ABSTRAKT

Obydwa glosowane wyroki SNPor. wyrok SN z 19.09.2023 r. (II CSKP 1627/22), sn.pl oraz z 19.09.2023 r. (II CSKP 1495/22), LEX nr 3609444. dotyczą problematyki wadliwości umów kredytu waloryzowanych kursem CHF, w których przedsiębiorca w relacji z konsumentem posłużył się nieuczciwymi warunkami umownymi pozwalającymi na jednostronne kształtowanie wysokości zobowiązania słabszej strony kontraktu, bez jednoczesnego wskazania w treści umowy kryteriów i mechanizmu ustalania wysokości kursu waluty obcej. Ze względu na tożsamość składu rozpoznającego obydwie zawisłe przed SN sprawy oraz zbieżność zaprezentowanej argumentacji, w tym zwłaszcza w zakresie postulowanej przez SN konieczności stosowania przez sąd krajowy art. 56 k.c. przy usuwaniu skutków abuzywności postanowienia umownego, orzeczenia te zostaną w ramach niniejszej glosy omówione łącznie.

Wskazane w glosowanych wyrokach poglądy prawne, dotyczące przede wszystkim charakteru prawnego sankcji braku związania konsumenta postanowieniem niedozwolonym z art. 385¹ § 1 k.c. oraz relacji rzeczonej sankcji do rodzimych instytucji prawa cywilnego, w tym normy art. 56 k.c., należy uznać za godzące w zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz pomijające konieczność przeprowadzania wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem UE (tzw. wykładni zgodnej), a tym samym za poglądy w mojej opinii błędne i stojące w sprzeczności z bogatym, wypracowanym przez lata dorobkiem orzeczniczym zarówno rodzimego TK i SN, jak i TSUE. Postulowany w glosowanych wyrokach sposób działania sądu krajowego, polegający na konieczności sanowania wadliwego warunku umownego celem utrzymania ważności zobowiązania, został definitywnie odrzucony – w odniesieniu do umów kredytów frankowych – w treści sentencji uchwały pełnego składu Izby Cywilnej SN z 25.04.2024 r. (III CZP 25/22).

I.  Stan faktyczny spraw i kierunek rozstrzygnięć SN

Pierwszym z glosowanych orzeczeń z 19.09.2023 r. (II CSKP 1627/22) Sąd Najwyższy – uchylając w części wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23.07.2020 r. (VI ACa 768/19) – w części orzekł jednak reformatoryjnie co do istoty żądań konsumentów, zmieniając zaskarżony apelacją wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w ten sposób, że oddalił powództwo kredytobiorców o ustalenie nieważności umowy kredytu obarczonej wadą abuzywności, w pozostałym zaś zakresie, dotyczącym żądania ewentualnego ustalenia bezskuteczności jedynie części postanowień spornej umowy, przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Wskazane rozstrzygnięcie było następstwem przyjęcia przez SN poglądu, zgodnie z którym ustalenie przez sąd krajowy nieuczciwego charakteru mechanizmu waloryzacji zawartego w umowie kredytu, której stroną jest konsument – w przypadku braku obiektywnej możliwości dalszego wykonywania umowy po usunięciu takiego warunku – nie powoduje upadku umowy w całości, lecz obliguje sąd krajowy do poszukiwania odpowiedniego przelicznika i tym samym uzupełnienia powstałej w umowie luki poprzez odwołanie się do przepisów o charakterze dyspozytywnym, przez które to przepisy SN w składzie rozpoznającym skargę kasacyjną rozumie również odwołujący się do ustalonych zwyczajów przepis art. 56 k.c., i to nawet w sytuacji, gdy ustalone zwyczaje nie dotyczą danej dziedziny rynku czy też – implicite – danego rodzaju umowy, w tym wypadku umowy kredytu. Ponadto SN opowiedział się za poglądem, zgodnie z którym postanowienie umowne, na podstawie którego kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jest sformułowane jednoznacznie, a tym samym – jako postanowienie określające świadczenia główne stron umowy kredytu – nie powinno w ogóle podlegać ocenie przez pryzmat dyrektywy 93/13.

Przyjmując powyżej wskazany pogląd, SN dokonał jednocześnie krytycznej oceny dotychczasowego dorobku orzeczniczego TSUE wypracowanego na kanwie dyrektywy 93/13, w tym zwłaszcza wyroku TSUE z 3.10.2019 r. wydanego w polskiej sprawie C-260/18Por. wyrok TSUE z 3.10.2019 r., Dziubak, C-260/18, ECLI:EU:C:2019:819, pkt 61–62., wykluczającego explicite możliwość uzupełnienia wybrakowanej na skutek wadliwości mechanizmu waloryzacyjnego umowy kredytu wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów. Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym skargę kasacyjną w sprawie II CSKP 1627/22 uznał, iż przedstawione przez unijny Trybunał w sprawie C-260/18 wnioski zawarte w punktach 61 i 62 wydanego orzeczenia są wewnętrznie sprzeczne, nie znajdują oparcia w treści przepisów dyrektywy 93/13 i godzą w podstawowe zasady praworządności. Zwrócił nadto uwa gę na niedopuszczalną w jego opinii, de facto prawotwórczą, działalność TSUE, objawiającą się w tym wypadku m.in. poprzez objęcie zakresem zastosowania wskazanej dyrektywy w głównej mierze postanowień określających świadczenia główne stron, a nie postanowień akcesoryjnych, dla których przyjęto dyrektywę, co według SN prowadzi do „zaniku prawa rozumianego jako zbiór nieuchylonych aktów prawnych” oraz – wbrew założeniom prawodawcy unijnego – do ukształtowania się odmiennych systemów prawa konsumenckiego w poszczególnych państwach członkowskichJednym z argumentów wskazanych przez SN dla poparcia swojej tezy jest zaskakujące stwierdzenie, iż „w części państw UE (nie w Polsce) sędziowie nadal szanują teksty ogłoszone w dziennikach urzędowych i nieuchylone”, które jest następstwem przyjętego przez SN założenia, zgodnie z którym „TSUE nie tyle wykłada pojęcia użyte w dyrektywie, lecz raczej tworzy nowe reguły, luźno powiązane z dyrektywą”..

W drugim z glosowanych orzeczeń, tj. wyroku z 19.09.2023 r. (II CSKP 1495/22), przedstawiono tożsamy pogląd co do występującego po stronie sądu krajowego obowiązku uwzględnienia na podstawie art. 56 k.c. również ustalonych zwyczajów, polegającego w opinii SN na konieczności pozytywnej ingerencji sądu w treść stosunku prawnego obarczonego wadą abuzywności poprzez zastąpienie nieuczciwego, umownego mechanizmu ustalenia kursu waluty obcej odwołującego się do wewnętrznych tabel kursowych banku, kursem średnim ogłaszanym przez NBP. W orzeczeniu tym SN wskazał przy tym na brak możliwości wyłączenia stosowania przez sąd krajowy przepisu art. 56 k.c. w oparciu o odwołujące się do wykładni zgodnej wytyczne orzecznicze TSUE zawarte m.in. w wyroku z 3.10.2019 r., gdyż w opinii SN „tylko Sejm lub Trybunał Konstytucyjny, na podstawie art. 188 pkt 2 Konstytucji RP, mogą wyłączyć stosowanie art. 56 k.c. do umów, których niektóre postanowienia okazały się abuzywne”.

II.  Wykładnia zgodna oraz zasada pierwszeństwa prawa unijnego

Fakt przystąpienia Polski do Unii Europejskiej spowodował konieczność dostosowania polskiego porządku prawnego do obowiązujących regulacji wspólnotowych, w tym m.in. do nieznanej wcześniej w RP sankcji „braku związania” konsumenta przewidzianej w dyrektywie 93/13, mającej zastosowanie względem nieuczciwych postanowień umownych konstruowanych w obrocie konsumenckim, trafnie określanej przez część przedstawicieli doktryny jako bezskuteczność „abuzywna”Zob. Ł. Węgrzynowski, Procesowe sposoby realizacji żądań „frankowiczów”, Glosa do uchwały SN z 15.09.2020 r., III CZP 87/19, „Glosa” 2021/4, s. 39. lub „opcjonalna”Zob. M. Gutowski, Wadliwość umów kredytów frankowych, Warszawa 2022, s. 89; por. także R. Trzaskowski, Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem, Warszawa 2013, s. 596. Dostosowanie prawa krajowego do wymogów UE stanowiło w tym zakresie poważne wyzwanie dla RP, gdyż obejmowało nie tylko obowiązek staranności, ale i skutecznej realizacji – formalna akcesja rodziła w tym zakresie zobowiązanie do przestrzegania prawa wspólnotowego, a w szczególności do respektowania zasady pierwszeństwa oraz zgodnej wykładni prawa krajowegoPor. art. 68 i 69 Układu Europejskiego (Dz.U. z 1994 r. nr 11 poz. 38 ze zm.); por. również: S. Sołtysiński, Dostosowanie pra-wa polskiego do wymagań Układu Europejskiego, PiP 1996/4–6, s. 39–40; C. Banasiński (w:) Komentarz do Układu Europejskiego, red. J. Wojciechowski, Warszawa 1994, s. 195–201.. Traktat podpisany w dniu 16.04.2003 r. w sprawie przystąpienia RP i innych państw do UEDz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864. nałożył w art. 54 na nowe państwa członkowskie, w tym Polskę, obowiązek wprowadzenia w życie środków niezbędnych do przestrzegania od dnia przystąpienia przepisów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 TWEPor. postanowienie SN z 22.02.2007 r. (IV CSK 200/06), OSNC 2008/2, poz. 25.. Jak wyjaśnił w tym zakresie TK w wyroku z 11.05.2005 r., przystąpienie Polski do Unii Europejskiej nastąpiło z upoważnienia samej Konstytucji, ze świadomością faktu, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego jest wpisana w istotę systemu integracji europejskiej i przyjęta została za zgodą na to wyrażoną przez Naród w formie referendum, co prowadzi do konieczności przyjęcia pierwszeństwa stosowania wskazanych unormowań wspólnotowych, przed ustawami, o ile postanowienia tychże ustaw nie mogą być współstosowane z regulacjami UE Por. wyrok TK z 11.05.2005 r. (K 18/04), OTK-A 2005/5, poz. 49, pkt 3.1., pkt 8.3..

Wobec treści glosowanych wyroków SN z 19.09.2023 r. (II CSKP 1627/22 oraz II CSKP 1495/22) nie sposób jednak nie dostrzec, iż pomimo przeszło dwudziestoletniego okresu trwania, transpozycja do prawa polskiego postanowień dyrektywy 93/13 i następcze egzekwowanie jej postanowień – a po części również relacja prawa i orzecznictwa unijnego względem krajowego – w dalszym ciągu wywołują istotne problemy praktyczne. Sąd Najwyższy w treści omawianych orzeczeń odmawia bowiem zastosowania prounijnej wykładni implementującego dyrektywę 93/13 przepisu art. 385¹ k.c., kwestionując jednocześnie – jak się wydaje – uprawnienie TSUE do wskazywania kierunku wykładni przepisów krajowych celem zachowania ich zgodności z prawem UE. Postulowane przez SN rozwiązania godzą – w mojej opinii – we wskazaną powyżej zasadę pierwszeństwa prawa unijnego oraz stoją w oczywistej sprzeczności z obowiązkiem dokonywania prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego, który to obowiązek w szczególności dotyczy przepisów krajowych, które – jak w niniejszym przypadku – zostały wprowadzone specjalnie po to, by transponować dyrektywę, która tworzy prawa dla podmiotów prywatnychPor. wyrok TSUE z 5.10.2004 r., Pfeiffer, C-397/01, ECLI:EU:C:2004:584, pkt 112; por. również M. Koszowski, Wykładnia prawa krajowego w zgodzie z prawem Unii Europejskiej po uwzględnieniu zmian spowodowanych wejściem w życie Traktatu z Lizbony, „Studia Prawa Prywatnego” 2012/2, passim.. Wynika to z założenia, że państwo członkowskie, korzystając z zakresu uznania przyznanego mu na mocy traktatu, miało zamiar wykonać w pełni zobowiązania stworzone w ramach danej dyrektywyPor. wyrok TSUE z 16.12.2004 r., Wagner, C-334/92, ECLI:EU:C:1993:945, pkt 20.. Wymóg dokonywania wykładni zgodnej prawa krajowego jest przy tym związany z systemem traktatów, który zezwala sądowi krajowemu na zapewnienie, w ramach jego właściwości, pełnej skuteczności prawa wspólnotowego, gdy ten rozpatruje spór przed nim zawisłyPor. wyrok TSUE z 15.05.2003 r., Mau, C-160/01, ECLI:EU:C:2003:280, pkt 34.. Należy przy tym uznać, iż obowiązkiem wykładni zgodnej objęte jest całe prawo krajowe, w praktyce jednak z wykładnią zgodną mamy najczęściej do czynienia w przypadku dyrektyw, bowiem to właśnie na tle dyrektyw może najłatwiej dojść do rozdźwięku między krajowym porządkiem prawnym a porządkiem unijnym – czy to na skutek nieprawidłowo, czy też nieterminowo dokonanej przez państwo członkowskie transpozycji. Wykładnia zgodna wpisuje się zatem w podstawowe założenie procesu implementacji, jakim jest zrealizowanie za pośrednictwem ustawodawstw krajowych, w jak najpełniejszym zakresie, celów wyznaczonych przez prawodawcę unijnego w dyrektywiePor. J. Dudzik, Wykładnia przepisów krajowych jako metoda implementacji – pośrednia skuteczność dyrektyw (w:) C. Mik, Wykładnia prawa UE, Toruń 2008, s. 173–174..

Wynikający z dyrektywy obowiązek państw członkowskich w zakresie osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez tę dyrektywę, jak również zobowiązanie do podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego obowiązku, zawarte uprzednio w art. 10 TWEPor. Traktat z Maastricht o Unii Europejskiej z 7.02.1992 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/30)., a począwszy od wejścia w życie Traktatu z LizbonyPor. Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 2.12.2009 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 203 poz. 1569). w art. 4 ust. 3 TUE, wiąże wszystkie władze państw członkowskich, w tym również, w ramach ich właściwości, wszystkie krajowe władze sądowePor. wyroki TSUE: z 10.04.1984 r., Von Colson, C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153, pkt 26; z 13.11.1990 r., Marleasing, C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395, pkt 8; z 18.12.1997 r., Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628, pkt 40 oraz z 25.02.1999 r., Carbonari, C-131/97, ECLI:EU:C:1999:98, pkt 48.. Obowiązek wykładni prounijnej spoczywa zatem na wszystkich organach stosujących prawo krajowe, poczynając od Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego, poprzez sądy powszechne i administracyjne, a kończąc na organach administracji rządowej oraz samorządowejPor. S. Biernat, Wykładnia prawa krajowego zgodnie z prawem Wspólnot Europejskich (w:) Implementacja prawa integracji euro-pejskiej w krajowych porządkach prawnych, red. C. Mik, Toruń 1998, s. 131; K. Kowalik-Bańczyk, Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego, „Europejski Przegląd Sądowy” 2005/3, s. 10; C. Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej (w:)Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005, s. 128–130.. W istocie to jednak na sądach krajowych spoczywa w szczególności obowiązek zapewnienia ochrony prawnej gwarantowanej podmiotom prywatnym poprzez przepisy prawa wspólnotowego oraz zapewnienie pełnej skuteczności tych przepisów, co wynika z funkcjonującego w UE tzw. zdecentralizowanego modelu stosowania prawa Jak wynika z Komunikatu Komisji z 2002 r. w sprawie poprawy kontroli stosowania prawa wspólnotowego (COM 2002/725, s. 16), sądy uznaje się za „pierwszych strażników prawa wspólnotowego”; por. W. Postulski, Sądy Państw Członkowskich jako sądy wspólnotowe (w:) A. Wróbel, Stosowanie prawa UE przez sądy, Kraków 2005, s. 410–413, 471–473.. Sąd krajowy, rozpatrując spory, które objęte są zakresem stosowania dyrektywy, i opierając się na stanie faktycznym zaistniałym po wygaśnięciu terminu transpozycji tej dyrektywy, musi, stosując przepisy prawa krajowego przyjęte w szczególności w celu wdrożenia dyrektywy, interpretować te przepisy w najszerszym możliwym zakresie w taki sposób, aby były one stosowane zgodnie z celami tej dyrektywyPor. wyrok TSUE z 13.07.2000 r., Centrosteel, C-456/98, ECLI:EU:C:2000:402, pkt 16 i 17.. W doktrynie obecnie jednomyślnie przyjmuje się, że obowiązek wykładni zgodnej posiada charakter prawny, a niezastosowanie się do niego powoduje naruszenie zobowiązań, jakie państwo członkowskie ma wobec UEPrzed wejściem w życie Traktatu z Lizbony jako podstawę prawną dla stosowania w państwach członkowskich wykładni zgodnej wskazywano art. 10 TWE, czyli tzw. zasadę lojalności (solidarności), a w odniesieniu do dyrektyw dodatkowo jeszcze (lub wyłącznie – jako lex specialis) art. 249 akapit 3 TWE. Po wejściu w życie Traktatu z Lizbony za podstawę należy wskazać art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 291 ust. 1 TFUE, a w stosunku do dyrektyw art. 288 akapit 3 TFUE. W przypadku dyrektyw stosowanie wykładni prounijnej znaj-duje uzasadnienie również w tzw. klauzulach wzajemnego powiązania, tj. postanowieniach zamieszczanych w końcowej części dyrektyw, które nakładają na państwa członkowskie obowiązek dokonania implementacji drogą ustanowienia w prawie krajowym odpowiednich przepisów ustawowych, administracyjnych i wykonawczych. Z uwagi na związek, jaki zachodzi między instytucją wykładni zgodnej a zasadą prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym, za podstawę prawną wykładni zgodnej uznać należy również samą zasadę pierwszeństwa. Zauważyć przy tym trzeba, iż nad wywiązywaniem się przez poszczególne kraje z wymogu wykładni zgodnej czuwa Komisja Europejska, która w razie stwierdzenia w tym względzie uchybień, po uprzednim przedstawieniu umotywowanej opinii, władna jest wnieść przeciwko państwu członkowskiemu skargę do Trybunału Sprawiedliwości UE (art. 258 TFUE). W zakresie powyższego por. również: A. Kalisz, Wykładnia i stosowanie prawa wspólnotowego, Warszawa 2007, s. 208; C. Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej (w:) Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005, s. 122, 132.. Odnotować również wypada, że wymóg dokonywania wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem Unii Europejskiej jest często zaliczany do zasad prawa unijnego, stanowiąc nadto element polskiego porządku prawnego co najmniej od wejścia w życie Konstytucji RPPor. M. Koszowski, Wykładnia prawa krajowego w zgodzie z prawem Unii Europejskiej po uwzględnieniu zmian spowodowanych wejściem w życie Traktatu z Lizbony, „Studia Prawa Prywatnego” 2012/2, s. 10, co zostało potwierdzone wielokrotnie w orzecznictwie TKPor. A. Madeja, Wykładnia prounijna w orzecznictwie Polskiego Trybunału Konstytucyjnego (1997–2005), „Studia Iuridica Touruniensia” 2011, t. 8, passim. oraz spotykało się – w ostatnich latach – z pełną aprobatą ze strony SNPor. E. Maniewska, Prowspólnotowa wykładnia prawa polskiego w poakcesyjnym orzecznictwie Sądu Najwyższego, „Europejski Przegląd Sądowy” 2005/1, s. 50–57 i wskazane tam orzecznictwo; odnotować przy tym należy, iż pierwszą decyzją odwołującą się do prawa wspólnotowego była już uchwała SN (7) z 7.04.1993 r. (III CZP 29/93), OSNCP 1993/10, poz. 172 podjęta z powołaniem na dyrektywę Rady 68/151/EWG..

Należy zwrócić uwagę, iż TK już w orzeczeniach wydanych w okresie przedakcesyjnym – zwracając uwagę na treść art. 68 i art. 69 Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między RP z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi z drugiej strony – wskazywał, że pochodną zobowiązania do zapewnienia zgodności ustawodawstwa polskiego z ustawodawstwem Wspólnoty „jest zobowiązanie do nadawania obowiązującemu ustawodawstwu takiego rozumienia, które służyć będzie możliwie najpełniejszemu zapewnieniu tej zgodności” Por. orzeczenie TK z 29.09.1997 r. (K 15/97), OTK 1997/3–4, poz. 37, cz. IV, pkt 4; por. również wyrok TK z 13.06.2000 r. (K 15/99), OTK 2000/5, poz. 137, cz. III, pkt 8, gdzie wskazano wprost, iż „dążenie Państwa Polskiego do szybkiej i pełnej integracji ze strukturami europejskimi nakazuje eliminację z systemu prawa krajowego norm, które stoją w jaskrawej sprzeczności z zasadami wypracowanymi i przyjętymi przez Unię Europejską”; zob. także M. Safjan, Prawo wspólnot europejskich a prawo polskie, Warszawa 1996, s. 21.. W wyroku z 24.10.2000 r. TK wskazał już explicite, iż „przy poszukiwaniu kierunków interpretacji polskiego ustawodawstwa pierwszeństwo należy dawać więc takiej wykładni, która pozwala na nadanie przepisowi ustawy znaczenia najbliższego rozwiązaniom przyjętym w Unii Europejskiej”Por. wyrok TK z 24.10.2000 r. (K 12/00), OTK 2000/7, poz. 255, cz. III, pkt 1. Wyartykułowanie wprost obowiązku dokonywania wykładni zgodnej – już jako zasady konstytucyjnej – miało zaś miejsce w wyroku TK z 27.05.2003 r. Por. wyrok TK z 27.05.2003 r. (K 11/03), OTK-A 2003/5, poz. 43, cz. III, pkt 16, gdzie TK stwierdził, iż „wykładnia obowią-zującego ustawodawstwa powinna uwzględniać konstytucyjną zasadę przychylności procesowi integracji europejskiej i współpracy między państwami (por. Preambuła oraz art. 9 Konstytucji). Konstytucyjnie poprawne i preferowane jest takie interpretowanie pra-wa, które służy realizacji wskazanej zasady konstytucyjnej”; por. również P. Sarnecki, Glosa do wyroku TK z 27.05.2003 r., „Przegląd Sejmowy” 2003/5, s. 93 oraz P. Radziewicz, Glosa do wyroku TK z 27.05.2003 r., „Przegląd Sejmowy” 2004/2, s. 196; zob. nadto wyrok TK z 11.05.2005 r. (K 18/04), OTK-A 2005/5, poz. 49., w którym określono jej podstawę jako art. 9 oraz 91 ust. 2 i 3 KonstytucjiPor. również M. Górka, C. Mik, Sądy polskie jako sądy Unii Europejskiej, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2005/4, s. 10–16 oraz 28–38, gdzie wskazuje się na art. 91 ust. 1–2 oraz na art. 87 ust. 1 i art. 241 Konstytucji., a zatem rzeczoną zasadę Trybunał wywiódł z zasady respektowania i przychylności wobec postanowień prawnomiędzynarodowych. Wskazane rozważania zostały następnie uzupełnione w późniejszym orzecznictwie TK, m.in. poprzez zawarte w wyroku z 27.09.2004 r. stwierdzenie, iż „nie mogą być aprobowane wyniki interpretacji przepisów prawa wewnętrznego w kierunku prowadzącym do rezultatu odmiennego, niż wynikający z prawa wspólnotowego”Por. wyrok TK z 21.09.2004 r. (K 34/03), OTK-A 2004/8, poz. 84, pkt 3.4.2.; jak zauważył TK, z uwagi na zasadę interpretacji prawa wewnętrznego w sposób umożliwiający sprawne funkcjonowanie gospodarki w ramach integracji europejskiej, oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim, który to obowiązek wynika z art. 5 TUWE i dotyczy on wszystkich państw UE (por. również wyrok TSUE z 13.11.1991 r., Marleasing, C-106/89).

Odnosząc się do dotychczasowego stanowiska SN w przedmiocie wykładni zgodnej, należy przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku z 26.06.2013 r.Por. wyrok SN z 26.06.2013 r. (V CSK 366/12), LEX nr 1375503; por. również uchwały SN: z 21.11.2012 r. (III PZP 6/12), OSNP 2013/13–14, poz. 146 i z 19.11.2010 r. (III CZP 79/10), OSNC 2011/4, poz. 41., zgodnie z którym obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego wynika z art. 288 TFUE i został sformułowany oraz doprecyzowany w uznawanym przez SN orzecznictwie TSUEPor. wyroki TSUE: z 24.05.2012 r., Amia, C-97/11, ECLI:EU:C:2012:306, pkt 27–28; z 24.01.2012 r., Dominguez, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, pkt 24–29.. Jak wskazuje SN, obowiązek ten dotyczy przepisów objętych zakresem prawa unijnego i wiąże sąd krajowy przy rozpoznawaniu sprawy w zakresie kwestii, które wchodzą w obszar regulacji unijnych. Sąd Najwyższy wyjaśnił przy tym, iż „prounijna wykładnia polega na interpretacji prawa polskiego z wykorzystaniem prawa unijnego jako wzorca, który musi być właściwy, odtworzony na podstawie przepisów unijnych, które obejmują swym zakresem stan faktyczny danej sprawy. Celem tego obowiązku jest zapewnienie, w ramach właściwości sądu krajowego, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych sporów, w drodze odpowiedniej, najczęściej funkcjonalnej wykładni prawa krajowego. Taka wykładnia wpływa na rozumienie przepisów krajowych, może prowadzić do zmiany znaczenia nieostrych pojęć, a także modyfikacji dotychczasowej linii orzecznictwa”. W opinii SN wyrażonej w cytowanym powyżej orzeczeniu „może również dojść do odmowy zastosowania przepisów krajowych, ale przed podjęciem decyzji w tej kwestii, sąd powinien ustalić, z uwzględnieniem nie tylko tych przepisów, ale także wszystkich przepisów prawa wewnętrznego i przy zastosowaniu metod wykładni uznanych w tym porządku prawnym, czy nie uda się dokonać wykładni prawa krajowego, która byłaby zgodna z brzmieniem i celami dyrektywy. Jeżeli taka wykładnia nie jest możliwa, sąd krajowy nie powinien stosować przepisów krajowych sprzecznych z dyrektywą. Dotyczy to przede wszystkim spraw, w których sąd stosuje przepisy wdrażające dyrektywę i stwierdzi występowanie niezgodności między znajdującymi zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy przepisami prawa polskiego a przepisami prawa unijnego oraz gdy sąd stosuje przepisy prawa polskiego, które wprowadzają instytucje i normy prawa unijnego, przewidziane w aktach unijnego prawa pochodnego”.

Reasumując – w przypadku stwierdzenia sprzeczności między przepisem prawa krajowego a przepisem dyrektywy, rolą sądu krajowego jest najpierw podjęcie próby prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego, przy czym – jak wyjaśnił dodatkowo SN w wyroku z 19.10.2012 r.Por. wyrok SN z 19.10.2012 r. (III SK 3/12), OSNP 2013/21–22, poz. 269 oraz postanowienie SN z 13.12.2012 r. (III SK 23/12), LEX nr 1238116. – „obowiązek prounijnej wykładni niezgodnego z prawem unijnym przepisu sięga tak daleko, że sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepis prawa krajowego i w jego miejsce zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego wykładnia taką zgodność pozwoli uzyskać”.

Zważając na powyżej przytoczone argumenty, krytycznie ocenić należy zaprezentowane przez SN w glosowanych wyrokach podejście, zgodnie z którym: z jednej strony brak jest podstaw do uwzględnienia przez sąd krajowy wytycznych TSUE w przedmiocie wykładni zgodnej przepisów implementujących dyrektywę 93/13 do krajowego porządku prawnego; z drugiej zaś strony sąd krajowy w przypadku stwierdzenia niezgodności przepisu prawa krajowego z dyrektywą nie może pominąć przepisu niezgodnego, lecz co najwyżej zwrócić się do TK z pytaniem o jego zgodność z dyrektywą.

III.  Konieczność dokonywania wykładni zgodnej z prawem UE art. 385¹ k.c. jako przepisu służącego transpozycji dyrektywy 93/13

W przypadku glosowanych wyroków (II CSKP 1627/22 oraz II CSKP 1495/22) odmowa zastosowania przez SN wykładni zgodnej – uwzględniającej cel dyrektywy 93/13, którym jest wysoki poziom ochrony konsumentów na terenie UE oraz wydane w tym zakresie w trybie prejudycjalnym orzecznictwo TSUE – dotyczy art. 385¹ § 1 i 2 k.c. wdrożonych celem transpozycji do krajowego porządku prawnego przepisu art. 6 ust. 1 rzeczonej dyrektywy. Wyrażone przez SN stanowisko wiąże się w tym zakresie w sposób nierozerwalny z wadliwym określeniem charakteru prawnego sankcji z art. 3851 § 1 k.c. oraz błędnym ustaleniem przez SN relacji rzeczonej sankcji z sankcją nieważności z art. 58 § 1 i 2 k.c., sprowadzającym się do uznania, że art. 385¹ § 1 k.c. nie stanowi lex specialis wobec art. 58 k.c. i tym samym możliwe jest uznanie postanowienia umowy konsumenckiej za „jednocześnie abuzywne i nieważne”W opinii SN wyrażonej w pisemnych motywach uzasadnienia „abuzywność w rozumieniu art. 3851–3853 k.c. (tj. ukształtowa-nie praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszających jego interesy) należy badać oddzielnie od przesłanek nieważności z art. 58 k.c. (tj. sprzeczność umowy z ustawą lub zasadami współżycia społecznego albo celu obejścia ustawy), aczkolwiek zazwyczaj postanowienia abuzywne są jednocześnie nieważne”.. Co więcej, w opinii SN dopiero łączne spełnienie przesłanek abuzywności i nieważności danego postanowienia umownego pozwala na ustalenie nieważności całej umowy, zaś wobec wadliwej (niepełnej) transpozycji do prawa polskiego przepisu art. 6 ust. 1 in fine dyrektywy 93/13 nawet przy założeniu ustalenia nieuczciwego charakteru warunku umownego brak jest podstaw do przyjęcia – w oparciu o normę art. 385¹ § 1 i 2 k.c. – że sporna umowa nie wiąże stron w całości. Sytuacja taka jest w opinii SN wynikiem wyłączenia spod działania art. 385¹–385³ k.c. postanowień określających główne świadczenia stron.

Należy zauważyć, iż pogląd odmienny – wskazujący na szczególny i odrębny charakter przedmiotowej sankcji z art. 385¹ § 1 k.c., mogącej prowadzić na odmiennych zasadach niż w przypadku art. 58 k.c. do upadku umowy w całości – wyrażano w orzecznictwie SN wielokrotnie. Dla przykładu, w wyroku z dnia 27.11.2019 r. SN obiter dicta wskazał, iż w zakresie ochrony praw konsumenta przed naruszeniami słuszności kontraktowej istnieją przepisy szczególne względem art. 58 k.c. (w tym art. 385¹–385³ k.c.)  wprowadzające instrument wzmożonej względem zasad ogólnych kontroli treści postanowień narzuconych przez przedsiębiorcę pod kątem poszanowania interesów konsumentów, a także „szczególną sankcję mającą niwelować niekorzystne skutki zastosowania klauzul abuzywnych”. Wyjaśnienia charakteru prawnego sankcji przewidzianej w art. 385¹ § 1 k.c. Sąd Najwyższy podjął się również w całkowicie pominiętej w glosowanych orzeczeniach, a mającej moc zasady prawnej, uchwale siedmiu sędziów z dnia 7.05.2021 r.Por. uchwała (7) SN z 7.05.2021 r. (III CZP 6/21), OSNC 2021/9, poz. 56 (zasada prawna) i cytowane w jej uzasadnieniu obszerne orzecznictwo., w którym to orzeczeniu odwołano się do konstrukcji tzw. sankcji bezskuteczności zawieszonej, której przydatność do opisu stanu braku związania konsumenta nieuczciwym postanowieniem umownym została jednak częściowo zanegowana w późniejszym orzecznictwie TSUEZob. wyrok TSUE z 7.12.2023 r., mBank, C-140/22, ECLI:EU:C:2023:965, p. 59–62, a nadto wyrok TSUE z 14.12.2023 r., Getin Noble Bank, C-28/22, ECLI:EU:C:2023:992; zob. także Ł. Węgrzynowski, Przedawnienie roszczeń z nieważnej umowy kredytu frankowego. Glosa do uchwały siedmiu sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, LEX/el. 2021..

Dostrzegając odmienny charakter prawny sankcji z art. 385¹ § 1 k.c., uchwałą z 28.04.2022 r.Por. uchwała SN z 28.04.2022 r. (III CZP 40/22), OSNC 2022/11, poz. 109; por. również M. Chmielowski, Glosa do uchwały SN z 28.04.2022 r., „Monitor Prawniczy” 2003/7, s. 443. Sąd Najwyższy w treści glosowanego wyroku z 19.09.2023 r. (II CSK 1627/22) przedstawia pogląd odmienny, zgodnie z którym „jeżeli polskie prawo bezwzględnie nie dopuszcza określonych postanowień umow-nych, takich jak jednostronne kształtowanie wysokości świadczenia jednej strony przez drugą stronę (art. 3531 k.c.), to konsument nie może swoją wolą unieważnić takiego zakazu”. SN, odpowiadając na zagadnienie prawne dotyczące problematyki wadliwości umów kredytu waloryzowanych kursem CHF, wyjaśnił, iż sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu przepisów k.c. W ocenie SN za inny przepis w rozumieniu art. 58 § 1 k.c. może być bowiem uznany także art. 385¹ § 1 k.c., z którym to poglądem należy się zgodzić, gdyż jak trafnie zwrócono uwagę w treści uzasadnienia ww. uchwały, wolą ustawodawcy – wobec treści art. 385³ k.c. – nie mogło być wykluczenie a priori uznania postanowienia naruszającego naturę stosunku zobowiązaniowego jako postanowienia niedozwolonego, gdyż w rzeczywistości groziłoby to utratą przez art. 385¹ k.c. realnego znaczenia Odnotować przy tym należy, iż w starszym orzecznictwie SN wyrażano pogląd, zgodnie z którym za postanowienie niedozwolone w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c. mogło być uznane wyłącznie takie postanowienie wzorca umowy, które kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, zaś postanowienie wzorca umowy sprzecz-ne z ustawą nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego (art. 58 § 1 k.c.) i tym samym nie może kształtować praw i obowiązków konsumenta oraz nie jest w stanie rażąco naruszyć jego interesów(por. uchwała SN z 13.01.2011 r., III CZP 119/10, OSNC 2011/9, poz. 95). Na tej podstawie SN uznawał więc, iż postanowienie wzorca umownego sprzeczne z ustawą jest nieważne, a art. 3851 k.c. nie może być traktowany jako przepis, który przewiduje inny skutek w rozumieniu art. 58 § 1 in fine k.c. Analogiczne stanowisko zajął SN w wyroku z 1.03.2017 r., wskazując, iż ocena postanowień umowy na gruncie art. 3851 k.c. powinna być dokonywana w odniesie-niu do postanowień zgodnych z przepisami ustawy, co dotyczy także postanowień sprzecznych z dobrymi obyczajami. Pogląd taki jest w dalszym ciągu wskazywany jako aktualny w literaturze przedmiotu (por. A. Kubiak-Cyrul (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Załucki, Warszawa 2023, s. 841). Tym niemniej również przy takim ujęciu wykluczona jest możliwość jednoczesnego uzna-nia postanowienia za abuzywne i nieważne, za czym opowiada się SN w pisemnych motywach glosowanych wyroków z 19.09.2023 r. (II CSKP 1627/22 oraz II CSKP 1495/22)..

IV.  Odmienność mechanizmu usuwania nieuczciwego charakteru warunku umownego (art. 385¹ k.c.) względem reżimu nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 k.c.)

Wobec powyżej wskazanego, odmiennego charakteru prawnego sankcji z art. 385¹ § 1 k.c., również mechanizm usuwania abuzywności przez sąd orzekający w sprawie charakteryzuje się dalece odrębną specyfiką względem reżimu nieważności bezwzględnej postanowienia umownego z art. 58 § 1 k.c. Odmienne są też skutki wskazanych wadliwości dla bytu konkretnego postanowienia czy też całej umowy. W stosunkach profesjonalnych nieważność postanowienia może bowiem prowadzić do nieważności całej umowy na zasadach wskazanych w art. 58 § 3 k.c., tj. gdy z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność prawna nie zostałaby dokonana. W stosunkach konsumenckich bezskuteczność postanowienia w rozumieniu normy art. 385¹ § 1 k.c. może również – wbrew poglądom wyrażonym w glosowanych wyrokach – prowadzić do upadku (trwałej bezskuteczności)W orzecznictwie SN wymiennie stosowane są dla określenia takiego skutku pojęcia „nieważność”, „upadek”, „trwała bezskutecz-ność”, „brak związania umową w całości” czy też – zgodnie z treścią sentencji uchwały pełnego składu Izby Cywilnej SN z 25.04.2024 r. (III CZP 25/22) – „niezwiązanie w pozostałym zakresie” całej umowy, lecz decydującym kryterium będzie w tym wypadku wyłącznie możliwość zrekonstruowania praw i obowiązków stron na podstawie pozostałych postanowień umowy przy jednoczesnym uwzględnianiu możliwości wystąpienia szczególnie niekorzystnych konsekwencji dla konsumenta i bez znaczenia będzie w tym zakresie przytaczana przez SN przesłanka dokonania czynności (zwłaszcza przez przedsiębiorcę) wskazana w art. 58 § 3 k.c. Przedmiotową kwestię modelowo wyłożono w treści wyroku SN z 19.05.2022 r. Sygn. akt: II CSKP 797/22, LEX nr 3357620; por. również wyroki SN: z 27.07.2021 r. (V CSKP 49/21), LEX nr 3207798 oraz z 2.06.2021 r. (I CSKP 55/21), LEX nr 3219740., wskazując, iż asumpt do stwierdzenia nieważności (trwałej bezskuteczności) umowy ze skutkiem ex tunc zachodzi, gdy abuzywne postanowienie podlega wyłączeniu bez jednoczesnego wprowadzenia w jego miejsce tożsamego mechanizmu, a z uwagi na eliminację rzeczonego abuzywnego postanowienia zachodzi niemożność rozliczenia umowy wobec braku możliwości określenia wysokości głównego zobowiązania stron umowy. W ocenie Sądu Najwyższego „nie ulega bowiem wątpliwości, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy”. W odniesieniu do umów kredytu eliminacja abuzywnego postanowienia waloryzacyjnego będzie w mojej opinii – na co wskazuje bieżące orzecznictwo tak sądów powszechnych, jak samego Sądu Najwyższego – w większości przypadków prowadzić do niemożności rozliczenia umowy, a tym samym konieczności przyjęcia następczej nieważności (trwałej bezskuteczności) stosunku prawnego, podzielić należy bowiem stanowisko, że klauzula taka odnosi się bezpośrednio do elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu bankowego, a zatem do wypłaty i zwrotu sumy kredytowej, gdyż wysokość tej sumy wprost kształtuje Sąd Najwyższy w starszym orzecznictwie stał na stanowisku, że klauzule waloryzacyjne nie należą do postanowień określa-jących główne świadczenia stron (por. m.in. wyroki SN z: 22.01.2016 r., I CSK 1049/14; 1.03.2017 r., IV CSK 285/16; 14.07.2017 r., II CSK 803/16; z 24.10.2018 r., II CSK 632/17; z 13.12.2018 r., V CSK 559/17; z 27.02.2019 r., II CSK 19/18). Obecnie dominuje jed-nak pogląd, że klauzule waloryzacyjne określają główne świadczenie kredytobiorcy i kredytodawcy (por. wyroki SN z 11.12.2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021/2, poz. 20; z 21.06.2021 r., I CSKP 55/21; z 3.02.2022 r., II CSKP 459/22). W orzecznictwie TSUE również podkreśla się, że klauzule ryzyka walutowego określają podstawowe świadczenia stron (zob. wyroki TSUE z: 20.09.2018 r., OTP Bank, C-51/17, pkt 68; z 14.03.2019 r., Dunai, C-118/17, pkt 48 oraz z 3.10.2019 r., Dziubak, C-260/18, pkt 44).

Rzeczony, odmienny mechanizm usuwania skutków abuzywności wypracowany został w podlegającym ewolucji na przestrzeni ostatnich lat orzecznictwie TSUE i oparty jest na założeniu, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta, a w związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku, przy jednoczesnym braku możliwości modyfikacji przez sąd treści spornego warunku ani też uzupełnienia powstałej wskutek usunięcia abuzywności luki w umowiePor. wyrok TSUE z 20.09.2017 r., Francisco Gutiérrez Naranjo, C-154/15, C-307/15 i C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, pkt 61–62.. W zakresie powyższego unijny Trybunał w sposób konsekwentny kwestionuje, poza bardzo wyjątkowymi przypadkamiPor. wyrok TSUE z 30.04.2014 r., Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, pkt 80 i nast., możliwość pozytywnej ingerencji sądu w stosunek prawny obarczony wadą abuzywności. W wyroku z 14.06.2012 r.Por. wyrok TSUE z 14.06.2012 r., Banco Español de Crédito, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, pkt 65 oraz przywołane tam starsze orzecznictwo TSUE. dotyczącym sprawy Banco Español de Crédito, w której Trybunał otrzymał po raz pierwszy pytanie o to, czy dyrektywa 93/13 sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu, jeżeli ten stwierdzi nieważność nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, na uzupełnienie rzeczonej umowy poprzez zmianę treści tego warunku, TSUE wyjaśnił, iż „z brzmienia art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wynika, że sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. Umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków”. Stanowisko takie w orzecznictwie unijnego Trybunału było następnie powtarzane i przypominane wielokrotniePor. chociażby wyroki TSUE: z 30.05.2013 r., Asbeek Brusse, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, pkt 57; z 21.01.2015 r., Unicaja Banco i Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, ECLI:EU:C:2015:21, pkt 28, a także z 26.01.2017 r., Banco Primus, C-421/14, ECLI:EU:C:2017:60, pkt 71. Jest tak przede wszystkim dlatego, że działania sądu krajowego w razie stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego mają mieć charakter sankcyjny, zniechęcający przedsiębiorców zawierających umowy z konsumentami do stosowania w umowach nieuczciwych postanowieńPor. wyrok TSUE z 15.03.2012 r., Perenič, C-453/10, EU:C:2012:144, pkt 31 oraz wyrok TSUE z 14.06.2012 r., Banco Español de Crédito, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, pkt 40.. Trybunał konsekwentnie podkreśla w tym zakresie, że skutek ten nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych. Trafnie podkreśla się przy tym, iż kontrahent konsumenta niczym by w takim wypadku nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro „mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. Należy zatem dążyć do osiągniecia stanu «niezwiązania» konsumenta zakwestionowanymi postanowieniami umownymi, przy jednoczesnym (na ile to możliwe) utrzymaniu w mocy umowy (art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13)”Por. wyrok SN z 27.11.2019 r. (II CSK 483/18), LEX nr 2744159 oraz wyrok TSUE z 26.03.2019 r., Abanca Corporación Bancaria, C-70/17, ECLI:EU:C:2019:250, pkt 54, a nadto postanowienie TSUE z 16.11.2010 r., Pohotovosť, C-76/10, ECLI:EU:C:2010:685, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo.

Tożsame wnioski płyną z treści wyroku TSUE z 3.10.2019 r. wydanego w polskiej sprawie C-260/18Por. wyrok TSUE z 3.10.2019 r., Dziubak, C-260/18, ECLI:EU:C:2019:819, pkt 61–62. Tym niemniej SN w składzie rozpoznającym skargę kasacyjną w omawianej sprawie II CSKP 1627/22 wskazał w pisemnych motywach uzasadnienia, że „teza 62 wyroku TSUE z 3 października 2019 r. (o niedopuszczalności stosowania przepisów takich jak art. 56 k.c. do określania skutków umowy po eliminacji postanowień abuzywnych) jest sprzeczna z wieloma orzeczeniami TSUE stwierdzającymi, że w takiej sytuacji należy przyjąć fikcję, że postanowienia abuzywnego nigdy nie było w umowie (taka sama zasada wynika z Kodeksu cywilnego i zapewne z każdego innego prawa cywilnego członka UE)”. Znamienne jest przy tym, iż SN nie wskazuje, z jakimi wcześniejszymi orzeczeniami unijnego Trybunału wyrok z 3.10.2019 r. miałby być sprzeczny oraz na czym rzeczona sprzeczność miałaby polegać. Odmiennie od SN uznać należy, iż zaprezentowany w wyroku z 3.10.2019 r. pogląd o braku możliwości uzupełnienia wadliwej umowy poprzez pozaumowny mechanizm wynikający z prawa zwyczajowego jest w pełni zgodny z dotychczasową linią orzeczniczą Trybunału. Przepisy dyrektywy 93/13 nie dopuszczają bowiem wprowadzenia i stosowania przepisów krajowych, które zezwalałyby sądowi krajowemu przy stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem na uzupełnienie rzeczonej umowy poprzez zmianę treści owego warunku, zaś umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem „w pozostałej części” będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe „po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”Por. postanowienie TSUE z 16.11.2010 r., Pohotovosť, C-76/10, ECLI:EU:C:2010:685, pkt 58 i 64.. Jak podkreśla Trybunał, w takim wypadku do sądu krajowego należy zbadanie, jakie są krajowe przepisy proceduralne mające zastosowanie do rozpatrywanego przezeń sporu, i uczynienie wszystkiego, co leży w zakresie jego kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego i stosując uznane w porządku krajowym metody wykładni, by zapewnić pełną skuteczność art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celamiPor. wyrok TSUE z 24.01.2012 r., Dominguez, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, pkt 27.

Odnotować w tym zakresie należy, iż doszło do wadliwej, niepełnej transpozycji do prawa polskiego art. 6 ust. 1 dyrektywy, który to przepis został wdrożony poprzez treść art. 385¹ § 1 i 2 k.c.Por. I. Parachimowicz-Gontarska, Dyrektywa 93/13/EWG – jakość transpozycji do systemu polskiego (w:) Kredyty powiązane z walutą obcą. Aspekty materialnoprawne i procesowe, red. T. Szanciło,Warszawa 2022, s. 52–63. W treści dyrektywy prawodawca unijny wskazuje bowiem wprost, że po stwierdzeniu braku związania konsumenta warunkiem nieuczciwym „umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”. Zastrzeżenia tego zabrakło w treści art. 385¹ § 2 k.c., który wskazuje jedynie, że w sytuacji braku związania konsumenta postanowieniem niedozwolonym „strony są związane umową w pozostałym zakresie”. Opierając się zatem wyłącznie na literalnym brzmieniu art. 385¹ § 2 k.c. – co uczynił SN w treści glosowanych wyroków – można odnieść wrażenie, iż niepełna transpozycja art. 6 ust. 1 dyrektywy prowadzić będzie do wykluczenia możliwości ustalenia nieważności całkowitej umowy w oparciu o art. 385¹ § 1 i 2 k.c. w przypadku zaistnienia braku możliwości dalszego funkcjonowania umowy. Taki pogląd należy uznać jednak za błędny. Sąd Najwyższy w cytowanej już uchwale siedmiu sędziów z 7.05.2021 r. wyjaśnił bowiem, że treść normy art. 3851 § 2 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że „jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.)”Por. uchwała SN (7) z 7.05.2021 r. (III CZP 6/21), OSNC 2021/9, poz. 56., a zatem dokonana przez SN wykładnia zgodna z ww. normą prowadzi do wniosku, że strony winny być związane umową w pozostałym zakresie, jak wymaga tego przepis, jedynie w sytuacji, gdy jest to obiektywnie możliweNależy przy tym zauważyć, iż rozpoznając pytania prejudycjalne w polskiej sprawie C-520/21, TSUE zastosował właśnie prze-pisy dyrektywy nietransponowane do systemu polskiego, tj. art. 6 ust. 1 in fine dyrektywy 93/13 (przewidujący nieważność całej umowy) oraz art. 7 ust. 1 tej dyrektywy (dotyczący funkcji prewencyjnej – por. wyrok TSUE z 15.06.2023 r., Szcześniak, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478).. Pogląd ten podzielono również w ramach uchwały pełnego składu Izby Cywilnej SN z 25.04.2024 r. (III CZP 25/22), wskazując explicite, iż w obowiązującym stanie prawnym – w razie niemożliwości ustalenia wiążącego strony kursu waluty obcej w umowie kredytu indeksowanego lub denominowanego – obarczona wadą abuzywności umowa nie wiąże także w pozostałym zakresie.

V.  Zakaz pozytywnej ingerencji sądu krajowego w treść stosunku prawnego jako zasada w przypadku stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego

W konsekwencji należy zatem wykluczyć – odmiennie do stanowiska zajętego przez SN w glosowanych wyrokach oraz przyjmowanego w starszym orzecznictwie tego SąduPor. wyroki SN: z 15.03.2015 r. (IV CSK 362/14), LEX nr 1663827; z 8.09.2016 r. (II CSK 750/15), LEX nr 2182659 oraz z 1.03.2017 r. (IV CSK 285/16), LEX nr 2308321; z 14.07.2017 r. (II CSK 803/16), OSNC 2018/7–8, poz. 79 oraz z 13.12.2018 r. (V CSK 559/17), LEX nr 2618543. – możliwość zastąpienia przez sąd klauzul abuzywnych rozwiązaniami uczciwymi, np. pochodzącymi z powszechnie obowiązujących przepisów prawa niemających charakteru przepisu dyspozytywnego w rozumieniu przyjmowanym przez TSUE czy też poprzez odwołanie się do panujących zwyczajówZa przepis dyspozytywny w znaczeniu, jakim posługuje się TSUE, można uznać tylko przepis dotyczący konkretnego zagad-nienia prawnego, który był „przedmiotem szczególnej analizy prawodawcy w celu określenia równowagi stron”, a zatem nie przepis o charakterze ogólnym, taki jak art. 56 k.c., odwołujący do ustalonego zwyczaju, który to zwyczaj nie korzysta z domniemania braku nieuczciwego charakteru (por. wyrok TSUE z 3.10.2019 r., Dziubak, C-260/18, ECLI:EU:C:2019:819, pkt 61).. Co istotne, orzecznictwo SN podlegało w tej kwestii – począwszy od roku 2019 – istotnej ewolucji, kiedy to w szeregu orzeczeń dotyczących materii kredytów waloryzowanych kursem waluty obcej de facto całkowicie odrzucono możliwości uzupełnienia treści stosunku prawnego przez sąd krajowy, z zastrzeżeniem przypadku opisanego w sprawie KáslerPor. wyrok TSUE z 30.04.2014 r., Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, pkt 83. Linia orzecznicza zapoczątkowana wyrokiem w sprawie Kásler ogranicza możliwość zastosowania przepisów dyspozytywnych w miejsce nieuczciwych warunków umownych wyłącznie do sy-tuacji, w której upadek umowy może prowadzić do „szczególnie niekorzystnych konsekwencji” dla konsumenta (por. opinia rzecznika generalnego M. Szpunara z 22.09.2022 r., C-395/21., ECLI:EU:C:2022:715). Wskazane stanowisko było następnie wielokrotnie przez Trybunał powtarzane, w tym w kwestionowanym w glosowanych orzeczeniach przez SN wyroku TSUE z 3.10.2019 r. (C-260/19), gdzie potwierdzono, iż możliwość uzupełnienia umowy jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodli-we skutki, jak się twierdzi – tak, że „zostałby tym ukarany”. Trybunał wskazał przy tym jednoznacznie, że wola konsumenta, który uważa, iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne, przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony, takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy. Tym samym należy uznać, że dyrektywa 93/13 sprzeciwia się, w przypadku braku wyraźnej woli samego konsumenta, utrzymaniu w mocy nieuczciwych warunków umowy, nawet w sytuacji, gdy w chwili rozstrzygnięcia sporu sąd ocenia takie uzupełnienie umowy jako obiektywnie korzystne dla niego (por. opinia rzecznika generalnego V. Pitruzzeli z 14.05.2019 r., Dziubak, C-260/18, ECLI:EU:C:2019:405)., który to przypadek zaczął jednak być prawidłowo rozumiany jako opisujący sytuację wyjątkową, a nie regułę postępowania. I tak w wyroku z 4.04.2019 r. Por. wyrok SN z 4.04.2019 r. (III CSK 159/17), LEX nr 2642144 SN przedstawił – powołując się na wyrok TSUE z 26.03.2019 r. w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17Por. wyrok TSUE z 26.03.2019 r., Abanca Corporación Bancaria, C-70/17, ECLI:EU:C:2019:250. – trafną ocenę, zgodnie z którą „eliminacja klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do unieważnienia umowy, ani też nie wymaga zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego innym – możliwe jest funkcjonowanie umowy stron również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej. Do ewentualnego zastąpienia kwestionowanych postanowień umownych innymi, musiałoby dojść jedynie wówczas, gdyby po wyeliminowaniu klauzuli abuzywnej nie było możliwe dalsze obowiązywanie umowy, zaś konsument mógłby zostać narażony na szczególnie niekorzystne konsekwencje, choćby w postaci rozwiązania umowy”.

W wyroku z 9.05.2019 r.Por. wyrok SN z 9.05.2019 r. (I CSK 242/18), LEX nr 2690299. SN potwierdził zaś wprost, „że nieuprawnione byłoby zastąpienie przez sąd postanowień niedozwolonych innymi, polegającymi np. na odwołaniu się do kursu walut stosowanego przez Narodowy Bank Polski”. We wskazanym orzeczeniu SN podzielił pogląd, zgodnie z którym eliminacja abuzywnej klauzuli (w tym wypadku waloryzacyjnej) nie doprowadzi do upadku umowy w pozostałym zakresie. W tym wypadku SN stanął jednocześnie na stanowisku, że oceny tej kwestii nie zmienia fakt, że wymieniona klauzula została przez Sąd uznana za określającą świadczenie główne stron. Trafnie przy tym – w mojej opinii – wyjaśnił SN, że „eliminacja postanowienia określającego takie świadczenie częściej prowadzić będzie do upadku umowy w całości niż eliminacja postanowienia niezwiązanego ze świadczeniem głównym, ale fakt ten sam w sobie jest bez znaczenia, jeżeli na podstawie pozostałych postanowień możliwe jest [w rozumieniu art. 385¹ § 2 k.c.] określenie praw i obowiązków stron”. Rozwinięciem wskazanej linii orzeczniczej SN był wyrok z 29.10.2019 r.Por. wyrok SN z 29.10.2019 r. (IV CSK 309/18), OSNC 2020/7–8, poz. 64., w którym – odwołując się do stanowiska wyrażonego przez unijny Trybunał w wyroku z 3.10.2019 r.Por. wyrok TSUE z 3.10.2019 r., Dziubak, C-260/18, ECLI:EU:C:2019:819. – dokonując wykładni zgodnej z art. 385¹ § 1 i 2 k.c., wykluczono możliwość uzupełnienia luk w umowie powstałych na skutek usunięcia z niej postanowień nieuczciwych „wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie są zatem przepisami o charakterze dyspozytywnym lub przepisami mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę”, zaś zastąpienie nieuczciwego postanowienia umownego wspomnianym przepisem dyspozytywnym albo przepisem „mającym zastosowanie” dopuszczono ponownie wyłącznie w odniesieniu do sytuacji potencjalnego narażenia konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, o której mowa w wyroku TSUE z 30.04.2014 r. w sprawie KáslerPor. wyrok TSUE z 30.04.2014 r., Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, pkt 83.. Tym samym SN trafnie wytłumaczył, że w razie sporu o ważność umowy opartej w swojej konstrukcji na warunku nieuczciwym rozważyć należy dwie możliwości rozstrzygnięcia:

1. pierwsza to ustalenie, czy po wyeliminowaniu klauzuli niedozwolonej umowa w żaden sposób nieuzupełniona może obowiązywać w pozostałym zakresie, tj. czy posiada wszelkie niezbędne elementy pozwalające na odtworzenie istotnych praw i obowiązków stron;
2. druga to uznanie umowy za nieważną (trwale bezskuteczną), która nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym bez klauzuli niedozwolonej, zwłaszcza ze względu na brak („odpadnięcie”) któregoś z koniecznych składników (essentialia negotii) niezbędnych dla odtworzenia istotnych praw i obowiązków stron.

Następnie w wyroku z 7.11.2019 r.Por. wyrok SN z 7.11.2019 r. (IV CSK 13/19), LEX nr 2741776. SN ponownie wskazał, że „nie można w sytuacji uznania niedozwolonych postanowień umownych za abuzywne zastępować ich żadnymi innymi”. Jednocześnie SN – częściowo odmiennie od omówionych powyżej orzeczeń z 4 kwietnia, 9 maja oraz 29 października 2019 r. – nie przyjął jednoznacznie w odniesieniu do klauzuli waloryzacyjnej skutku wskazanego w art. 385¹ § 2 k.c., tj. związania stron umową w pozostałym zakresie, wskazując, że prostemu wyeliminowaniu z nich klauzul abuzywnych mogą sprzeciwiać się pozostałe postanowienia umowy.

Potwierdzeniem wskazanej, trafnej linii orzeczniczej tego Sądu był wyrok z 27.11.2019 r.Por. wyrok SN z 27.11.2019 r. (II CSK 483/18), LEX nr 2744159., w którym dobitnie wskazano, że „zastąpienie przez sąd klauzul abuzywnych np. kursem średnim waluty obcej z dnia wymagalności roszczenia ogłaszanym przez NBP (wyroki SN z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, niepubl. i z dnia 27.02.2019 r., II CSK 19/18, niepubl.) należy wykluczyć, jako sprzeczne z celem Dyrektywy 93/13”, w efekcie zaś „po wyeliminowaniu z umowy niedozwolonych klauzul umowa będzie wiązała strony bez nieuczciwych postanowień albo dojdzie do tak istotnego jej zniekształcenia, że nie będzie ona mogła być utrzymana, co Sąd meriti powinien ocenić w konkretnych okolicznościach sprawy”. Sąd Najwyższy opowiedział się przy tym za pozostawieniem umowy w mocy w pozostałym kształcie, podkreślając, iż bez znaczenia pozostaje argument, zgodnie z którym przedsiębiorca nie zawarłby umowy w kształcie powstałym na skutek prostego wyeliminowania warunku nieuczciwego, gdyż hipotetyczna wola stron mogłaby mieć znaczenie w ramach regulacji art. 58 § 3 k.c., który nie może znajdować zastosowania do skutków eliminacji klauzul abuzywnych.

Powyższa kwestia nie budzi wątpliwości w najnowszym orzecznictwie SN, który pogląd zbieżny z przedstawionym powyżej prezentował wielokrotnie, w tym w kilkudziesięciu judykatach wydanych w samym tylko 2023 r.Por. uchwała SN (7) z 7.05.2021 r. (III CZP 6/21), OSNC 2021/9, poz. 56 oraz wyroki SN: z 17.03.2022 r. (II CSKP 474/22), sn.pl; z 19.05.2022 r. (II CSKP 797/22), sn.pl; z 1.06.2022 r. (II CSKP 364/22), LEX nr 3357539; z 17.03.2023 r. (II CSKP 988/22), sn.pl; z 18.04.2023 r. (II CSKP 1511/22), sn.pl; z 30.05.2023 r. (II CSKP 1536/22), sn.pl; z 14.06.2023 r. (II CSKP 254/22), sn.pl; 22.06.2023 r. (II CSKP 1484/22), sn.pl; z 25.07.2023 r. (II CSKP 1487/22), sn.pl oraz z 28.07.2023 r. (II CSKP 611/22), sn.pl, stąd też stanowisko wyrażone w glosowanych wyrokach w sprawach II CSKP 1627/22 oraz II CSKP 1495/22, nakazujące stosowanie w odniesieniu do umów obarczonych wadą abuzywności normy art. 56 k.c. i uzupełnienie powstałej luki kursem średnim NBP jako obowiązujący zwyczaj, należy uznać za dalece odosobnione. Występowanie wskazanych poglądów w judykaturze SN było jednak jednym z głównych powodów przemawiających za zasadnością podjęcia uchwały pełnego składu Izby Cywilnej SN z 25.04.2024 r. (III CZP 25/22), w którym to orzeczeniu definitywnie wykluczono możliwość tego typu sanowania wadliwej umowy kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej. 

VI.  Abuzywny charakter warunków umownych przyznających przedsiębiorcy prawo do jednostronnego kształtowania wysokości zobowiązania konsumenta

Za błędne należy uznać również wyrażone w glosowanych wyrokach stanowisko, zgodnie z którym postanowienia umowne, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, należy uznać za sformułowane jednoznacznie, nawet w sytuacji, gdy z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. W orzecznictwie SN jednolicie uznaje się bowiem, że określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron, w związku z czym jest niedopuszczalnePor. wyroki SN: z 22.01.2016 r. (I CSK 1049/14), OSNC 2016/11, poz. 134; z 1.03.2017 r. (IV CSK 285/16), sn.pl; z 19.09.2018 r. (I CNP 39/17), sn.pl; z 24.10.2018 r. (II CSK 632/17), sn.pl; z 13.12.2018 r. (V CSK 559/17), sn.pl; z 27.02.2019 r. (II CSK 19/18), sn.pl; z 4.04.2019 r. (III CSK 159/17), OSP 2019/12, poz. 115, z 9.05.2019 r. (I CSK 242/18), sn.pl; z 29.10.2019 r. (IV CSK 309/18), sn.pl; z 11.12.2019 r. (V CSK 382/18), sn.pl; z 30.09.2020 r. (I CSK 556/18), sn.pl; z 24.02.2022 r. (II CSKP 45/22), sn.pl; z 13.05.2022 r. (II CSKP 464/22), sn.pl i z 27.05.2022 r. (II CSKP 314/22), sn.pl.. Powyższe wynika z założenia, że wprowadzony w dyrektywie 93/13 wymóg przejrzystości warunków umownych nie może zostać zawężony do ich zrozumiałości wyłącznie pod względem formalnym i gramatycznym. W zakresie warunku umownego, który zezwala przedsiębiorcy na obliczenie wysokości należnych od konsumenta rat miesięcznych według stosowanego przez tego przedsiębiorcę kursu sprzedaży waluty obcej, co skutkuje podwyższeniem kosztów usługi finansowej obciążających konsumenta, oznacza to, że wymóg, zgodnie z którym warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, „powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by dany warunek był zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, ale także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne”Por. wyrok TSUE z 30.04.2014 r., Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, pkt 75..

Należy nadto odnotować, iż w opinii wyrażonej przez SN w glosowanych wyrokach sprecyzowanie przelicznika służącego do waloryzacji świadczenia pieniężnego nie jest w ogóle konieczne w obrocie gospodarczym, gdyż w przypadku jego braku za wiążący należy uznać wskaźnik, który ma większe oparcie w zwyczajach. Według SN sytuacja wygląda analogicznie w przypadku braku dookreślenia tak kluczowych parametrów również w przypadku stosunków konsumenckich, co prowadzi SN do wniosku, że „umowa kredytowa z konsumentem, przewidująca waloryzację kursem waluty obcej, jest zawarta mimo pominięcia w niej postanowień dotyczących sposobu ustalania kursu waluty obcej. Od 26 sierpnia 2011 r. art. 69 ust. 2 pkt 4a p.b. wymaga zawarcia w umowie kredytowej od początku wyrażonej w walucie obcej (denominowanej) lub waloryzowanej walutą obcą (indeksowanej) postanowień o sposobach i terminach ustalania kursu przeliczenia. Jednakże pominięcie tych postanowień w umowie zawartej przed 26 sierpnia 2011 r. nie może być przyczyną uznania umowy za niezawartą lub nieważną”. Reasumując, SN doszedł do wniosku, iż nieistotny jest powód braku zamieszczenia w umowie zawartej z konsumentem postanowień dotyczących sposobu ustalania przelicznika walutowego – niezależnie bowiem od tego, czy rzeczonego przelicznika w umowie brakowało od początku, czy też okazał się nieważny – umowa nie może zostać uznana za nieważną w całości, zaś obowiązkiem sądu jest w takim wypadku „poszukiwanie odpowiedniego przelicznika w zwyczajach, zasadach współżycia społecznego i ewentualnie w analogiach z ustawami przewidującymi takie przeliczniki w innych stosunkach cywilnoprawnych”.

Jako przemawiający za przytoczonym powyżej stanowiskiem SN wskazuje m.in. argument, zgodnie z którym w umowach o kredyt waloryzowany sam zastosowany przelicznik waluty nie jest istotny, gdyż „o wysokości świadczenia (raty kredytu) decyduje tylko zmiana przelicznika w stosunku do jego pierwotnej wielkości, a ta zmiana jest niemal identyczna dla wszystkich wchodzących w rachubę przeliczników (np. średni NBP, średni kantorowy) w dowolnym okresie czasu”. Powyższy pogląd, wadliwy w zakresie apriorycznego przyjęcia braku różnic pomiędzy rozpiętością kursów walut notowanych przez poszczególne instytucje rynku finansowego, sprowadza się nadto – moim zdaniem – do konieczności weryfikacji w toku badania abuzywności postanowienia umownego zakresu zmian rzeczonego, niedookreślonego w umowie wskaźnika już na etapie wykonywania umowy, co stoi w oczywistej sprzeczności z wytycznymi płynącymi z treści uchwały siedmiu sędziów SN z 20.06.2018 r., gdzie wyjaśniono, iż „oceny czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy”, wskazując nadto w pisemnych motywach rozstrzygnięcia, iż „z powołanych przepisów dyrektywy 93/13, interpretowanych z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wynika jasno, iż okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, nie mają znaczenia dla oceny abuzywności postanowienia”Por. uchwała SN (7) z 20.06.2018 r. (III CZP 29/17), OSNC 2019/1/2. Analogiczne wnioski płyną również z dorobku orzeczniczego TSUE, w którym przyjmuje się jednoznacznie, iż ocena nieuczciwego charakteru umowy nie może zależeć od zdarzeń, które wystąpią po zawarciu umowy (por. wyrok TSUE z 20.09.2017 r., Andriciuc, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, pkt 54). Możliwość uwzględnienia sposobu wykonania umowy podczas badania abuzywności poszczególnych jej postanowień jest wykluczona również ze względu na rodzaj sankcji, jaki został przyjęty w art. 3851 § 1 k.c. – orzeczenie sądu stwierdzające nieuczciwość warunku może mieć jedynie de-klaratoryjny charakter, co zaś zakłada, że już od chwili zawarcia umowy jest wiadome, czy dany warunek jest dozwolony w obrocie konsumenckim, czy też nie, a zatem sposób realizacji postanowień umowy, w tym ustalenie, czy przedsiębiorca faktycznie korzystał z dysproporcji praw, jest w tym wypadku całkowicie irrelewantne..

VII.  Uwagi dodatkowe – odmienność regulacji polskiego  i węgierskiego systemu prawnego w zakresie umów kredytu waloryzowanych kursem CHF

Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym skargę kasacyjną w sprawie II CSKP 1627/22, postulując możliwość zastąpienia nieuczciwego, umownego warunku dotyczącego waloryzacji kwoty kredytu kursem wynikającym z przepisu dyspozytywnego odwołuje się – w sposób wybiórczy – do wyroku TSUE w węgierskiej sprawie Kásler, którego treść przywoływana była już w treści glosyPor. wyrok TSUE z 30.04.2014 r., Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282.. Z treści ww. orzeczenia unijnego Trybunału (pkt 82) SN wyciągnął wniosek, zgodnie z którym przelicznik walutowy ustalany jednostronnie przez bank – uznany przez sąd krajowy za abuzywny – „może być zastąpiony kursem wynikającym z przepisu dyspozytywnego prawa krajowego, gdyż pozwala to na przywrócenie równości tych stron bez konieczności unieważniania wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki umowne”. W przedstawionym przez SN wywodzie zabrakło jednak zastrzeżenia, iż uzupełnienie umowy zostało dopuszczone przez TSUE wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy w całości mogłoby narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje (pkt 83)Co zgodnie ze stanowiskiem rzecznika generalnego N. Wahla wyrażonym w opinii z 12.02.2014 r. wydanej w sprawie Káslerw przypadku umowy kredytu może mieć miejsce, jeżeli konsument na skutek unieważnienia umowy „byłby zobowiązany do natych-miastowej spłaty całej pozostającej do zapłaty kwoty kredytu. Konsument, który nie ma co do zasady możliwości dokonania natych-miastowej spłaty, mógłby zostać skonfrontowany z realizacją hipoteki na nieruchomości” (por. opinia rzecznika generalnego N. Wahlaz 12.02.2014 r., Kásler, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:85, pkt 98). Wskazane stanowisko TSUE powtarzał niejednokrotnie w późniejszym orzecznictwie, w tym w wyroku z 26.03.2019 r.Por. wyrok TSUE z 26.03.2019 r., Abanca Corporación Bancaria, C-70/17, ECLI:EU:C:2019:250, pkt 64., zastrzegając wprost, że sąd krajowy może zaradzić skutkom nieważności mającego nieuczciwy charakter warunku poprzez zastąpienie go przepisem dyspozytywnym jedynie „pod warunkiem, że umowa kredytu hipotecznego nie może dalej obowiązywać w przypadku usunięcia tego mającego nieuczciwy charakter warunku i że stwierdzenie nieważności całej umowy naraża konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje”, a zatem pod warunkiem łącznego zaistnienia obydwu wskazanych przesłanek.

Nadto nie sposób pominąć odrębności, jakie występowały i występują pomiędzy polskim i węgierskim prawem krajowym. Należy zauważyć, iż wyrok w sprawie Kásler zapadł na kanwie obowiązujących w dacie zawarcia spornej umowy węgierskich regulacji cywilnoprawnych, w tym § 231 ust. 2 tamtejszego kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „dług wyrażony w innej walucie lub w złocie jest przeliczany według kursu wymiany obowiązującego w miejscu i w dniu dokonania zapłaty”. W przypadku umów będących przedmiotem rozstrzygnięcia SN w wyrokach z 19.09.2023 r.A zatem odpowiednio umowy kredytu z 29.12.2007 r. w sprawie II CSKP 1945/22 oraz z 21.03.2008 r. w sprawie II CSKP 1627/22 w polskim systemie prawnym nie obowiązywała tożsama regulacja prawna. Przepis art. 358 § 2 k.c., na możliwość zastosowania którego wskazał SN w glosowanych wyrokach, wszedł w życie 24.01.2009 r., a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie do umów zawartych przed dniem jego wejścia w życie.

VIII.  Podsumowanie

Przedstawione przez SN w wyrokach z 19.09.2023 r. (II CSKP 1627/22 oraz II CSKP 1495/22) stanowisko w przedmiocie konieczności pozytywnej ingerencji sądu krajowego w treść nawiązanego pomiędzy stronami stosunku prawnego w przypadku stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego – niepowiązane z przesłanką narażenia konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje płynące z upadku umowy w całości – jest nie do pogodzenia z charakterem prawnym przewidzianej w art. 3851 § 1 k.c. prokonsumenckiej sankcji braku związania postanowieniem niedozwolonym. Stanowisko takie godzi w wypracowany w tym zakresie dorobek orzeczniczy zarówno SN, jak i TSUE, będąc zarazem przejawem zastosowania przez SN wykładni niezgodnej z prawem UE. Stanowisko to należy uznać za tym bardziej wadliwe, gdyż – pomijając dopuszczalność twórczej ingerencji sądu krajowego wyłącznie w ochronie interesu konsumenta – SN postuluje uzupełnienie umowy, wobec braku istnienia stosownego przepisu dyspozytywnego, w oparciu o zwyczaje niedotyczące danej dziedziny rynku czy też danego rodzaju umowy. Wszak pamiętać należy, iż w przypadku zawieranych w Polsce masowo w pierwszym dziesięcioleciu XXI wieku umów kredytu waloryzowanych kursem CHF nie występował zwyczaj stosowania kursu średniego NBP jako wskaźnika umownego.

Zaprezentowane w glosowanych wyrokach poglądy prawne zostały wprost odrzucone w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej SN z dnia 25.04.2024 r., w którym to orzeczeniu – w odniesieniu do umowy kredytu frankowego – wykluczono zarówno możliwość pozytywnej ingerencji sądu krajowego w treść wadliwie skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej, jak również możliwość dalszego funkcjonowania wybrakowanej umowy w pozostałym zakresieZob. uchwała SN (IC) z 25.04.2024 r., III CZP 25/22, LEX nr 3709742 (zasada prawna), punkty 1 i 2 sentencji, zgodnie z którymi „w razie uznania, że postanowienie umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego odnoszące się do sposobu określania kursu waluty obcej stanowi niedozwolone postanowienie umowne i nie jest wiążące, w obowiązującym stanie prawnym nie można przy-jąć, że miejsce tego postanowienia zajmuje inny sposób określenia kursu waluty obcej wynikający z przepisów prawa lub zwyczajów”, zaś „w razie niemożliwości ustalenia wiążącego strony kursu waluty obcej w umowie kredytu indeksowanego lub denominowanego umowa nie wiąże także w pozostałym zakresie” (odnotować jednak należy, iż do dnia ukończenia glosy nie opublikowano pisemnego uzasadnienia uchwały)..