ABSTRAKT

C elem autora jest przedstawienie ogólnych ram walki z dyskryminacją ze względu na religię i przekonania religijne przyjęte i stosowane przez władze Austrii. Główną metodą badawczą wykorzystaną w artykule jest metoda dogmatyczna. Autor analizuje wniosek Sądu Najwyższego Austrii o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na pytania prawne dotyczące uprzywilejowanego uregulowania uprawnień członków Kościołów ewangelickich wyznania augsburskiego i helweckiego, Kościoła starokatolickiego i Kościoła ewangelicko-metodystycznego w Wielki Piątek. Artykuł został podzielony na siedem części, w których autor przedstawia stanowisko stron i TSUE w sprawach dotyczących bezpośredniej dyskryminacji w związku z pracą i wynagrodzeniem oraz  powinnością władz państw członkowskich UE. Karta Praw Podstawowych (Kpp) UE oraz dyrektywa 2000/78 z 27.11.2000 r. sprzeciwiają się uprzywilejowanemu traktowaniu przez krajowe przepisy prawa pracy wyłącznie członków kościołów wymienionych w streszczeniu. Tego rodzaju regulacja prawna została uznana za kazus bezpośredniej dyskryminacji ze względu na religię. Uregulowanie krajowe przyznające dodatkowe wynagrodzenie za pracę w religijne święto nie może być – według Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – uznane za pozytywne działanie, zmierzające do zapewnienia całkowitej równości osobom zatrudnionym w święta religijne.

WPROWADZENIE – PRZEDMIOT SPRAWY

Austriacka federalno-prawna regulacja świątecznych, państwowych i kościelnych dni wolnych od pracy stanowi, że wyłącznie dla członków Kościołów ewangelickich wyznania augsburskiego i helweckiego, Kościoła starokatolickiego oraz Kościoła ewangelicko-metodystycznego poza trzynastoma dniamiNowy Rok, Trzech Króli, Poniedziałek Wielkanocny, Pierwszy Maja, Wniebowstąpienie, Zielone Świątki, Boże Ciało, Wniebowzięcie, Święto Narodowe 26 października, Wszystkich Świętych, Niepokalane Poczęcie, Boże Narodzenie i Świętego Szczepana. Arbeitsruhegesetz (ARG), § 7 ust. 2 BGB1, 144/1983. powszechnie wolnymi od pracy wolny od pracy jest również Wielki PiątekTamże, § 7 ust. 3 ARG.. W tym czasie pracownikom zatrudnionym w wymienionych wyżej czterech kościołach przysługuje prawo do dodatkowego, podwójnego wynagrodzenia za pracę. Pracownicy ci korzystają również z uprawnienia do wystąpienia z roszczeniem o wynagrodzenie za wykonaną pracęTamże, § 7 ust. 6 ARG.. Dla jasności, oznacza to, że: po pierwsze, Wielki Piątek jest dniem wolnym od pracy, w wymiarze 24-godzinnym, dla członków Kościołów ewangelickich wyznania augsburskiego i helweckiego, Kościoła starokatolickiego oraz Kościoła ewangelickiego; po drugie, członkowi jednego z wymienionych wyżej kościołów wykonującemu pracę w tym dniu przysługuje uprawnienie do dodatkowego wynagrodzenia za ten dzień, ex officio, wolny od pracy.

W omawianej w niniejszym artykule sprawie osądzonej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w dniu 22.01.2019 r. przedmiotem rozstrzygnięcia był wniosek Austriackiego Sądu Najwyższego (ASN) o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, albowiem sąd orzekający w pierwszej instancji oddalił powództwo wniesione przez skarżącego, Markusa Achatziego, ponieważ nie był on członkiem żadnego z czterech kościołów wymienionych w ARG. Natomiast austriacki sąd apelacyjny zmienił wyrok, uzasadniając, że obowiązujące wówczas austriackie przepisy krajowe wprowadziły dyskryminację ze względu na religię i przekonania światopoglądowe w sprawach dotyczących warunków pracy i wynagrodzenia. Rozpoznając środek odwoławczy od tego drugiego orzeczenia, ASN był świadomy, że niemal wszystkie święta – z wyjątkiem 1 maja i 26 października – wymienione w przepisach § 7 ust. 2 i 3 ARG mają związek z religią. Pracownicy są zwolnieni – z zachowaniem prawa do wynagrodzenia – z obowiązku wykonywania pracy niezależnie od ich przynależności religijnej. ASN podkreślił, że zróżnicowanie uprawnień do świadczeń pieniężnych pomiędzy pracownikami niebędącymi członkami kościołów wymienionych w § 7 ust. 3 ARG jest wyraźnie dostrzegalneWyrok TSUE (Wielka Izba), C-193/17, pkt 17.. Przysługuje im bowiem prawo do jednego odpłatnego dnia wolnego od pracy mniej aniżeli członkom jednego z czterech wymienionych wyżej kościołów. ASN uzasadnia powyższą dyferencjację zatrudnionych szczególnym znaczeniem, jakie ma święto religijne – Wielki Piątek, dzień najgłębszej żałoby, nie tylko dla członków wyżej wymienionych czterech kościołów, ale również dla wiernych na przykład Kościoła katolickiegoASN podkreśla, że w Kościele rzymskokatolickim wielkie święta stanowią dni wolne od pracy dla wszystkich pracowników. Wyrok TSUE (Wielka Izba), C-193/17, pkt 25. . Głównym zamierzeniem ASN było ustalenie, czy według standardów prawa pracy UE austriackie przepisy krajowe, regulujące zatrudnienie i wypłatę wynagrodzenia za pracę w dniach wolnych od pracy z powodów religijnych, mają charakter dyskryminujący.

PYTANIA PREJUDYCJALNE I STANOWISKO AMICI CURIAE

Sąd odsyłający (ASN) przedstawił TSUE cztery następujące pytania prejudycjalneWyrok TSUE (Wielka Izba), C-193/17, pkt 28.:

• „Czy wykładni prawa Unii, w szczególności art. 21 Karty Praw Podstawowych (Kpp)^[1] w związku z art. 1 i art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2000/78^[2], należy dokonywać w taki sposób, że w przypadku sporu prawnego między pracownikiem i pracodawcą w związku z prywatnym stosunkiem pracy pozostaje ono w sprzeczności z uregulowaniem prawa krajowego, zgodnie z którym Wielki Piątek tylko dla członków Kościołów ewangelickich wyznania augsburskiego i helweckiego, Kościoła starokatolickiego i ewangelicko-metodystycznego jest także dniem wolnym od pracy z nieprzerwanym okresem odpoczynku w wymiarze co najmniej 24 godzin, a w przypadku wykonywania pracy przez pracownika mimo wolnego dnia, poza roszczeniem o wynagrodzenie w związku z niewykonywaniem pracy w dniu wolnym od pracy, przysługuje także roszczenie o wynagrodzenie za wykonaną pracę, lecz nie przysługuje ono innym pracownikom, którzy nie są członkami tych kościołów?
• Czy wykładni prawa Unii, w szczególności art. 21 Kpp w związku z art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78, należy dokonywać w taki sposób, że przedstawione w pytaniu pierwszym uregulowanie krajowe, które – w odniesieniu do łącznej liczby ludności i przynależności jej większości do Kościoła rzymskokatolickiego – przyznaje tylko stosunkowo małej grupie członków określonych (innych) kościołów prawa i roszczenia, nie jest objęte zakresem zastosowania tej dyrektywy z tego powodu, iż chodzi o środek, który jest konieczny w społeczeństwie demokratycznym, by chronić prawa i wolności innych, w tym zwłaszcza prawo do swobody wykonywania praktyk religijnych?
• Czy wykładni prawa Unii, w szczególności art. 21 Kpp w związku z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2000/78, należy dokonywać w taki sposób, że przedstawione w pytaniu pierwszym uregulowanie krajowe stanowi pozytywny i szczególny środek na rzecz członków wymienionych w pytaniu pierwszym kościołów w celu zapewnienia całkowitego zrównania ich praw w życiu zawodowym, aby zapobiec gorszemu traktowaniu tych członków ze względu na ich religię lub je zrekompensować, jeżeli w jego efekcie przyznane im zostaje takie samo prawo do wykonywania praktyk religijnych w trakcie czasu pracy w ważne dla tej religii święto, jakie zgodnie z innym uregulowaniem krajowym przysługuje większości pracowników z uwagi na to, że dni świąteczne w religii, wyznawanej przez większość pracowników, generalnie są wolne od pracy?
• W wypadku udzielenia twierdzącej odpowiedzi w kwestii dyskryminacji w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2000/78: Czy wykładni prawa Unii, w szczególności art. 21 Kpp w związku z art. 1, art. 2 ust. 2 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 2000/78, należy dokonywać w taki sposób, że prywatny pracodawca, dopóty, dopóki ustawodawca nie stworzy sytuacji prawnej wolnej od dyskryminacji, powinien zapewnić wszystkim pracownikom, niezależnie od wyznawanej przez nich religii, przedstawione w pytaniu pierwszym prawa i roszczenia w odniesieniu do Wielkiego Piątku, czy też przedstawione w pytaniu pierwszym uregulowanie krajowe generalnie nie powinno być stosowane, tak że omówionych w pytaniu pierwszym praw i roszczeń odnośnie do Wielkiego Piątku nie należy przyznawać żadnemu pracownikowi?”.

Przed podjęciem prac nad materialno-prawnym aspektem rozpoznawanej sprawy w charakterze AMICUS CURIAE wystąpiły dwa podmioty członkowskie UE – rządy Polski i Włoch, zainteresowane rozpatrzeniem względów formalno-prawnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie sprawy. Władze polskie kwestionowały prawo TSUE do udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne ASN, argumentując, że sporna sprawa dotycząca przepisu art. 17 ust. 1 TFUEDz.Urz. UE C nr 83, s. 89. nie jest objęta prawem UEWyrok TSUE (Wielka Izba), C-193/17, pkt 29.. Władze polskie uważały, że przepisy ARG regulują wyłącznie stosunki prawne między kościołami a państwem. Ich zdaniem TSUE nie jest upoważniony do udzielania odpowiedzi na wniesione przez ASN pytania prejudycjalne.

Rząd włoski natomiast stał na stanowisku, że TSUE powinien w ramach odpowiedzi na przedstawione przez ASN pytania prejudycjalne potwierdzić wyłączną kompetencję władz państwa członkowskiego – Austrii do podejmowania decyzji o przyznaniu dni wolnych od pracy oraz dodatkowego wynagrodzenia dla grup religijnych, których członkowie zostali zatrudnieni w święta religijneZob. opinię prawną Rzecznika Generalnego (RG) Michala Bobeka przedstawioną 25.07.2018 r., C-193/17, ECLI:EU:C:2018:614, pkt 20.. Zdaniem tego rządu wymóg art. 17 TFUE gwarantuje państwu członkowskiemu UE neutralność w relacjach państwo, organizacje i wspólnoty religijne. Neutralność nie oznacza jednak sprawowania przez instytucje unijne kontroli prawnej zgodności postępowania władz państw członkowskich UE z przepisami Kpp lub dyrektywą 2000/7UE.

TSUE podzielił powyższe zapatrywanie i w wyroku wydanym w sprawie C-193/17 orzekł, że zgodnie z art. 17 ust. 1 TFUE Unia szanuje status przyznany przepisami prawa krajowego jej poszczególnych członków państwowychWyrok TSUE, C-193/17, pkt 29.. Wyjaśnił również, że treść tego przepisu unijnego koresponduje z deklaracją nr 11 w sprawie statusu kościołów i organizacji niewyznaniowych stanowiącą załącznik do Aktu Końcowego Traktatu z Amsterdamuhttp://oide.sejm.gov.pl>dokumenty>traktaty (dostęp: 24.08.2022 r.).. W motywie 24 dyrektywy 2000/78 przytoczony został fragment tekstu tej deklaracji, co oznacza, iż UE w wyraźny sposób uznała i nie narusza statusu, z jakiego korzystają na mocy prawa krajowego kościoły i stowarzyszenia lub wspólnoty religijne w państwach członkowskich. Identyczna gwarancja została potwierdzona wobec organizacji niewyznaniowych. Wyroki TSUE wydane w innych sprawach religijnych poświadczają w praktyce zgodność postępowania instytucji unijnych wobec organizacji religijnych i niereligijnychZob. wyroki TSUE z: 17.04.2018 r., Egenberger, C-414/16, EU:C:2028:257, pkt 57; 11.09.2018 r.: IR, C-68/17, EU:C:2018:696, pkt 48.. Niezależnie od powyższej, prawno-teoretycznej argumentacji TSUE, w wyroku C-193/17 przypomniano i zaakcentowano znaczenie praktycznej strony równoprawnych i neutralnych relacji między każdym państwem członkowskim EU a instytucjami oraz organizacjami religijnymi. W omawianej niniejszej sprawie C-193/17, rozpoznanej przez TSUE, występuje istotny problem prawny posiadania uprawnienia do wynagrodzenia z racji świadczenia pracy w dniu wolnym od pracy, w jakim przypada – w Wielki Piątek – ważne święto religijne. Kierując się względami teoretycznymi i praktycznymi, zarówno RG TSUE w opinii prawnej, jak i TSUE w wyroku wydanym w sprawie C-193/19 zdecydowanie orzekli, że nie ma uzasadnionych podstaw do przyjęcia i stosowania niejednakowych zasad traktowania pracowników świadczących pracę w święta religijne. Na wniosek RG, TSUE odrzucił niemające oparcia w przepisach prawa UE argumenty rządów polskiego i włoskiego, zaprezentowane w celu podważenia kompetencji unijnego organu wymiaru sprawiedliwości do udzielenia wiążącej odpowiedzi na pytania prejudycjalne postawione przez ASN.

PRAWO DO DODATKU PIENIĘŻNEGO ZA PRACĘ ŚWIADCZONĄ W ŚWIĘTO RELIGIJNE

Stawiając TSUE pytanie pierwsze, ASN stara się dowiedzieć, czy przepisy art. 21 Kpp i art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/78 stoją na przeszkodzie wydaniu przez państwo członkowskie przepisów prawa krajowego przyznających uprawnienie wyłącznie pracownikom będącym członkami czterech kościołów do: 1) płatnego, wolnego od pracy dnia w Wielki Piątek oraz 2) dodatkowego wynagrodzenia za pracę wykonaną w tym dniu. Zdaniem RG oraz według wyroku TSUE tego typu normy prawne wprowadzają niezgodną z przepisami prawa UE dyskryminację ze względu na religięOpinia prawna, C-193/17, pkt 30, 34; wyrok TSUE, C-193/17, pkt 35 i nast.. Bezwzględnie mniej korzystnym przypadkiem traktowania innych pracowników aniżeli członkowie któregoś z czterech kościołów wymienionych w ARG jest prawo do dodatku, który jest więc podwójnym wynagrodzeniem za pracę w Wielki Piątek. Jest to przypadek stosowania w indywidualnej sprawie środka dyskryminującego zakazanego przez normy prawa UEWyrok TSUE z 10.07.2002 r., Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, pkt 40.. Przyznanie takiego dodatku nie jest bowiem uzależnione od wywiązania się z obowiązku religijnego w ciągu tego dnia. Zależy ono wyłącznie od formalnej przynależności takiego pracownika do któregoś z czterech kościołów wymienionych w ARG. Zarówno w teorii, jak i praktyce pracownik może swobodnie dysponować tym uprawnieniem przyznanym mu przez państwowego prawodawcę. Ma on prawo do wynagrodzenia bez względu na to, czy jest wyznawcą jednej z religii wymienionych przez ARGWyrok TSUE, C-193/17, pkt 49.. Sytuacja tego pracownika „jest porównywalna z sytuacją pozostałych pracowników, niezależnie od tego, czy są oni wyznawcami jakiejś religii, czy nieWyrok TSUE, C-193/17, pkt 46–48.. Wspomniany pracownik jest zatem uprawniony do (…) dodatku, jeśli pracował w Wielki Piątek, choć nawet nie odczuwał obowiązku lub potrzeby obchodzenia tego święta religijnego”Wyrok TSUE, C-193/17, pkt 50.. Oznacza to, że jego faktyczna sytuacja nie jest identyczna z sytuacją innych pracowników zatrudnionych w Wielki Piątek, niebędących członkami jednego z czterech uprzywilejowanych kościołów austriackich wymienionych w ARG. Oznacza to, że wskazana przez ARG grupa osób zatrudnionych w Wielki Piątek nie otrzymuje należnej im podwójnej wypłaty za rzeczywiście wykonaną pracę, lecz ze względu na wyznanieOpinia prawna RG, C-193/17, pkt 68.. Dzieje się tak, mimo że „poziomy wynagrodzenia i wiary są co do zasady niepowiązane”Opinia RG, C-193/17, pkt 68.. RG stawiający tę konkluzję nie widzi powodu do stosowania podwójnego wynagrodzenia za pracę w Wielki Piątek wykonaną przez grupy pracowników wymienionych w ARG. Jego zdaniem de lege lata prawo do podwójnego wynagrodzenia członków czterech kościołów zatrudnionych w Wielki Piątek może stanowić „zachętę ekonomiczną, by nie uprawiać kultu religijnego”Opinia prawna RG, C-193/17, pkt 69.. Jego wywód prawny, którego konkluzja zmierza w kierunku krytyki odmiennego traktowania porównywalnych sytuacji w zależności od religii wyznawanej przez zatrudnionych, kończy się stwierdzeniem w wyroku TSUE wydanym w sprawie C-193/17 o wprowadzeniu przez system prawny, stosowany w państwie członkowskim przez ARG, bezpośredniej dyskryminacji zakazanej art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/78Wyrok TSUE, C-193/17, pkt 51..

KONTRATYP DYSKRYMINACJI ZE WZGLĘDU NA RELIGIĘ

Nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania ograniczenie dostępu do zatrudnienia przez kościoły, związki wyznaniowe i organizacje, których etyka opiera się na religii. Wyłączenie bezprawności zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu ma miejsce wyłącznie wówczas, gdy prawne kryteria różnicowania zatrudnionych – religia, wyznanie lub światopogląd – stanowią rzeczywiste i decydujące wymagania zawodowe stawiane pracownikowi przez pracodawcę, kościół, związek wyznaniowy albo organizacje realizujące cele religijne i wyznaniowe lub światopoglądowe. Według prawa jest to kontratyp. Oznacza on, że „sprawca”, popełniając czyn de facto wyczerpujący znamiona jednego z ustawowych typów rodzajowych działania prawnie zabronionego w stosunkach pracy, zachowuje się zgodnie z prawemA.M. Świątkowski, Kontratyp zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu ze względu na religię lub światopogląd, „Przegląd Sądowy” 2019/5, s. 7 i nast.. Pytając o możliwość zastosowania kontratypu w analizowanej sprawie, ASN powołał przepis art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78. Jednakże ani ta norma prawna, ani art. 52 Kpp nie uzasadniają ewentualnego odstępstwa od zakazu dyskryminacji ze względu na ochronę praw i wolności innych osób. RG trafnie zauważył, że przyznanie korzyści uzyskania dodatkowego wynagrodzenia za pracę w święto religijne osobie będącej członkiem któregoś z czterech kościołów wymienionych w ARG nie może być uzasadnione ani na podstawie art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78, ani art. 52 Kpp. Dodatkowe wynagrodzenie wypłacone przez kościół zatrudniający w święto religijne – Wielki Piątek – za wykonaną pracę nie mogłoby być, zdaniem RG, ochroną, ale ewentualnie – w koniecznych przypadkach – rekompensatą za brak takiej ochronyWyrok TSUE, C-193/17, pkt 92–93.. Ważniejszym jednak argumentem prawnym jest spostrzeżenie zauważone wcześniej przez inną RG, Eleanor Sharpston, która w przedstawionej TSUE 13.07.2016 r. opinii prawnejECLI:EU:C:2016:553, pkt 99. w sprawie Bougnaoui i ADDHWyrok TSUE z 14.03.2017 r. (Wielka Izba), ECLI:EU:C: 2017:204. wymieniła jedyne odstępstwo, jakim mógłby być „obszar bezpieczeństwa i higieny pracy”Zob. E. Sharpston, opinia prawna cytowana w sprawie ECLI:EU:C:2016:553, pkt 99. „Co się tyczy zakazu dyskryminacji ze względu na religię lub przekonania, oczywistym obszarem zastosowania odstępstwa byłby obszar bezpieczeństwa i higieny pracy. Tak więc na przykład możliwe byłoby wykluczenie, z tych względów pracownika będącego sikhem, który nalegał na noszenie turbanu ze względów religijnych, z pracy na stanowisku wymagającym noszenia zabezpieczającego nakrycia głowy. To samo mogłoby dotyczyć muzułmanki pracującej na stanowisku związanym z użyciem potencjalnie niebezpiecznych maszyn, gdzie noszenie określonego stroju mogłoby być źródłem obaw ze względów bezpieczeństwa. Chociaż nie chcę twierdzić, że nie istnieją żadne inne okoliczności powodujące objęcie zakazu dyskryminacji ze względu na religię lub przekonania zakresem art. 4 ust. 1, trudno mi je sobie wyobrazić”.. Jej najważniejszy argument oparty był na fachowej, prawniczej literaturze przedmiotuZob. E. Ellis, P. Watson, EU Anti-Discrimination Law, Oxford EU Law Library 2012, s. 403..

Na tych podstawach RG Michal Bobeka w sprawie C-193/17 stwierdził, że jedynym i wyłącznym celem art. 52 Kpp powinna być ochrona społeczeństw państw członkowskich przed niemoralnymi praktykami niektórych grup społeczeństwaOpinia RG. Michal Bobeka, C-193/17, pkt 94. . Przepis ten pozwala prawodawcom krajowym na wprowadzenie do systemu prawa wyjątków w imię koniecznej ochrony praw i wolności innych, czyli pozostałych członków określonego społeczeństwa, albowiem „obciążenie lub niedogodność nałożone na wyodrębnioną grupę obywateli mogą być przez nią zasadnie ponoszone, jeżeli jest to konieczne i proporcjonalne dla ogólnego interesu społeczeństwa”Opinia RG. Michal Bobeka, C-193/17, pkt 95.. Z tej przyczyny nie sposób pojąć, dlaczego podwójne wynagrodzenie wypłacone de facto członkowi jednemu z czterech kościołów za nieuczestniczenie w praktykach religijnych w Wielki Piątek mogłoby przyczynić się w jakimś stopniu do osiągnięcia pożądanego religijnego celu, jakim jest ochrona religii i wyznaniaOpinia RG. Michal Bobeka, C-193/17, pkt 100..

TSUE zaakceptował wywody prawne RG i orzekł, iż rozwiązanie przyjęte przez Austrię wprowadza bezpośrednią dyskryminację ze względu na religię, ponieważ zezwala na odmienne traktowanie pracowników znajdujących się w zależności od religii w identycznej sytuacji, a zatem są oni porównywalni w całości. W przypadku rozpoznawanym w sprawie C-193/17 nie ma możliwości wykorzystania instytucji kontratypu, albowiem art. 2 ust. 5 dyrektywy 2000/78 musi być interpretowany ściśle, ponieważ wprowadza odstępstwo od zakazu dyskryminacji, a sformułowania użyte w tym przepisie odnoszące się do utrzymania status quo, z wyjątkiem szczególnych sytuacji, także prowadzą do takiego wnioskuWyroki TSUE z: 12.01.2010 r. (Wielka Izba), C-341/08 Petersen, Zb.Orz. s. I47, pkt 60; 13.09.2011 r., Prigge, C-447/09, ECLI:EU:C: 2011:573, pkt 55.. W tej sprawie, zdaniem TSUE, pojęcie „religia” winno być rozumiane jako posiadanie określonych przekonań (forum internum) albo publiczne uzewnętrznienie wyznawanej wiary (forum externum). Zatem nie wykonywanie pracy w Wielki Piątek, lecz religia stanowi podstawę uznania zasadności porównania, czy przynależność do uprzywilejowanych czterech kościołów w Austrii może być uznana za okoliczność zgodną z zasadą równego traktowania czy przypadkiem bezpośredniej dyskryminacji.

ŚRODKI POZYTYWNE ZABEZPIECZAJĄCE RÓWNOŚĆ W STOSUNKACH PRACY

Wprowadzone zostały do art. 7 ust. 1 dyrektywy 2000/78 w celu zapewnienia pełnej równości w życiu zawodowym. Mają charakter szczególny. Mogą być wykorzystywane przez państwa członkowskie UE dla zapobiegania lub wyrównywania nierównego traktowania (dyskryminacji) w przeszłości. Przepis ten zezwala państwu członkowskiemu na podejmowanie i utrzymanie pozytywnych działań umożliwiających zgodne z prawem uprzywilejowane traktowanie osób dyskryminowanych w przeszłości, jak również członków ich rodzin. Pomysł uprzywilejowanego traktowania został po raz pierwszy zastosowany w latach 60-tych ubiegłego wieku w Stanach ZjednoczonychZob. A.M. Świątkowski, Problemy równouprawnienia w stosunkach pracy w Stanach Zjednoczonych (Studium prawno-społeczne), „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego” 1976; A.M. Świątkowski, Amerykański dylemat równouprawnienia, Warszawa 1989.. Pod koniec ostatniego dziesięciolecia XX wieku, dnia 25.11.1999 r., wzorzec amerykański został dostosowany do wymagań europejskich i wprowadzony na rynek prawny dyrektywą 2000/78. W piśmiennictwie europejskiego prawa pracy dominuje zapatrywanie, że dorobek orzecznictwa TSUE w sprawach dotyczących zgodnego z prawem, uprzywilejowanego traktowania dyskryminowanychA.M. Świątkowski, Prawo pracy Unii Europejskiej, Warszawa 2015, s. 142–143. sprawia, że przedstawione wcześniej rozstrzygnięcia unijnej judykatury są stosowane do wszystkich przypadków uprzywilejowanego traktowania ze względu na rozmaite kryteria dyskryminacji, a nie tylko na religię. Niestety religia nie była przez pewien, dość długi, okres traktowana jako kryterium kształtujące równoprawne stosunki pracy. Na pierwszym miejscu stały sprawy równego traktowania i zakazy bezpośredniej dyskryminacji ze względu na płeć. W judykaturze unijnej taką funkcję spełnia TSUE, czego dowodem są wyroki i ich uzasadnienie na przykład w sprawach MarschallWyrok z 28.03.2000 r., Zb.Orz. 1997, s. I-6363. i AbrahamssonWyrok z 6.07.2000 r., C-407, Zb.Orz. 1997, s. I-5539.. Chociaż i tam starano się zachować pewien dystans. Na przykład w pierwszej z nich TSUE orzekł, że równe traktowanie kobiet i mężczyzn w dostępie do zatrudnienia, kształcenia, awansu zawodowego oraz warunków pracy nie stoi na przeszkodzie „uregulowaniu krajowemu zobowiązującemu, w sektorze publicznym, w dziedzinach, w których liczba kobiet na określonym szczeblu w hierarchii stanowisk jest niższa od liczby mężczyzn, do awansowania w pierwszej kolejności kobiet w sytuacji równych zdolności, kompetencji i wyników w pracy kandydatów płci żeńskiej i męskiej, chyba że względy związane z osobą kandydata płci męskiej przemawiają na jego korzyść”Część pierwsza sentencji wyroku TSUE w sprawie C-409/95.. Takie ujęcie nie ma charakteru dyskryminacyjnego wobec kobietyKonkluzja – trzecia część wyroku C-409/95..

Dyrektywa 2000/78 nie używa określenia „uprzywilejowane traktowanie”. Art. 7 tego aktu prawnego nosi tytuł „działanie pozytywne”. Jest to przeciwwaga wcześniejszego negatywnego działania, którym jest bezpośrednia dyskryminacja występująca wówczas, gdy osoba X jest traktowana mniej przychylnie, niż traktuje się, traktowano albo traktowano by inną osobę, znajdującą się co najmniej w porównywalnej sytuacji (art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/78). Uprzywilejowane traktowanie albo „wyrównywanie w górę i wyrównywanie w dół” stosowane wobec osób wcześniej dyskryminowanych bądź uprzywilejowanych są uważane za kazusy bezpośredniej dyskryminacji, z wyjątkiem kiedy spełniają role kontratypów. Sama terminologia oszczędnie wykorzystana w niniejszym artykule sygnalizuje, że problem działań pozytywnych nie jest prosty. Nie dziwi więc obszerne i naukowe wyjaśnienie tego zagadnienia w opinii RG Michela Bobeka oraz bardziej skondensowane przez TSUE w uzasadnieniu wyroku w sprawie C-193/17. Ten RG zajmuje się zagadnieniem: połączenia dyrektywy 2000/78 z przepisami Kpp, horyzontalnymi skutkami bezpośredniego wpływu Kpp na dyrektywę 2000/78 w węższym i szerokim zakresie oraz następstwami prawnymi dającymi największy efekt procesowy zastępowania bezpośredniej dyskryminacji uprzywilejowanym traktowaniemOpinia prawna, C-193/17, pkt 131–149..

Natomiast TSUE w uzasadnieniu analizowanego wyroku wskazuje przyczyny, dla których „pozytywnych działań krajowych” zastosowanych przez władze Austrii nie można uznać za konieczne dla wolności religii. Nie można tego uczynić z uwagi na określony cel zezwolenia prawodawcy unijnego, osiągnięcie którego wymaga przestrzegania zasady proporcjonalnościWyroki TSUE z 19.03.2002 r., Lommers, C-476/99, EU:C:183, pkt 30 oraz C-193/17, pkt 65.. Oznacza to, że środki zastosowane przez Austrię w ramach działań pozytywnych przyznanych wybranym kościołom „wykraczają poza to, co konieczne dla zrekompensowania takiej niedogodności, i że wprowadzają odmienne traktowanie między pracownikami podlegającymi porównywalnym obowiązkom religijnym, które nie gwarantują tak dalece jak to możliwe przestrzegania zasady równości”Wyrok w sprawie C-193/17, pkt 68.. Z tej przyczyny „środków przewidzianych przez przepisy krajowe nie można uznać za środki konieczne do ochrony praw i wolności innych osób” w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 dyrektywy 2000/78.

ŚRODKI PRAWNE WYRÓWNUJąCE DOTYCHCZASOWY – NIEZGODNY Z PRAWEM UE – STAN RZECZY

Najbardziej typowym rozwiązaniem w polityce orzeczniczej TSUE jest ustabilizowane orzecznictwo unijnego organu wymiaru sprawiedliwości, który stwierdzał, że jeżeli – jak ma to miejsce w sprawie C-193/17 – źródłem dyskryminacji jest prawo krajowe, to odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie, które z reguły występuje w procesie w charakterze strony pozwanejOpinia RG, C-193/17, pkt 165. Zobacz też: wyroki TSUE z: 22.06.2011 r., Landtová, C-399/09, EU:C:2011:415; 19.06.2014 r., Specht i inni, od C-501/12 do C-506/12, C-540/12 i C-541/12, EU:C:2014:2005; 9.03.2017 r., Milkova, C-406/15, EU:C:2017:198; 12.12.2002 r., Rodriguez Caballero, C-442/00 EU:C:2002:752, pkt 42; 21.06.2007 r., Jonkman i inni, C-231/06, C-233/06, EU:C:2007:373, pkt 39; 28.01.2015 r., Starjakob, C-417/13, EU:C:2015:38, pkt 46; 14.03.2018 r., Stollwitzer, C-482/16, EU:C:2018:180, pkt 30; 7.02.1991 r., Nimz, C-184/89, EU:C:1991:50, pkt 18; 17.04.1997 r., Evrenopoulos, C-147/95, EU:C:1997:201, pkt 42, pkt 72.. Z dyskryminacją ustawową jest identyfikowana dyskryminacja wynikająca z układów zbiorowychWyrok TSUE z 20.03.2003 r., Kutz-Bauer, C-187/00, EU:C:2003:168, pkt 72.. Państwo członkowskie nie wymaga od przedsiębiorców, aby finansowe i ekonomiczne następstwa niedotrzymania obowiązku równego traktowania nie tylko ze względu na religię, lecz także na inne, wymienione w art. 1 dyrektywy 2000/78 kryteria ponosili – w ogólnych ramach  walki z dyskryminacją – prywatni pracodawcy. Z tych powodów dopóki każde państwo członkowskie UE nie zmieni niektórym zatrudnionym przepisów o zasadach wynagradzania za pracę w czasie świąt religijnych, dopóty zobowiązani do wykonywania pracy w tym czasie mają prawo do wystąpienia przeciwko państwu z roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia należnego de lege lata. Zadaniem krajowych organów wymiaru sprawiedliwości jest uznanie za zgodne z prawem unijnym występowania opartej na religii drogi sądowej w sprawach zarówno dotyczących dyskryminacji jednostkowej, jak i szeroko rozpowszechnionej. Mimo że dyrektywa 2000/78 nie ustanawia i bezpośrednio nie chroni przed pozytywnymi działaniami zasady równego traktowania, zakaz wszelkiej dyskryminacji ma swój bezwzględnie wiążący charakter potwierdzony art. 21 KppZob. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2013, s. 691 i nast., normie prawnej zakazującej wszelkiej dyskryminacji, zwłaszcza – z punktu widzenia studiujących w uczelniach katolickich – opartej na religii i przekonaniach. Odkrycie zjawiska dyskryminacji bezpośredniej w każdej chronionej sferze życia ludzkiego, także religijnej, zobowiązuje krajowe organy wymiaru sprawiedliwości do przyznania osobom dyskryminowanym identycznych korzyści, z jakich korzystają osoby niezgodnie z prawem uprzywilejowane w dziedzinie objętej przepisami prawa UEWyrok z 17.04.2018 r., Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, pkt 76..

W razie gdy krajowy prawodawca nie może albo nie chce stosować środków przywracających, a następnie zapewniających pracownikom, niebędącym członkami żadnego z uprzywilejowanych kościołów, jak to miało miejsce w przypadku Austrii, równe traktowanie z traktowaniem zastrzeżonym przez ARG dla członków czterech wymienionych w tych przepisach prawnych Kościołów ewangelickich wyznania augsburskiego i helweckiego, Kościoła starokatolickiego i Kościoła ewangelicko-metodystycznego, na odpowiednim pracodawcy spoczywa obowiązek zapewnienia pracownikom nienależącym do żadnego z tych kościołów identycznego traktowania, przynależnego członkom tych kościołów. Wszystkie wymienione obowiązki powinny być realizowane do czasu, w którym zostaną przejęte przez państwo członkowskie przez pracodawcówWyrok TSUE, C-193/17, pkt 87.. Zgodnie z art. 16 lit. b dyrektywy 2000/78 przepisy sprzeczne z zasadą równego traktowania, państwowe i prywatne, powinny być wyeliminowane z systemu prawnego każdego państwa członkowskiego. W ten sposób powyższa ważna powinność zostanie pozostawiona władzom państw członkowskich UE, wyłącznie upoważnionym do wyboru optymalnych środków i sytuacjiWyrok TSUE z 14.03.2018 r., Stollwitzer, C-482/16, UE:C:2018:189, pkt 28, 30..

ROZSTRZYGNIĘCIE UNIJNEGO TRYBUNAŁU SPRAWIEDLIWOŚCI

Jak pisałem, 22 stycznia 2019 r. TSUE (wielka izba) orzekł, co następuje:

„1) Artykuł 1 i art. 2 ust. 2 dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, na mocy których, po pierwsze, Wielki Piątek jest dniem wolnym od pracy tylko dla pracowników będących członkami niektórych Kościołów chrześcijańskich, a po drugie, jedynie ci pracownicy mają prawo – jeżeli są zobowiązani pracować w ten dzień wolny od pracy – do dodatku do wynagrodzenia pobieranego za pracę świadczoną w ten dzień, stanowią bezpośrednią dyskryminację ze względu na religię.

Środków przewidzianych przez te przepisy krajowe nie można uznać za środki konieczne do ochrony praw i wolności innych osób w rozumieniu art. 2 ust. 5 wspomnianej dyrektywy ani za szczególne środki mające zrekompensować niedogodności, u podstaw których leży religia, w rozumieniu art. 7 ust. 1 tejże dyrektywy.

2) Artykuł 21 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że dopóki zainteresowane państwo członkowskie w celu przywrócenia równości traktowania nie zmieni przepisów przyznających prawo do dnia wolnego od pracy w Wielki Piątek tylko pracownikom będącym członkom niektórych Kościołów chrześcijańskich, dopóty prywatny pracodawca podlegający tym przepisom ma obowiązek przyznać również swoim pozostałym pracownikom prawo do dnia wolnego od pracy w Wielki Piątek, o ile pracownicy ci uprzednio zwrócili się do tego pracodawcy o zwolnienie z obowiązku pracy w tym dniu, i w konsekwencji uznać, że pracownikom tym przysługuje prawo do dodatku do wynagrodzenia pobieranego za pracę świadczoną w tym dniu, jeśli wspomniany pracodawca odmówił uwzględnienia takiej prośby”Kompletna sentencja wyroku TSUE, C-193/17..