W latach 1991–2001 oraz 2005–2009 prowadziłem w „Palestrze” kolejno dwie rubryki: Czy prawo rzymskie przestało istnieć, a następnie – U źródeł prawa Europy. Większość felietonów z tych obu cyklów znalazła się w zbiorze, wydanym w roku 2009 przez wydawnictwo Wolters Kluwer, pod tytułem Europa i prawo rzymskie. Szkice z historii europejskiej kultury prawnej. Namawiany przez redaktorów „Palestry” – Stanisława Mikke, a po Jego tragicznej śmierci przez Czesława Jaworskiego, miałem zamiar wznowić moje felietony. Jednak chroniczny brak czasu i inne zobowiązania wydawnicze powodowały odkładanie tej decyzji. Decyzję powrotu na łamy „Palestry” podjąłem w czasie prowadzonego przeze mnie w bieżącym roku akademickim wykładu monograficznego dla studentów Międzywydziałowych Interdyscyplinarnych Studiów Humanistycznych w Instytucie Badań Interdyscyplinarnych Artes Liberales Uniwersytetu Warszawskiego, w którym uczestniczą również studenci różnych wydziałów Uniwersytetu Warszawskiego. Żywa dyskusja, podjęta podczas tego wykładu, dotycząca prawa spadkowego, zainspirowała mnie do zainteresowania się projektami zmian w polskim prawie spadkowym i ich odniesienia do rozwiązań prawa rzymskiego.

Tytuł nowej rubryki – „... les maximes anciennes sont l’esprit des siècles ...” („dawne maksymy wyrażają ducha wieków”) – nawiązuje do przemówienia Jeana Portalisa podczas prac nad Kodeksem Napoleona. Przeciwstawiając się koncepcjom oparcia kodeksu cywilnego na uproszczonych zasadach, które legły u źródeł projektów z czasów rewolucji, Portalis proponował powrót do sprawdzonych rozwiązań wywodzących się z prawa rzymskiego.

Liczne nowelizacje polskiego Kodeksu cywilnego z roku 1964 spowodowały dostosowanie tego kodeksu (powstałego w czasach pełnego „socjalizmu realnego”) do zasad przyjętych przez współczesne ustawodawstwa cywilne Europy kontynentalnej. Tego rodzaju zabieg był możliwy dzięki temu, że kodeks z roku 1964 – mimo jego powstania w latach trudnych dla tradycyjnej cywilistyki – w swej strukturze i większości instytucji wywodził się z dorobku Komisji Kodyfikacyjnej II Rzeczypospolitej. W państwach, które  odeszły od koncepcji tradycyjnego prawa cywilnego (np. NRD czy CSSR), dostosowanie kodeksów cywilnych do przemian społecznych i politycznych było znacznie trudniejsze lub wręcz niemożliwe.

Najważniejsze kompleksowe nowelizacje polskiego prawa cywilnego zostały dokonane na początku lat dziewięćdziesiątych (ustawa z 28 lipca 1990 r. – Dz.U. nr 55, poz. 321). Wiele z następnych nowelizacji było spowodowanych koniecznością dostosowania kodeksu do zmian związanych z dążeniem do wejścia, a następnie z wejściem Polski do Unii Europejskiej. Niektóre nowelizacje były podyktowane żądaniami – nie zawsze zasadnymi – opinii publicznej czy polityków. Wynikały one niekiedy ze względów ideologicznych (np. nowelizacja art. 8 k.c. w roku 1993 i odejście od niej w roku 1996).

Dotychczasowe nowelizacje kodeksu cywilnego w zakresie prawa spadkowego nie naruszyły podstawowej zasady prawa spadkowego, ujmującej spadek jako sukcesję uniwersalną w prawa i obowiązki zmarłego. Nawiązuje to do rozumienia spadku podanego przez Juliana, rzymskiego jurystę z II wieku n.e., wedle którego: Hereditas nihil aliud est, quam successio in universum ius quod defunctus habuerit.D.50,17,62 (Iulianus, libro VI digestorum).

Ostatnia nowelizacja, wprowadzona ustawą z 2 kwietnia 2009 r. (Dz.U. nr 79, poz. 662), znacznie rozszerzyła katalog osób uprawnionych do dziedziczenia ustawowego. Są to zmiany istotne zapoczątkowane sugestiami Trybunału Konstytucyjnego, który ocenił krytycznie dotychczas obowiązujące w naszym kraju zasady dziedziczenia ustawowego.Zob. uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 4 września 2007 r., sygn. akt 19/07, „Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór urzędowy, seria A” Nr 8 (103), s. 1165–1178.

Aktualnie, idąc niejako „za ciosem”, powstały dwa projekty zmian kodeksu cywilnego w zakresie dziedziczenia testamentowego i darowizn na wypadek śmierci, zmierzające do poszerzenia swobody dysponowania majątkiem mortis causa. Pierwszy z nich to projekt senacki z 28 maja 2009 r. – „O zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw” – wniesiony do Sejmu jako druk nr 2116, drugi to projekt rządowy o takiej samej nazwie, wniesiony do Sejmu w dniu 29 kwietnia 2010 r. jako druk nr 3018. Oba projekty zostały skierowane w dniu 20 maja 2010 r. do łącznych prac legislacyjnych. Projekty te zostały szeroko nagłośnione w środkach masowego przekazu.Zob. np. artykuły w „Gazecie Wyborczej”: z 15 września 2010 r. (Marcin Czyżewski, Mieszkanie dla bliskich); z 3 listopada 2010 r. (Marcin Czyżewski, Majątek dla bliskich); z 4 listopada 2010 r. (Piotr Skwirowski, Czekając na darowiznę). Prasa przyjęła te projekty reform entuzjastycznie, widząc w nich panaceum na trudności związane z realizacją woli spadkodawcy. Dziennikarze uważają, że zarówno projekt senacki, jak i rządowy powinny wejść jak najszybciej w życie, bo jak piszą: „Miała być rewolucja, ale nie możemy się jej doczekać. I niestety, ciągle nie widać końca prac nad wprowadzeniem do prawa korzystniejszych dla spadkobierców przepisów. (...) Już od początków tego roku miały obowiązywać przepisy, dzięki którym moglibyśmy wskazać osobę, która w chwili naszej śmierci przejmie nasze mieszkanie, firmę, samochód czy księgozbiór. Nie będzie przy tym musiała biegać po sądach z testamentem. Wszystko dzięki darowiźnie na wypadek śmierci lub tzw. zapisowi windykacyjnemu”.Piotr Skwirowski, Czekając na darowiznę, „Gazeta Wyborcza” z 4 listopada 2010 r.

Niekiedy dziennikarze przedstawiają projektowane i przedłożone do dyskusji rozwiązania jako już przesądzone. Tego rodzaju „rewelacje” zawiera np. artykuł w „Gazecie Prawnej”, w którym jego autorka pisze: „Będzie można dokonywać darowizn nieruchomości i rzeczy ruchomych na wypadek śmierci. Umowa darowizny będzie musiała mieć formę aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Spadkobiercy pokrzywdzeni wskutek darowizny będą mogli dochodzić zachowku od obdarowanych” (podkreślenia W. W.).Zob. artykuł E. Grączewskiej-Ivanowej („Gazeta Prawna” z 15 kwietnia 2009 r., nr 73, s. 11), zatytułowany Zmiana prawa. Powinno być raczej: „Propozycje zmian prawa”.

Dążenie do ułatwienia realizacji szczegółowych rozporządzeń zawartych w testamencie spadkodawcy jest podjęciem problemu dotyczącego pierwszeństwa powołania do spadku z woli spadkodawcy przed powołaniem wynikającym z ustawy. Kwestia pierwszeństwa porządku powołania do spadku była przedmiotem rozważań także w prawie rzymskim. Jego źródła sięgają archaicznego prawa rzymskiego.Por. słowa przepisu ustawy XII Tablic V,4: Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto [Jeśli <ten>, kto nie ma własnego dziedzica, umrze bez testamentu, najbliższy agnat niech obejmie majątek]. Dyskusja ta znajduje swój oddźwięk również w doktrynie współczesnego prawa spadkowego.

W polskiej doktrynie prawa cywilnego spór co do pierwszeństwa porządku testamentowego czy ustawowego powołania do spadku zajmuje sporo miejsca. Elżbieta Skowrońska-BocianE. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, wyd. 7, Warszawa 2010, s. 33 (pkt boczny 54). zdecydowanie opowiada się za prymatem dziedziczenia testamentowego. W komentarzu do art. 926 k.c. pisze: „Ustawa daje pierwszeństwo porządkowi dziedziczenia określonemu przez spadkodawcę w testamencie. Podkreślał to wielokrotnie Sąd Najwyższy (...) zgodnie z którym stwierdzenie nabycia spadku musi honorować wolę spadkodawcy wyrażoną w ważnym testamencie (...) a orzeczenie o stwierdzeniu nabycia spadku wydane bez zbadania, czy spadkodawca pozostawił testament, narusza art. 670 § 1 k.p.c.”.E. Skowrońska-Bocian, (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga IV. Spadki (Wielkie komentarze), wyd. 9, Warszawa 2008, s. 43–44 (pkt 6 – ad art. 926 k.c.).

Mniej stanowczy w przyznaniu pierwszeństwa dziedziczeniu testamentowemu jest Józef Stanisław Piątowski, który również w oparciu o art. 926 k.c. pisze: „Uogólniając treść przytoczonych przepisów, można zatem powiedzieć, że do dziedziczenia ustawowego dochodzi się tylko o tyle, o ile spadkodawca nie wyraził w testamencie odmiennej woli. (...) Z tego punktu widzenia dziedziczeniu testamentowemu należałoby przypisać – w porównaniu z dziedziczeniem ustawowym – znaczenie subsydiarne”.Według J. Piątowskiego, (w:) System prawa cywilnego. Tom 10, Prawo spadkowe, Warszawa 2009, s. 174.Autor ten osłabia jednak swoje stwierdzenie, dodając: „Można zatem ogólnie powiedzieć, że dziedziczenie ustawowe, choć formalnie ma charakter subsydiarny w stosunku do dziedziczenia testamentowego, w rzeczywistości odgrywa rolę pierwszoplanową”.

Jeszcze dalej w uznaniu pierwszeństwa dziedziczenia ustawowego idzie Jan Gwiazdomorski, wedle którego „na pierwszy plan wysunięto trafnie ustawę, a to dlatego, że dziedziczenie ustawowe ma z punktu widzenia społeczno-gospodarczego znacznie większą doniosłość niż dziedziczenie testamentowe”.J. Gwiazdomorski, Prawo spadkowe w zarysie, wyd. 4, opracował i zaktualizował A. Mączyński, Warszawa 1985, s. 76.

Projekt senacki przewiduje wprowadzenie darowizn na wypadek śmierci: instytucji, która miałaby skutkować wydzieleniem określonych przedmiotów z majątku zmarłego  (w chwili jego śmierci) na rzecz obdarowanego.Projekt senacki (druk sejmowy nr 2116) przewiduje wprowadzenie następujących zmian w przepisach k.c. dotyczących darowizny (księga III, tytuł XXXIII): Art. 8881 . § 1. „Własność nieruchomości lub inne prawa, będące przedmiotem darowizny na wypadek śmierci, przechodzą na obdarowanego z chwilą śmierci darczyńcy i nie wchodzą w skład spadku po nim (darowizna na wypadek śmierci). Z tą chwilą następują skutki także innych darowizn na wypadek śmierci. Do śmierci darczyńcy uprawnienia wynikające z umowy są niezbywalne. § 2. Obdarowanym może być także osoba prawna, o ile istnieje w chwili śmierci darczyńcy. § 3. Przedmiotem darowizny nie może być zbycie ani obciążenie całości lub części majątku przyszłego. § 4. Umowa darowizny staje się bezskuteczna z chwilą wcześniejszej śmierci obdarowanego lub wcześniejszego ustania osoby prawnej. Jednakże, gdy jest kilku obdarowanych, udział współobdarowanego przypada pozostałym obdarowanym w stosunku do przysługujących im udziałów, chyba że co innego wynika z umowy”. Ciekawostką techniki legislacyjnej tego rozwiązania jest umieszczenie instytucji, mającej ścisły związek z dziedziczeniem, w księdze III k.c., dotyczącej zobowiązań. Projekt przewiduje bardzo restryktywne zasady odwołania tego rodzaju darowizny.Art. 901[1] . (według projektu senackiego): „Na żądanie obdarowanego, zgłoszone przed śmiercią darczyńcy, sąd może rozwiązać umowę darowizny na wypadek śmierci, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków nie można wymagać od obdarowanego nabycia przedmiotu darowizny. Jednakże umowa nie może być rozwiązana na podstawie powództwa wniesionego po śmierci darczyńcy”. Projekt senacki stanowi naruszenie zasady swobody testowania, stanowiącej podstawę tak rzymskiego,Por. wyrażoną przez Ulpiana (D.34,4,4) zasadę, że wola spadkodawcy może być zmieniana aż do śmierci (Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum). jak i polskiegoPor. art. 943 k.c.: „Spadkodawca może w każdej chwili odwołać zarówno cały testament, jak i jego poszczególne postanowienia”. dziedziczenia testamentowego.

Projekt rządowy proponuje natomiast wprowadzenie zapisu windykacyjnego, wzorowanego na rzymskim legatum per vindicationem, który przenosił własność rzeczy wskazanej w testamencie na legatariusza w chwili przyjęcia spadku przez dziedzica.Projekt rządowy (druk sejmowy nr 3018) przewiduje wprowadzenie następujących zmian: Art. 9811 . § 1. „W testamencie sporządzonym w formie aktu notarialnego spadkodawca może postanowić, że oznaczona osoba nabywa przedmiot zapisu z chwilą otwarcia spadku (zapis windykacyjny). § 2. Przedmiotem zapisu windykacyjnego może być: 1) rzecz oznaczona co do tożsamości, 2) zbywalne prawo majątkowe, 3) przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne, 4) ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności”. Art. 9812 . „Zapis windykacyjny jest bezskuteczny, jeżeli w chwili otwarcia spadku przedmiot zapisu nie należy do spadkodawcy albo spadkodawca jest zobowiązany do jego zbycia. Jeżeli przedmiotem zapisu jest ustanowienie dla zapisobiercy użytkowania lub służebności, zapis jest bezskuteczny, gdy w chwili otwarcia spadku przedmiot majątkowy obciążony użytkowaniem lub służebnością nie należy do spadku albo spadkodawca jest zobowiązany do jego zbycia”.

W obu projektach zostały przyjęte różne rozwiązania odpowiedzialności obdarowanego zapisem windykacyjnym czy też darowizną na wypadek śmierci w odniesieniu do długów spadkodawcy czy też osób uprawnionych do zachowku. Projekt rządowy przewiduje przy zapisie windykacyjnym odpowiedzialność solidarną spadkobierców i legatariusza windykacyjnego.Zob. art. 9991 § 4 (projektu rządowego): „Jeżeli spadkodawca uczynił zapisy windykacyjne na rzecz kilku osób, ich odpowiedzialność względem uprawnionego do zachowku jest solidarna. Jeżeli jedna z osób, na których rzecz zostały uczynione zapisy windykacyjne, spełniła świadczenie uprawnionemu do zachowku, może ona żądać od pozostałych osób części świadczenia proporcjonalnych do wartości otrzyma­nych zapisów windykacyjnych.” Projekt senacki przy darowiźnie na wypadek śmierci  przewiduje odpowiedzialność obdarowanego tylko wtedy, gdy spadkobiercy nie mogą pokryć tych należności.Zob. art. 10341 k.c. (projektu senackiego): „Obdarowany na wypadek śmierci odpowiada za długi spadkowe, jeżeli egzekucja skierowana do spadkobierców darczyńcy okazała się bezskuteczna. Odpowiedzialność obdarowanego ograniczona jest do wartości darowizny ustalonej według stanu i cen z chwili śmierci darczyńcy”.

W systemie dziedziczenia rzymskiego ius civile możliwe było obciążenie dziedzica testamentowego różnego rodzaju legatami. Jeden nich tworzył zobowiązanie dziedzica (powstające w chwili przyjęcia spadku przez dziedzica) do wypełnienia określonego świadczenia na rzecz legatariusza. Tego rodzaju legat (legatum per damnationem i zbliżony do niego legatum sinendi modo) rodził quasi-kontraktowe zobowiązanie między dziedzicem a zapisobiorcą. Prawo rzymskie znało również legat, który powodował nabycie własności oznaczonej rzeczy przez legatariusza w chwili przyjęcia spadku przez dziedzica (legatum per vindicationem). Pierwszy z nich był dochodzony za pomocą actio personam, drugi actio in rem. Obydwa typy legatów mogły obciążać jedynie dziedzica ustanowionego w ważnym i skutecznym testamencie. W późniejszych dziejach prawa rzymskiego, obok legatów, które musiały być ustanawiane w testamentach, pojawiła się nowa forma zapisów, bardziej elastyczna, zwana fideikomisami. Mogły one obciążać zarówno dziedzica testamentowego, jak i ustawowego, jak również zapisobiorcę. Stwarzały zobowiązanie zaskarżalne dopiero w prawie cesarskim (ius civile novum). Zbytnie obciążenie dziedzica testamentowego legatami (a później też i fideikomisami) dawało mu prawo do wystąpienia o tzw. „kwartę falcydyjską”.

Dotychczasowe rozwiązania w prawie polskim są rozwinięciem rzymskiego legatu powodującego powstanie zobowiązania spadkobiercy wobec zapisobiorcy.Por. art. 968 § 1 k.c.: „Spadkobierca może przez rozporządzenie testamentowe zobowiązać spadkobiercę ustawowego lub testamentowego do spełnienia określonego świadczenia majątkowego na rzecz oznaczonej osoby (zapis)”. Natomiast projektowane wprowadzenie zapisu testamentowego ze skutkami rzeczowymi („zapis windykacyjny”), którego ustanowienie przewiduje się obligatoryjnie w testamencie notarialnym, nawiązuje do rzymskiego zapisu per vindicationem.

O ile w „faktach prasowych” oba projekty zmian prawa spadkowego spotkały się z pełnym poparciem, to w opinii prawników i osób związanych z legislacją zasadność projektów, a szczególnie projektu senackiego, budzi wątpliwości i projekty te nie są już przyjmowane tak entuzjastycznie. Podkreślano, że propozycje zmian mogą niekorzystnie wpłynąć na sytuację osób uprawnionych do zachowku.Por. np. opinię prof. Tomasza Justyńskiego z 29 października 2010 r., przygotowaną dla Komisji sejmowej na zamówienie Biura Analiz Sejmowych: „W związku z senacką propozycją kształtu art. 10341 k.c. pojawia się również refleksja wynikająca z zestawienia z propozycją rządową dotyczącą zapisu windykacyjnego (art. 10341 k.c. projektu rządowego). Mianowicie odpowiedzialność obdarowanego miałaby mieć charakter pomocniczy, natomiast odpowiedzialność zapisobiercy, na rzecz którego uczyniony został zapis windykacyjny, miałaby charakter solidarny ze spadkobiercami zmarłego. Trudno znaleźć rozsądne uzasadnienie dla takiego zróżnicowania pozycji obu podmiotów” (http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/opisy/3018.htm). Por. też opinię z 6 lipca 2010 r., P. Sobolewskiego eksperta ds. legislacji w Biurze Analiz Sejmowych (http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6. nsf/opisy/2116.htm).

Można się również obawiać, że przyjęcie obu tych zmian może spowodować naruszenie, ugruntowanej w prawie polskim, koncepcji spadku traktowanego jako sukcesja uniwersalna tak w prawa, jak i w obowiązki po zmarłym. Polskie prawo spadkowe – podobnie jak inne prawa spadkowe Europy kontynentalnej – przyjęło system dziedziczenia nawiązujący do konstrukcji wypracowanych w prawie rzymskim, jednakże dopasowując je do uznawanego modelu rodziny i oczekiwanych sytuacji społecznych, powstających w wyniku dziedziczenia:

Art. 922 k.c. przyjmuje rzymską koncepcję dziedziczenia jako uniwersalnej sukcesji, która powoduje przeniesienie na dziedzica/dziedziców wszelkich praw i obowiązków zmarłego (z wyłączeniem jedynie tych, które były ściśle związane z jego osobą).Art. 922: „§ 1. Prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób stosownie do przepisów księgi niniejszej. § 2. Nie należą do spadku prawa i obowiązki zmarłego ściśle związane z jego osobą, jak również prawa, które z chwilą jego śmierci przechodzą na oznaczone osoby, niezależnie od tego, czy są one spadkobiercami. § 3. Do długów spadkowych należą także koszty pogrzebu spadkodawcy w takim zakresie, w jakim pogrzeb ten odpowiada zwyczajom przyjętym w danym środowisku, koszty postępowania spadkowego, obowiązek zaspokojenia roszczeń o zachowek oraz obowiązek wykonania zapisów i poleceń, jak również inne obowiązki przewidziane w przepisach księgi niniejszej”. Rozwiązanie to jest recepcją rzymskiej zasady wyrażonej przez jurystę Juliana, że spadek (hereditas) jest sukcesją uniwersalną we wszelkie prawa, które miał zmarły.D.50,17,62 (cytowane powyżej).

Konsekwencją tak pojętego spadku jest przyjęcie jako rozłącznych źródeł powołania do spadku: ustawy albo testamentu. Prawo polskie, pomimo formalnego przywołania rozdzielenia dziedziczenia ustawowego i testamentowego, dopuszcza w drodze wyjątku łączenie tych dwóch systemów dziedziczenia, choć przepisy nie są sformułowane w sposób jasny. Wprawdzie art. 926 § 1, przez użycie słowa „albo”, traktuje dziedziczenie ustawowe i testamentowe rozłącznie,Art. 926 § 1 k.c.: „Powołanie do spadku wynika z ustawy albo z testamentu”. to jednak § 3 tego artykułu dopuszcza w określonych przypadkach łączenie dziedziczenia testamentowego z ustawowym co do części spadku.Art. 926 § 3: „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, dziedziczenie ustawowe co do części spadku następuje wtedy, gdy spadkodawca nie powołał do tej części spadkobiercy albo gdy którakolwiek z kilku osób, które powołał do całości spadku, nie chce lub nie może być spadkobiercą”. Również art. 959 k.c. stanowi, że „spadkodawca może powołać do całości lub części [podkreślenie moje] spadku jedną lub kilka osób”. Zob. też art. 1022 k.c.: „Spadkobierca powołany do spadku zarówno z mocy testamentu, jak i z mocy ustawy może spadek odrzucić jako spadkobierca testamentowy, a przyjąć spadek jako spadkobierca ustawowy”. Zob. J. Gwiazdomorski (Prawo spadkowe w zarysie, Warszawa 1971, s. 57–58), który podkreśla, że w polskim k.c. „nie przyjęto rzymskiej zasady, że po tej samej osobie nie można dziedziczyć częściowo z ustawy, a częściowo z testamentu (nemo pro parte testatus proparte intestatus decedere potest – art. 926 k.c.). Stąd może dojść do dziedziczenia po tym samym spadkodawcy częściowo z ustawy, a częściowo z testamentu”. Zob. też: E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, s. 33–34 (pkt boczny 54); eadem, (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego, s. 44 (punkty 8, 9, 11, 12). Zob. też art.: 961 k.c. oraz art. 1014 § 3.

Jednak nawet przy takim łączeniu tytułów dziedziczenia sytuacja spadkobierców (testamentowych i ustawowych) będzie w rezultacie jednakowa, gdyż w stwierdzeniu nabycia spadku obie grupy dziedziców będą powołane do ułamkowych części całego spadku.Zob. np. E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, s. 33–34 (pkt boczny 54). Tego rodzaju rozwiązanie spełnia praktycznie wymóg uniwersalności dziedziczenia, którą wyrażały rzymskie zasady: Hereditas nihil aliud est, quam successio in universum ius quod defunctus habuerit; Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

Zasada nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest była w prawie rzymskim archaicznym i klasycznym traktowana jako podstawowa. Wyjątkami od tej zasady (gdy można było łączyć system dziedziczenia ustawowego i testamentowego) były testamenty sporządzone co do części majątku przez żołnierzyW odniesieniu do żołnierzy i wieśniaków znane są konstytucje cesarskie, które usprawiedliwiały ich nieznajomość prawa: C.1,18,1 (konstytucja Karakalli z roku 212) oraz C.6,9,8 (konstytucja Konstantyna I z roku 320–324). Por.: Institutiones Iustiniani 2, 14, 5: Hereditas plerumque dividitur in duodecim uncias, quae assis appellatione continentur. (...) Neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest, nisi sit miles , cuius sola voluntas in testando spectatur [„Spadek zazwyczaj jest dzielony na dwanaście części, które zawierają się w pojęciu asa. Nie można bowiem po tej samej osobie dziedziczyć po części z testamentu, a po części z ustawy, chyba że (zmarły) byłby żołnierzem, w przypadku którego bierze się pod uwagę tylko jego wolę”]. D. 29, 1, 6 (Ulpianus libro quinto ad Sabinum): Si miles unum ex fundo heredem scripserit, creditum quantum ad residuum patrimonium intestatus decesserit: miles enim pro parte testatus potest decedere, pro parte intestatus [„Jeżeli żołnierz ustanowiłby kogoś spadkobiercą gruntu, uznano, że co do pozostałej części majątku zmarł bez testamentu: po zmarłym żołnierzu można bowiem dziedziczyć po części z testamentu, a po części z ustawy”].  oraz w przypadku pominięcia przez spadkodawcę dziedziców koniecznych innych niż syna podlegającego władzy pater familias. Odejście od tej zasady miało miejsce w prawie poklasycznym. Justynian powrócił do zasady niełączenia dziedziczenia testamentowego i ustawowego.

Można się obawiać, że obie propozycje zmian w prawie spadkowym – a w szczególności propozycja senacka – mogą naruszyć przyjęte w prawie polskim zasady dziedziczenia pojętego jako sukcesja uniwersalna oraz zasadę swobody testowania. Mogą również spowodować pogorszenie sytuacji wierzycieli spadku, a w szczególności osób uprawnionych do zachowku.

Decyzja oczywiście będzie należeć do ustawodawcy. Powinien on jednak mieć świadomość skutków odejścia od sprawdzonych zasad dotyczących dziedziczenia.