1. Problem związku pomiędzy uprzednią, procesową aktywnością obrońcy (bądź jej brakiem) i zwalczaniem określonej wadliwości prawnej a dopuszczalnością osnucia wokół takiego naruszenia prawa zarzutu odwoławczego jest nie tylko zupełnie fundamentalny dla postępowania odwoławczego, ale też dotyka aksjologicznie najbardziej wrażliwych i dyskusyjnych aspektów modelu postępowania karnego. I to modelu postępowania karnego w ogóle, procesu karnego rozumianego jako system normatywny oparty na określonych założeniach aksjologicznych, nie tylko zaś modelu postępowania odwoławczego. Próba dogłębnej analizy tego zagadnienia niechybnie musi prowadzić do odsłonięcia wielu bardzo istotnych zagadnień procesowych, także de lege lata, w przewadze zresztą dyskusyjnych. Ich pełna analiza z oczywistych względów nie jest możliwa w tym miejscu, już to ze względu na praktyczny charakter niniejszego cyklu, już to z powodu ograniczonej objętości niniejszych wypowiedzi. Mając świadomość tych ograniczeń, trzeba jednak, choćby w najzwięźlejszy sposób, zaprezentować najistotniejsze kwestie związane z tytułowym pytaniem.

2. De lege lata nie ma żadnego przeciwwskazania normatywnego dla formułowania zarzutu odwoławczego opartego na takiej wadliwości postępowania, której obrońca na wcześniejszym etapie postępowania nie sygnalizował sądowi i nie starał się jej zapobiec przez podjęcie adekwatnych kroków procesowych już na wcześniejszych etapach postępowania sądowego. Skoro obowiązująca ustawa procesowa przesądza kwestię w sposób jednoznaczny (nie ustanawia w tym zakresie żadnych ograniczeń procesowych dla obrońcy-autora skargi kasacyjnej czy apelacyjnej), to na tej konkluzji można by w zasadzie zamknąć niniejsze rozważania i niniejszy odcinek „Pytania o obronę”. Równałoby się to jednak uproszczeniu  niezwykle interesującego zagadnienia i spłyceniu dyskusyjnej – jak już sygnalizowaliśmy wcześniej – problematyki.

3. Obecne skonfigurowanie warunków dopuszczalności środków zaskarżenia w procesie karnym – i to zarówno zwykłych (zażalenia, apelacji), jak i nadzwyczajnych (kasacji) – ma charakter gwarancyjny (czy wręcz ultragwarancyjny). Chodzi o to, że ustawa procesowa odrywa całkowicie zagadnienie dopuszczalności lub warunków formułowania skutecznych procesowo zarzutów odwoławczych od oceny uprzedniej aktywności procesowej strony (czy też innego uczestnika postępowania, w tym przedstawicieli procesowych stron) (wyjątkiem jest tu przepis art. 520 § 2 k.p.k., który uzależnia dopuszczalność wniesienia kasacji od orzeczenia sądu odwoławczego utrzymanego w mocy lub zmienionego na korzyść strony od zaskarżenia orzeczenia sądu pierwszej instancji). Jeżeli zatem obrońca w toku całego postępowania jurysdykcyjnego zachowywał się biernie, nie dostrzegając błędów (lub też – co trudno sobie wyobrazić, ale czego nie można przecież z góry wykluczyć – ignorując je) popełnianych przez sąd, to nie stoi to wcale na przeszkodzie uczynieniu z tych naruszeń prawa podstawy zarzutu odwoławczego (apelacyjnego, kasacyjnego). Niewątpliwie takie sprofilowanie normatywne warunków dopuszczalności środków odwoławczych jest wysoce korzystne dla oskarżonego (dla obrońcy oczywiście też, nie musi się on bowiem martwić o skutki procesowe „jakości” prowadzonej przez siebie obrony), zapewnia najwyższą możliwą ochronę jego interesów i ma charakter wybitnie progwarancyjny. W pewnym sensie ignoruje ono jednak całkowicie rolę obrońcy w postępowaniu karnym. Pytanie bowiem, jak tego rodzaju metazałożenie aksjologiczne, z natury swojej korzystne dla oskarżonego, można uzasadnić z punktu widzenia roli, jaką winien pełnić obrońca w procesie karnym, tj. zagwarantowania „proaktywnej” ochrony interesów mandanta? Co z zasadą qui tacet consentire videtur? (A przecież – na co należy zwrócić szczególną uwagę – milczenie obrońcy trudno uzasadniać i usprawiedliwiać brakiem należytego zorientowania i przygotowania merytorycznego.) Przerwanie i usunięcie więzi procesowej pomiędzy postawą (aktywnością) obrońcy w toku postępowania jurysdykcyjnego a dopuszczalnością podnoszenia w środku odwoławczym zarzutów naruszeń prawa, których wcześniej ten właśnie obrońca nie kwestionował, w gruncie rzeczy sprowadza obrońcę (podmiot profesjonalny) do roli czysto fasadowej. Z jego działaniami (a raczej z brakiem jego czynności procesowych zmierzających do zapewnienia rzetelnego, niewadliwego postępowania) nie wiążą się bowiem żadne realne konsekwencje procesowe. Oczywiście da się tu podnieść i kontrargumenty. Nie można przecież obciążać mandanta negatywnymi konsekwencjami zaniedbań obrońcy, a zatem brak aktywności obrońcy nie może mu zamykać drogi do podnoszenia w środku odwoławczym naruszenia prawa przez sąd (choćby i przeciwko temu naruszeniu obrońca nie protestował).

Z podobnych, jak się wydaje, założeń aksjologicznych (progwarancyjnych) wychodzi także ta linia orzecznicza, która przyjmuje, że uchybienie terminowi do wniesienia środka odwoławczego przez obrońcę nie może obciążać mandanta i stanowi niedotrzymanie terminu zawitego z „przyczyny od strony niezależnej” w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania karnego. Tyle tylko, że to rozwiązanie cechuje jeszcze jakaś spójność – strona wnosi o zniesienie skutków błędu (zaniechania) obrońcy. Czy to samo da się powiedzieć o konfiguracji, w której obrońca zarzuca naruszenie prawa, na które sam wcześniej przecież przystał, w żaden sposób przeciwko niemu nie protestując?  O ile można zrozumieć tego typu regulację w odniesieniu do podmiotów niefachowych (np. do oskarżonego), o tyle trudno ją zaakceptować w odniesieniu do profesjonalnego aktora postępowania karnego, którym jest obrońca. A zatem de lege ferenda można by postulować, aby przedmiotem zarzutu odwoławczego mogło być wyłącznie takie naruszenie prawa, którego obrońca nie mógł na wcześniejszym etapie postępowania podnieść (tego typu ograniczenie normatywne można by zapisać w treści art. 438 k.p.k., np. w § 2 tego przepisu). Zapewne byłoby to rozwiązanie mniej gwarancyjne niż obecna regulacja procesowa, ale za to znacznie bardziej harmonizujące z rolą i zadaniami obrońcy w procesie karnym i stymulujące go do realnego działania na korzyść mandanta.

4. W tym właśnie kierunku zdaje się podążać projekt zmian Kodeksu postępowania karnego przygotowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego działającą przy Ministrze Sprawiedliwości (projekt w wersji z grudnia 2011 r., publikowany na stronie internetowej ministerstwa), ale tylko w odniesieniu do sfery inicjatywy i aktywności dowodowej stron. Zaproponowane przez Komisję brzmienie przepisu art. 427 § 4 k.p.k. wyłącza dopuszczalność podnoszenia w środku odwoławczym zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego. Propozycja ta zasługuje na aprobatę, odpowiada temu, co napisano powyżej – zdaje się uzależniać kształt środka odwoławczego od poprzedniej aktywności procesowej (w zakresie składania wniosków dowodowych) strony. Niestety, słabością tego interesującego pomysłu legislacyjnego jest jego niedostateczne skorelowanie z innymi regulacjami kształtującymi obowiązki dowodowe innych uczestników postępowania karnego, w szczególności zaś sądu. Chodzi o proponowaną przez Komisję zmianę art. 167 § 1 k.p.k. Zmierza ona do wzmocnienia kontradyktoryjności procesu karnego. Jednak proponowana metoda z góry skazuje takie zamierzenie na niepowodzenie. Nie można bowiem osiągnąć kontradyktoryjności procesu, jeżeli to nadal na sądzie spoczywa obowiązek dotarcia do prawdy materialnej. A w tym zakresie projekt nie zmienia zbyt wiele w stosunku do obowiązującej ustawy procesowej, sąd bowiem ma obowiązek przeprowadzać z urzędu dowody „w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych przypadkach”. Jest to, trzeba przyznać, pewne odejście od dzisiejszego, wysoce „inkwizycyjnego” brzmienia przepisu art. 167 k.p.k. Jednak to w ostatecznym rozrachunku na sądzie ciąży obowiązek ustalenia prawdy i przeprowadzenia stosownych dowodów, które umożliwią dokonanie ustaleń faktycznych zgodnych z prawdą. Wbrew swemu brzmieniu („w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych przypadkach, sąd może dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu”) projekt nie przyznaje wcale sądowi kompetencji o charakterze uznaniowym. Przepis ten nie może być odczytywany w oderwaniu od art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k. (zasada trafnej represji karnej, konieczność dokonywania zgodnych z prawdą ustaleń faktycznych). Jeżeli zatem sąd dostrzeże, że pasywność dowodowa stron uniemożliwia dokonanie ustaleń zgodnych z zasadą prawdy materialnej z uwagi na niezawnioskowanie dalszego lub dalszych dowodów, to jest wtedy o b o w i ą z a n y takie dowody przeprowadzić z urzędu, na podstawie projektowanego przepisu art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. [przyznają to zresztą sami projektodawcy, gdy piszą w uzasadnieniu projektu, że „(…) sąd nie może być pozbawiony możliwości przeprowadzenia dowodu w sytuacji pasywności stron (z)akłada się jednak, że w takich sytuacjach sąd będzie mógł uznać, że zachodzi wyjątkowy i szczególnie uzasadniony wypadek”]. Ma to kapitalne znaczenie dla właściwej oceny projektowanego art. 427 § 4  k.p.k. Jeżeli ustawodawca jedną ręką ma zamiar nałożyć na sąd obowiązek normatywny w zakresie przeprowadzania dowodów (art. 167 § 1 zd. 3), to drugą ręką (art. 427 § 4 projektu zmiany k.p.k.) nie może blokować stronie drogi do kwestionowania prawidłowego przestrzegania tego przepisu przez sąd. Zagadnienie zatem sprowadza się do realizacji pewnego koniecznego minimum gwarancyjności postępowania odwoławczego: jeżeli na sądzie ciążą określone precyzyjnie obowiązki, to stronom m u s i w tym zakresie przysługiwać adekwatne i skorelowane z obowiązkami sądu narzędzie na płaszczyźnie kontroli odwoławczej. W szczególności strona musi mieć uprawnienie do żądania inicjacji kontroli odwoławczej dochowania obowiązków procesowych przez sąd pierwszej instancji w sferze dowodowej. Wymaga tego konstytucyjne prawo do sprawiedliwego procesu. Zadekretowanie przeciwnego rozwiązania (projektowany art. 427 § 4 k.p.k.) musi zatem być traktowane per non est. Takie stanowisko jest prostą implikacją zasadniczej sprzeczności pomiędzy treścią projektowanego art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. (ciążący na sądzie obowiązek przeprowadzania dowodów) i ograniczenia zaskarżalności określonego w art. 427 § 4 k.p.k. I jeszcze jedna, paradoksalna, konstatacja na koniec tych rozważań – nawet gdyby przyjąć, jak chce tego Komisja, że projektowany przepis art. 427 § 4 k.p.k. wyłącza dopuszczalność formułowania zarzutu odwoławczego związanego z nieprzeprowadzeniem dowodu przez sąd w sytuacji, gdy strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego – to i tak wadliwość postępowania sądu pierwszej instancji polegająca na naruszeniu przez sąd obowiązku przeprowadzenia z urzędu dowodu musiałaby zostać uwzględniona przez sąd odwoławczy. Na jakiej podstawie? Nieprzeprowadzenie przez sąd z urzędu w szczególnym, wyjątkowym przypadku dowodu na korzyść oskarżonego (co mogłoby mieć w ewidentny sposób zasadniczy wpływ na treść wyroku) musiałoby skutkować uchyleniem wyroku na podstawie art. 440 k.p.k., który każe zmienić lub uchylić zaskarżone orzeczenie na korzyść oskarżonego, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, jeżeli jego utrzymanie w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe.

I w ten oto sposób przyświecające Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego dążenie do wzmocnienia kontradyktoryjności procesu karnego zderza się (i przegrywa) z klasyczną instytucją „czystego” procesu inkwizycyjnego, której Komisja, niestety, nie chce usuwać z polskiego Kodeksu postępowania karnego.

W następnym tekście – czy obrońca może działać na korzyść

oskarżonego nawet wbrew jego wyraźnie objawionej woli?