przedstawiony powyżej sposób podejścia SN do wykorzystania w procesie interpretacji pojęcia wspólnego pożycia z art. 115 § 11 k.k. dorobku doktryny i judykatury z zakresu prawa rodzinnego może wzbudzać zastrzeżenia. Nie wydaje się bowiem zasadne pomniejszanie jego znaczenia z uwagi na specyfikę wykładni art. 16 k.r.o. Wymaga podkreślenia, że podstawowym przepisem, na bazie którego ukształtowało się rozumienie wspólnego pożycia w prawie rodzinnym, jest art. 23 k.r.o. Przy interpretacji tego przepisu zgodnie przyjmuje się, że wspólne pożycie oznacza jednoczesne występowanie trzech rodzajów więzi: duchowej, fizycznej i gospodarczejZob. tamże, s. 12 i obszernie przywołane tam piśmiennictwo oraz orzecznictwo z zakresu prawa rodzinnego.. Warto jednocześnie pamiętać o genezie takiej wykładni, którą należy wiązać z uchwałą całej Izby Cywilnej SN z 28 maja 1955 r.I CO 5/55, OSNCK 1955, nr 3, poz. 46. Zapadła ona jeszcze na gruncie art. 29 ustawy z dnia 27 czerwca 1950 r. – Kodeks rodzinnyDz.U. nr 34, poz. 308 ze zm. jako wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie stosowania tego przepisu. We wskazanej uchwale w odniesieniu do pożycia małżeńskiego stwierdzono, że wyraża się ono „w szczególnego rodzaju wspólnocie duchowej, fizycznej i gospodarczej”.

Takie rozumienie wspólnego pożycia obowiązuje także na płaszczyźnie art. 28 § 1 i 2 oraz art. 29 k.r.o.Zob. np. W. Borysiak, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. J. Wierciński, Warszawa 2014, s. 264, 286–287; J. Gajda, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2015, s. 223, 230–231; K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 137, 143; T. Sokołowski, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, Warszawa 2013, s. 106, 113. Wyraźnie inaczej M. Sychowicz, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2011, s. 165, który przyjmuje, że wspólne pożycie w rozumieniu art. 28 § 1 k.r.o. „to przede wszystkim wspólność gospodarcza małżonków; pozostałe więzi nie muszą między małżonkami zachodzić”. Co więcej, jest ono przyjmowane również w innych gałęziach prawa niż prawo rodzinne. Mowa tu w szczególności o prawie cywilnym i prawie administracyjnym. Przykładowo można wskazać art. 691 § 1 k.c., normujący wstąpienie w stosunek najmu lokalu mieszkalnego, w razie śmierci najemcy, m.in. osoby, która pozostawała z najemcą faktycznie we wspólnym pożyciu. Ta relacja interpretowana jest poprzez nawiązanie do wskazanego powyżej i uznanego za ugruntowane znaczenia, co pozwala przyjąć, że wspólne pożycie, o którym mowa w art. 691 § 1 k.c., to więź uczuciowa (emocjonalna), fizyczna (cielesna) i gospodarczaZob. np. uchwałę SN z 28 listopada 2012 r., III CZP 65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, s. 418–419; M. Nazar, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2014, s. 1000.. Jako kolejny przykład można wskazać art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościamiTekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 1774 ze zm., definiujący pojęcie osoby bliskiej i zaliczający do tej kategorii m.in. osobę, która pozostaje ze zbywcą faktycznie we wspólnym pożyciu. Owo wspólne pożycie wykładane jest w nawiązaniu do relacji zachodzących między małżonkami, przez wskazanie więzi: emocjonalnej, fizycznej i gospodarczejZob. np. G. Matusik, (w:) Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, red. S. Kalus, Warszawa 2012, s. 47 i przywołana tam literatura.. Jeszcze innym przykładem może być art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw PacjentaTekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 186 ze zm., gdzie zamieszczono definicję legalną osoby bliskiej. Zgodnie z nią osobą bliską jest m.in. osoba pozostająca we wspólnym pożyciu, co interpretowane jest jako relacja charakteryzująca się występowaniem więzi emocjonalnej, cielesnej i gospodarczejZob. A. Augustynowicz, A. Budziszewska-Makulska, Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Warszawa 2010, s. 18; a także np. K. Bączyk-Rozwadowska, Prawo pacjenta do informacji według przepisów polskiego prawa medycznego, „Studia Iuridica Toruniensia” 2011, t. IX, s. 69.. W końcu, tytułem dalszej egzemplifikacji, można też zwrócić uwagę na art. 160 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymiTekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1636., gdzie również jest mowa o osobie pozostającej faktycznie we wspólnym pożyciu, a pojęcie to wykładane jest poprzez wskazanie więzi: duchowej, fizycznej i gospodarczejZob. M. Glicz, (w:) Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, red. M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda, Warszawa 2014, s. 1273..

Na tym tle sposób wykładania wspólnego pożycia w ujęciu art. 16 k.r.o. jawi się jako wyjątek, odstępstwo od reguły. Trzeba przy tym zaznaczyć, że ta specyficzna wykładnia wynika ze szczególnej funkcji tego przepisu, jaką jest utrzymanie małżeństwa w mocy i doprowadzenie do jego ewentualnej konwalidacjiW. Borysiak, (w:) Kodeks, s. 174.. Między innymi z tego też powodu interpretacja art. 16 k.r.o. i użytego w nim pojęcia wspólnego pożycia jest silnie determinowana regułą favor matrimonii.Zob. tamże, s. 181; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2015, s. 187. Kierująca się nią doktryna prawa rodzinnego stara się odczytywać wspólne pożycie w taki sposób, aby zachować ważność małżeństwa. A skoro, w myśl zdania 2 art. 16 k.r.o., nie można żądać unieważnienia małżeństwa, jeżeli małżonkowie podjęli wspólne pożycie, to przyjmuje się jego szerokie rozumienie, niewymagające wystąpienia wszystkich trzech rodzajów więzi (duchowej, fizycznej i gospodarczej). Przykładowo stwierdza się, że dla zaistnienia wspólnego pożycia „wystarczy spełnienie choćby jednego z elementów wspólnego pożycia (np. fizycznego)”K. Piasecki, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2011, s. 129., nie musi mieć miejsca pełna życiowa wspólnota małżeńska, a wystarczy „podjęcie chociażby stosunków seksualnych”A. Zielonacki, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, Warszawa 2013, s. 76. bądź – jak stwierdza inny autor – „np. samo współżycie płciowe albo – jak się zdaje – sama wspólnota gospodarstwa domowego”Z. Wiszniewski, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. B. Dobrzański, J. Ignatowicz, Warszawa 1975, s. 60.. Warto przy tym zaznaczyć, że w ramach takiej wykładni wspólnego pożycia z art. 16 k.r.o. dostrzega się zazwyczaj, że pojęcie to ma w prawie rodzinnym swoje zasadnicze znaczenie, które opiera się na jednoczesnym występowaniu więzi duchowej, fizycznej i gospodarczej. Tym samym specyficzna wykładnia wspólnego pożycia w rozumieniu art. 16 k.r.o. ma miejsce przy pełnej świadomości tego, że czyni się w ten sposób odstępstwo od takiego znaczenia, które obowiązuje w systemie prawa rodzinnego.

Przedstawiony powyżej stan rzeczy wiedzie do wniosku, że specyficzna wykładnia art. 16 k.r.o. nie może podważać twierdzenia, iż wspólne pożycie w ujęciu prawa rodzinnego oznacza jednoczesne występowanie trzech rodzajów więzi: duchowej, fizycznej i gospodarczej. Inne rozumienie wspólnego pożycia, właściwe wyłącznie dla art. 16 k.r.o., jest tylko wyjątkiem potwierdzającym regułę.

W sposób uprawniony można zatem przyjąć, że wieloletnie dociekania judykatury i doktryny z zakresu prawa rodzinnego, prowadzone głównie na płaszczyźnie art. 23 k.r.o., doprowadziły do wypracowania zgodnego i utrwalonego rozumienia wspólnego pożycia, które opiera się na jednoczesnym występowaniu trzech rodzajów więzi: duchowej, fizycznej i gospodarczej. Takie rozumienie tego pojęcia, charakterystyczne dla gałęzi prawa, do której – jak już wskazano – art. 115 § 11 k.k. nawiązuje, nie mogło umknąć ustawodawcy (jako podmiotowi racjonalnemu), w tym podczas tworzenia Kodeksu karnego z 1997 r. i Kodeksu postępowania karnego z 1997 r. oraz umieszczania w nich wyrażenia „wspólne pożycie”. Wszystko wskazuje na to, że ustawodawca, odwołując się w art. 115 § 11 k.k. do pojęć i relacji wywodzących się z prawa rodzinnego, zdecydował się przejąć pochodzące stamtąd znaczenie wspólnego pożycia do prawa karnegoP. Daniluk, Wspólne, s. 11–12, 13–14..

W związku z tym, że pojęcie wspólnego pożycia ma swoje ustalone znaczenie w języku prawniczym z zakresu prawa rodzinnego, które to znaczenie jest aktualne także na gruncie karnoprawnym, nie ma podstaw do wykładania tego pojęcia, jak czyni to SN w glosowanej uchwale, poprzez odwoływanie się do języka powszechnego. Zgodnie bowiem z uznanymi zasadami wykładni, gdy nie istnieje definicja legalna danego pojęcia, należy w pierwszej kolejności sprawdzić, czy owo pojęcie ma swoje ustalone znaczenie w języku prawniczym, gdyż w sytuacji istnienia takiego ustalonego znaczenia trzeba przyjąć, że ma ono pierwszeństwo przed znaczeniem wynikającym z języka powszechnegoZob. np. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 99; M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2006, s. 332–333.. Inną sprawą jest jeszcze to, że język powszechny nie daje jednoznacznych wskazań, gdy idzie o rozumienie wspólnego pożyciaZob. P. Daniluk, Wspólne, s. 25..

3. Doprecyzowania wymaga zdanie 2 glosowanej uchwały. Sugeruje ono bowiem, że wspólne pożycie może istnieć w sytuacji niewystępowania z powodów obiektywnie usprawiedliwionych którejkolwiek z tworzących je więzi. Takiemu odczytaniu zdania 2 glosowanej uchwały nie sprzeciwia się jej uzasadnienie, gdzie stwierdza się ogólnie, że co do zasady więzi duchowa, fizyczna i gospodarcza powinny występować jednocześnie, ale „brak określonych więzi, jeśli taka sytuacja jest usprawiedliwiona, nie może dowodzić (…) nieistnienia wspólnego pożycia”. Jedynie na zasadzie egzemplifikacji SN wskazuje brak więzi fizycznej i gospodarczej.

W związku z powyższym należy podkreślić, że mimo to, iż wspólne pożycie zachodzi wówczas, gdy wskazane więzi istnieją jednocześnie, usprawiedliwiony brak niektórych z nich, w pewnych okolicznościach, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu wspólnego pożycia. Jednakże nie dotyczy to więzi duchowej, której istnienie jest warunkiem koniecznym wspólnego pożycia, bez którego w żadnych okolicznościach nie będzie można mówić o tej relacji. Więź ta jest bazą, punktem wyjścia dla pozostałych więzi współtworzących wspólne pożycie.Zob. np. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki udzielenia rozwodu, Poznań 1980, s. 19.Jej brak zawsze będzie więc oznaczał brak wspólnego pożycia. Stwierdzeniu wspólnego pożycia nie będzie stał na przeszkodzie wyłącznie usprawiedliwiony brak więzi fizycznej lub gospodarczejZob. P. Daniluk, Wspólne, s. 18–19..

4. SN, charakteryzując w glosowanej uchwale wspólne pożycie w rozumieniu art. 115 § 11 k.k., nie wskazał na jego trwałość. Uczynił to jednak w uzasadnieniu uchwały, wywodząc m.in., że „z woli ustawodawcy osoby, które są połączone więzami duchowymi, fizycznymi oraz gospodarczymi – także gdy nie są w związku małżeńskim – są dla siebie «osobami najbliższymi», tak jak małżonkowie, czy krewni lub powinowaci. Bycie osobą najbliższą w takim układzie faktycznym musi się wiązać z określonym stopniem stabilizacji (trwałości) tych relacji, a nie ich okazjonalnością czy przypadkowością, bądź też ich zawiązaniem tylko w celach procesowych (…). Wydaje się, że właśnie istotą ustalenia istnienia wspólnego pożycia musi być wykazanie, iż te więzi trwały i trwają w określonym czasie, który wykluczy ich okazjonalność lub przypadkowość”.

Uznawanie trwałości za konstytutywną cechę wspólnego pożycia należy zakwestionować. Trwałość związku, będąca w polskim prawie cechą charakteryzującą wyłącznie małżeństwo, polega bowiem na tym, że z założenia ma on charakter dozgonny, a więc zawierany jest na czas życia partnerów i istnieje do chwili śmierci jednego z nich. Przy czym nie oznacza to nierozerwalności, tj. wyłączenia możliwości wcześniejszego rozwiązania związku. Możliwość taka zachodzi, ale jedynie w określonych przez prawo sytuacjach wyjątkowych, gdy związek stanie się martwy (przestanie funkcjonować). Rozwiązanie trwałego związku to ultima ratio i jako takie podlega ono licznym prawnym ograniczeniom o różnym charakterze. Podstawowym ograniczeniem jest to, że o rozwiązaniu trwałego związku nie mogą decydować tworzący go partnerzy, a jedynie sądZob. np. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2005, s. 79–80; M. Andrzejewski, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2006, s. 91–92; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2009, s. 25–26.. Tymczasem rozwiązanie wspólnego pożycia nie jest w żaden sposób limitowane prawnie. Oczywiste jest, że związek ten – w przeciwieństwie do małżeństwa – może być w każdej chwili zerwany przez któregokolwiek z partnerów i z jakiegokolwiek powodu, choćby nawet najbardziej błahegoPor. np. A. Zieliński, Zarys instytucji konkubinatu, „Palestra” 1983, nr 12, s. 12; A. Szlęzak, Glosa do wyroku SN z 31 marca 1988 r., I KR 50/88, OSPiKA 1989, nr 4, s. 206–207; M. Nazar, (w:) System, s. 990–991..

Zakończenie wspólnego pożycia pozostawione jest więc do swobodnego uznania każdego z partnerów. Dlatego też zamiast doszukiwać się we wspólnym pożyciu cechy trwałości, która jest sprzeczna z istotą tej relacji, nacisk należy położyć na problem istnienia między partnerami więzi duchowej, fizycznej i gospodarczej. Niewątpliwie bowiem związek charakteryzujący się jednoczesnym występowaniem tych więzi nie może być związkiem okazjonalnym czy też doraźnym (np. stworzonym wyłącznie po to, aby móc odmówić zeznań w trybie art. 182 § 1 k.p.k.), bądź opartym tylko na przelotnej znajomości lub zaspokajaniu popędu seksualnegoP. Daniluk, Wspólne, s. 19–20..

5. Na aprobatę zasługuje zdanie 3 glosowanej uchwały. Wiele przemawia za uznaniem, że wspólnym pożyciem w rozumieniu art. 115 § 11 k.k. jest związek charakteryzujący się jednoczesnym występowaniem więzi duchowej, fizycznej i gospodarczej, bez względu na to, czy tworzą go kobieta i mężczyzna, czy też osoby tej samej płciSzerzej na ten temat tamże, s. 20–23.. W szczególności SN zasadnie zauważa, że art. 115 § 11 k.k. (podobnie jak inne przepisy karne, w których mowa o wspólnym pożyciu) nie dookreśla wspólnego pożycia pod względem płci osób tworzących taką relację. To zaś pozwala odwołać się do reguły wykładni językowej wyrażonej w paremii lege non dis­tinguente nec nostrum est distinguere i stwierdzić, że z pojęcia wspólnego pożycia nie można wyłączać – w drodze zabiegów interpretacyjnych – związków homoseksualnych. Można do tego dodać, co również czyni SN, że gdyby ustawodawca chciał zawęzić pojęcie wspólnego pożycia tylko do relacji heteroseksualnej, to nie stanowiłby ogólnie o wspólnym pożyciu, lecz stosownie dookreśliłby owo wyrażenie, stanowiąc np. o faktycznym wspólnym pożyciu małżeńskim lub faktycznej wspólnocie małżeńskiej. Takie dookreślenia funkcjonują lub funkcjonowały w polskim prawie, były również rozważane w pracach legislacyjnych nad kodeksami karnymiZob. tamże, s. 21–22..

Trafna jest również argumentacja SN odwołująca się do unormowań konstytucyjnych. W tym zakresie należy wyeksponować dwie okoliczności. Po pierwsze, uznaniu, że pojęcie wspólnego pożycia obejmuje również związki homoseksualne, nie sprzeciwia się art. 18 Konstytucji. Po drugie, interpretacja zawężająca rozumienie wspólnego pożycia do relacji heteroseksualnych może rodzić problem na płaszczyźnie art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji. Konsekwencją takiej interpretacji jest bowiem pozbawienie partnerów homoseksualnych, połączonych więzią duchową, fizyczną i gospodarczą, uprawnień wynikających z pozostawania we wspólnym pożyciu i bycia wobec siebie osobami najbliższymi (np. prawa do odmowy zeznań z art. 182 § 1 k.p.k., gdy świadkiem jest jeden z tych partnerów, a oskarżonym – drugi). To zaś stawia ich, w sposób nieuzasadniony, w gorszym położeniu prawnym niż połączonych takimi samymi więziami partnerów heteroseksualnychZob. tamże, s. 20–21, 22–23..