1. Komentatorzy często określają przewidziane przez Kodeks postępowania karnego ograniczenie liczby obrońców, z których pomocy może korzystać oskarżony, do trzech (art. 77 k.p.k.) mianem „tradycji” polskiego procesu karnego. Jeżeli jednak tradycję rozumieć jako zjawisko czy zasadę od dawna i w jednolity sposób przyjętą (kładąc silny nacisk zarówno na dawność danego zjawiska, jak i na jego stałość), to określenie to ma niewiele wspólnego z rzeczywistością. Wyjaśnienie sprawy wymaga jednak szczegółowego prześledzenia genezy tej interesującej instytucji procesowej.

2. Napisać, że kwestia ograniczenia w naszym procesie karnym liczby obrońców do trzech „ginie w pomroce dziejów”, byłoby rzeczą dość ryzykowną. Raz, że byłoby to pretensjonalne, dwa – mogłoby łatwo narazić autora na zarzut merytorycznej nietrafności. Przecież sprawa dotyczy zaledwie okresu międzywojennego i prac nad pierwszą nowożytną polską ustawą postępowania karnego. Prac, o czym warto pamiętać (szczególnie gdy się spojrzy na nowsze przedsięwzięcia kodyfikacyjne), niezwykle pieczołowicie dokumentowanych.

Tak oto pisał o tej sprawie Aleksander Mogilnicki (1938 r.), aktywny uczestnik prac kodyfikacyjnych nad Kodeksem z 1928 r.: „Podczas opracowywania projektu obowiązującego obecnie k.p.k. [z 1928 r. – przyp. A. B.], na jednym z posiedzeń Komisji Kodyfikacyjnej, jeden z jej członków, nie pamiętam już dzisiaj, kto, poruszył tę kwestię, nawet bez zgłoszenia formalnego wniosku, raczej w formie zapytania, czy nie należałoby takiego ograniczenia wprowadzić. Wszyscy obecni jednomyślnie uznali, że to nie jest celowe i do tej kwestii więcej już nie wracano”. Trzeba przyznać, że z tej wypowiedzi wytrawnego przedstawiciela praktyki (krótkiej, ale niestety jedynej, którą dysponujemy w sprawie zagadnienia ewentualnego ograniczenia liczby obrońców w procesie karnym  w toku prac kodyfikacyjnych) przebija dość wyraźnie lekceważenie kodyfikatorów zagadnienia liczby obrońców, którzy mogą reprezentować oskarżonego i limitowania tej liczby. Jak widać problem uznano za tak błahy (ale jednocześnie chyba oczywisty), że nawet niezasługujący na nadanie mu – skromnej przecież – szaty „formalnego wniosku”. Nie będzie więc większej przesady w stwierdzeniu, że zagadnienie liczby działających w postępowaniu obrońców na etapie prac nad Kodeksem z 1928 r. po prostu zapoznano, najwidoczniej uznając, że sprawa jest jasna i że nie ma i nie może mieć większego znaczenia praktycznego. Słuszność tego jednomyślnego zapatrywania kodyfikatorów miała jednak w krótkim okresie bezwzględnie zweryfikować sama praktyka.

Nie minęło bowiem dziesięć lat od wejścia w życie Kodeksu postępowania karnego z 1928 r., gdy ustawodawca wprowadził istotne zmiany do ustawy procesowej, w tym modyfikację przepisu o korzystaniu z pomocy obrońcy. Dekret Prezydenta RP z 21 listopada 1938 r. o usprawnieniu postępowania sądowego (Dz.U. nr 89, poz. 609) dodał do tekstu art. 84 k.p.k. z 1928 r. („Oskarżony ma prawo korzystać z pomocy obrońcy.”) § 2: „Oskarżony może mieć nie więcej niż trzech obrońców” (przepis ten został zresztą rozciągnięty także na pełnomocników działających w postępowaniu karnym).

3. Geneza nowego przepisu nie jawi się – łagodnie rzecz ujmując – zbyt klarownie. Dekret prezydencki z 1938 r. (którego uzasadnienie nie było odrębnie publikowane; nie przeszedł on przez jawną parlamentarną ścieżkę legislacyjną, a w piśmiennictwie przedwojennym brak jakichkolwiek wzmianek o opublikowaniu uzasadnienia projektu dekretu) bazował w istotnej części na rządowym projekcie ustawy o zmianach w ustroju sądów powszechnych i postępowaniu karnym (druk sejmowy nr 323, Sejm IV kadencji, uchwała Rady Ministrów z 21 stycznia 1937 r.). Jednak projekt rządowy, co należy podkreślić, nie zawierał jakichkolwiek propozycji zmian obejmujących instytucję obrońcy ani na etapie przedłożenia Sejmowi, ani na etapie dalszych prac sejmowych. Dziwne zresztą były jego losy. Po skierowaniu podczas pierwszego czytania na posiedzeniu Sejmu 9 lutego 1937 r. (sprawozdanie stenograficzne, łam 5) do prac w Komisji Prawniczej projekt powrócił do Sejmu w marcu. Został jednak „rozdzielony” przez Komisję Prawniczą na trzy części merytoryczne („którym nadano godność trzech aktów ustawodawczych”), z których część dotycząca „noweli i zmian w kodeksie postępowania karnego [jest] dopiero przedmiotem debat w Komisji Prawniczej i nie [jest] przedkładana w dniu dzisiejszym Wysokiej Izbie” (sprawozdanie stenograficzne z 49. posiedzenia Sejmu 11 marca 1937 r., łam 13). Prac nad częścią projektu dotyczącą nowelizacji Kodeksu postępowania karnego nie ukończono przed końcem Sejmu IV kadencji (21 lipca 1938 r.). Jeszcze podczas 60. posiedzenia Sejmu w dniu 1 grudnia 1937 r. (sprawozdanie stenograficzne Sejmu, łam 5) Marszałek Car komunikował, że rząd wnosi o podjęcie dalszych prac nad projektem ustawy o zmianach w postępowaniu karnym, złożonym na poprzedniej sesji Sejmu. Mimo nieukończenia prac parlamentarnych nad projektem rządowym to właśnie jego tekst stał się podstawą dla treści dekretu Prezydenta RP (wprawdzie w wielu miejscach dekret odbiega od wyjściowych założeń projektu z 1937 r.). I to w dekrecie z 1938 r. w sposób dość nagły i nieoczekiwany pojawiła się zmiana dotycząca ograniczenia liczby obrońców w postępowaniu karnym do trzech.

4. Wszystko wskazuje na to, że bezpośrednim impulsem dla wprowadzenia ustawowego ograniczenia liczby obrońców w postępowaniu karnym stało się przybranie „ponadnormatywnej” (choć trzeba przyznać, że określenie to jest mało adekwatne, bo  przecież żadnej normy w kodeksie w tym zakresie do roku 1938 nie było) ich liczby w słynnym procesie Stanisława Cywińskiego, docenta Uniwersytetu Stefana Batorego w Wilnie. Cywiński – w recenzji książki Melchiora Wańkowicza – użył niezbyt dyplomatycznego określenia w odniesieniu do Marszałka Piłsudskiego. Użycie słowa „kabotyn” zostało zakwalifikowane przez urząd prokuratorski jako przestępstwo lżenia lub wyszydzania Narodu Polskiego (art. 152 k.k. z 1932 r.), za które Sąd Okręgowy w Warszawie wymierzył mu maksymalną karę przewidzianą za przestępstwo z art. 152 k.k.: trzy lata pozbawienia wolności. Sprawa ta odbiła się szerokim echem w całym kraju, a wyrok opierał się na przyjęciu analogii stosowanej na niekorzyść oskarżonego. Na rozprawie w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie (2–4 czerwca 1938 r.) Cywińskiego broniło aż 12 adwokatów (oprócz prof. Stefana Glasera m.in. adwokaci Stanisław Kijeński van der Noot, Aleksander Mogilnicki, Marian Niedzielski, Jan Nowodworski i Stanisław Szurlej). Skargę kasacyjną w sprawie podpisali (tu relacja prof. Stefana Glasera nie do końca jest precyzyjna) albo wszyscy dziekani rad adwokackich w kraju, albo „tylko” 14 adwokatów (włącznie z samym prof. Glaserem).

Jak pisał – niezbyt ściśle – autor biogramu Cywińskiego (Straty kultury polskiej 1939– 1944, t. I, Glasgow 1945), to właśnie jego sprawa „wywołała dekret, ograniczający liczbę obrońców występujących w Sądzie Najwyższym”. Podobnie sprawę widział Aleksander Mogilnicki. Wiązał on wyraźnie dekret ze sprawą Cywińskiego (nie wymieniając jednak jego nazwiska), na co wskazuje opis układu procesowego, do którego mógłby mieć zastosowanie przepis ograniczający liczbę obrońców w postępowaniu: układ ten ściśle odzwierciedla sprawę Cywińskiego. Zdaniem Mogilnickiego przepis ten „jest najwyraźniej skierowany przeciwko manifestacyjnym wystąpieniom w obronie jednego oskarżonego kilkunastu obrońców, którzy w ten sposób pragną zaznaczyć swój protest przeciwko bądź treści wyroku niższej instancji, wykraczającego ich zdaniem poza granice normalnego wyrokowania, bądź przeciwko innym faktom, które się zdarzyły w danej sprawie lub w związku z nią”. Na polityczną genezę przepisu art. 84 § 2 k.p.k. z 1928 r. wyraźnie wskazywał Tadeusz Śmiarowski (1938 r.): „[p]rzepis całkowicie uzasadniony. Sąd Rzeczypospolitej nie może być w żadnym wypadku terenem manifestacyj politycznych, a nie wydaje się, by mogły być tego rodzaju sprawy, w których potrzeba było jednemu oskarżonemu ponad 3 obrońców”.

5. Można by oczywiście potraktować powyższe rozważania tylko jako jeszcze jeden barwny przyczynek do historii polskiego procesu karnego. Byłoby to jednak z gruntu błędne i spłycałoby całą kwestię. Sprawa ma bowiem znacznie głębsze znaczenie. Geneza, ratio legis przepisu, są jednak ważne w procesie wykładni i nie da się ich zignorować. Dokonane ustalenia co do genezy dzisiejszego przepisu art. 77 k.p.k. pozwalają na sformułowanie istotnych wniosków co do treści zakodowanej w nim normy. Okazuje się bowiem, że ograniczenie to zostało wprowadzone nie w związku z realnymi problemami trapiącymi przedwojenny wymiar sprawiedliwości karnej na co dzień, bo nadmierna liczba obrońców działających w procesie karnym nie była, jak się zdaje, żadnym problemem praktycznym. „W ciągu przeszło dwudziestu lat istnienia sądów w Polsce odrodzonej – pisał Mogilnicki w 1938 r. – znane mi są tylko trzy wypadki […] masowego wystąpienia obrońców”. Wszystko więc wskazuje na to, że przyjęta regulacja nie była w ogóle adekwatna do problemu, którego charakter (jeżeli przypadki „inflacji” obrony miały miejsce na sali sądowej) był całkowicie marginalny. Stawia to pod znakiem  zapytania racjonalność takiego rozwiązania normatywnego. Wszak regulacje procesowe powinny być tworzone z myślą o pewnych przebiegach typowych, a nie pod wpływem impulsu wywołanego zdarzeniami o charakterze wyjątkowym czy jednostkowym. Poza tym – jak się zdaje – głowy ustawodawcy nie zaprzątały raczej zagadnienia gwarancyjne związane z prawem do obrony, a sztywne ograniczenie liczby obrońców do trzech ustalono chyba dość arbitralnie i bez większej refleksji.

6. Wszystko, co powiedziano wyżej, rzutuje z kolei na próbę odpowiedzi na pytanie, czy słuszne i pożądane byłoby normatywne „uwolnienie” liczby obrońców w postępowaniu karnym. Bądź to przez całkowite zniesienie tego ograniczenia, bądź też przez przyjęcie jakiejś formuły odwrotu od dzisiejszej (wcale przecież nie „tradycyjnej”, jak chcą komentatorzy ustawy postępowania karnego) reguły limitującej liczbę obrońców działających w procesie do trzech. Sprawa jest niewątpliwie złożona. Godzi się jednak powiedzieć, że uwzględnienie oryginalnych przyczyn wprowadzenia normatywnego limitu liczby obrońców działających w postępowaniu karnym (tj. możliwości nadużycia instytucji obrony i prawa do obrony w nadzwyczajnych przecież w dzisiejszych realiach wymiaru sprawiedliwości procesach o charakterze czysto politycznym) prowadzi do konkluzji, że mechaniczne niejako ograniczenie liczby obrońców we wszystkich postępowaniach do jednego maksymalnego pułapu wcale nie jest niezbędnym środkiem prawnym prowadzącym do osiągnięcia zamierzonego celu. Nie zdaje – w szczególności – egzaminu proporcjonalności ograniczenia prawa do obrony (choć trzeba przyznać, że wiele ustawodawstw – w tym np. niemieckie i chorwackie – w ten właśnie sposób to zagadnienie rozwiązuje, ograniczając liczbę obrońców, którzy mogą reprezentować oskarżonego do trzech).

7. De lege ferenda możliwe są tu różne rozwiązania.

Po pierwsze, można by się zastanowić nad całkowitą rezygnacją z jakichkolwiek ograniczeń w tym względzie. Warto zapytać jednak, czy nie stwarzałoby to wysokiego ryzyka anarchizacji procesu karnego, pokusy instrumentalnego wykorzystywania instytucji obrońcy w postępowaniu karnym. Przemawianie przez 15 obrońców, tyleż środków odwoławczych itp. Pesymistyczne scenariusze można mnożyć. Ryzyka wystąpienia tego typu sytuacji nie da się oczywiście całkowicie wykluczyć, ale przecież można je dość łatwo i skutecznie zminimalizować. Na przykład przez przyznanie sądowi prawa do wyjątkowego „zredukowania” liczby obrońców do pewnego określonego „minimum obrony” (tu dzisiejszy próg trzech obrońców mógłby stanowić pewien wyznacznik minimalny) w razie próby nadużycia prawa do obrony ze strony oskarżonego przez wyznaczenie nader licznego zespołu obrońców, który usiłowałby swoistą „masą procesową” i zabiegami obstrukcyjnymi doprowadzić do paraliżu postępowania.

Można sobie także wyobrazić inny kierunek ewentualnych zmian, tj. zniesienie limitu mogących działać w postępowaniu obrońców, z jednoczesnym wyraźnym zróżnicowaniem ich uprawnień. Chodzi o to, żeby nie wszyscy wyznaczeni przez podsądnego obrońcy mieli równe uprawnienia, czyli np. prawo do wygłoszenia tzw. mowy końcowej czy składania środka odwoławczego (co skutecznie zapobiegałoby „przeciążeniom” procesowym związanym z działaniem w procesie dużej liczby obrońców). I tak węgierskie prawo karnoprocesowe nie przewiduje żadnego ograniczenia w zakresie działających w postępowaniu obrońców, ale to tylko jeden z nich (jeżeli działa w postępowaniu dwóch lub więcej obrońców) jest obrońcą „wiodącym” i to tylko on (lub upoważniony przez niego obrońca) może wygłosić mowę końcową przed sądem oraz sporządzić i wnieść środek odwoławczy; w braku wyznaczenia obrońcy wiodącego jest nim pierwszy z ustanowionych w sprawie obrońców (art. 44 ust. 3 węgierskiego k.p.k.).

8. Nowelizacji przepisu art. 77 k.p.k. nie należy się chyba spodziewać zbyt rychło. Niemałe znaczenie ma tu zapewne ów pogląd o rzekomo „tradycyjnym” charakterze tej instytucji i (równie niesłuszne) traktowanie ograniczenia liczby mogących działać w postępowaniu obrońców jako aksjomatu procesowego. Na razie zatem trzeba pogodzić się z tym, że – jednocześnie – podsądnego może równolegle reprezentować maksymalnie trzech obrońców. A i to pociąga za sobą wiele niełatwych do rozwiązania problemów procesowych, do których przyjdzie przy okazji powrócić.

W następnym odcinku

Obrońca a nowelizacja procedury karnej – czy nowela zmienia rolę

procesową obrońcy w postępowaniu przygotowawczym?