Ograniczenia wynikające z zasad społecznej izolacji stały się katalizatorem do wykorzystywania nowoczesnych technologii informatycznych w działalności prawniczej. Początkowo opierały się one na stosowaniu wprowadzonych jeszcze przed epidemią regulacji, umożliwiających nadawanie i doręczanie pism oraz orzeczeń za pośrednictwem poczty elektronicznej, które z biegiem czasu przybrały postać nowych rozwiązań ustawowych. Wprowadzane do systemu prawa konstrukcje, czasami pomyślane jako epizodyczne, obwiązujące jedynie w okresie epidemii, czasami zaś jako stały element systemu prawa, z jednej strony stwarzają szanse na przyspieszenie i zwiększenie efektywności działania prawników, z drugiej generują poważne zagrożenia. Skomplikowana tkanka systemu prawnego, opartego w istotnej części na osobistych relacjach oraz bezpośrednim udziale w czynnościach procesowych, nie w każdym obszarze umożliwia wykorzystanie w pełnym zakresie nowoczesnych technologii informacyjnych.

Przygotowanie nowych regulacji wymaga uwzględnienia wielu czynników, w tym w szczególności związanych z charakterystyką czynności procesowych, zachowaniem zasady bezpośredniości, ochrony poufności i tajemnicy zawodowej prawników, czy zagwarantowania realizacji zasady publiczności procesu sądowego. Zawarte w opracowaniu rozważania odnoszą się do wynikających z zasad prawa ograniczeń i wymogów determinujących sposób poszerzenia sfery wirtualizacji działalności prawników. Zawierają zestaw obszarów, w których digitalizacja powinna zostać poprzedzona pogłębionymi analizami, odnoszącymi się do pożytków i szkód, jakie wynikać mogą z decyzji o umożliwieniu prowadzenia określonych czynności procesowych za pośrednictwem technologii umożliwiającej komunikowanie się na odległość.

1. Epidemia wirusa COVID–19 fundamentalnie zrewolucjonizowała zasady funkcjonowania prawników. Realność kancelarii, sądu czy prokuratury, bezpośrednie spotkania z klientami i współpracownikami, zastąpione zostały na dłuższy czas ich wirtualną formą. Osobiste kontakty przekształciły się w relacje za pośrednictwem telefonu, e–mail’a czy internetowych komunikatorów. Klasyczne akta wyparła elektroniczna dokumentacja. Nawet obieg korespondencji procesowej, mimo wątpliwości, dokonuje się w znacznej części poprzez internetową sieć Co do kwestii związanych z zasadami nadawania i doręczania korespondencji procesowej za pośrednictwem poczty elektronicznej na podstawie obowiązujących przepisów prawa zob. m.in. J. Derlatka, Doręczenia elektroniczne między profesjonalnymi pełnomocnikami w okolicznościach epidemii wirusa COVID–19, „Palestra” 2020/3, s. 27–38; P. Kardas, O sposobach wnoszenia pism procesowych w sytuacji ograniczenia działania organów wymiaru sprawiedliwości, „Palestra” 2020/3, s. 5–26; M. Gutowski, O ujemnych konsekwencjach biegu terminów materialnoprawnych i procesowych na gruncie k.c. i k.p.c. w stanie epidemii koronawirusa SARS-COV-2, Palestra-Aktualności z 14.03.2020 r.; M. Gutowski, Jeszcze kilka słów o bezpiecznym wniesieniu środka odwoławczego mailem do sądu i o wniosku o przywrócenie terminu w stanie zagrożenia epidemicznego (cz. 2), Palestra-Aktualności z 19.03.2020 r.; B. Tiutiunik, J. Pilc, Zainfekowane prawo – zmiany w prawie karnym wprowadzone przez ustawę z 31.03.2020 r. COVID–19, Palestra-Aktualności z 11.04.2020 r. . Długotrwałe przymusowe zwolnienie tempa prawniczej pracy, pociągnęło za sobą nie tylko przeniesienie kancelarii do domu, ale immanentnie z tym związane zmiany, których znaczenia chyba nie dostrzegaliśmy podporządkowując się narzuconym rygorom.

2. Powszechnie obowiązujące zasady społecznej izolacji nie spowodowały zaniku prawniczych powinności, paradoksalnie raczej zwiększając ich zakres. Polscy prawnicy stykają się obecnie przede wszystkim z dwoma kategoriami problemów – zagadnieniami immanentnie łączącymi się z trwającym, a w pewnych obszarach pogłębiającym się, kryzysem konstytucyjnym Paradoksalnie, mimo epidemii, obserwowaliśmy gorszący spór prawników o wybór kandydatów na funkcję I Prezesa SN, wcześniej postanowienie TSUE w sprawie Izby Dyscyplinarnej SN, spory dotyczące zaniechania ogłoszenia stanu klęski żywiołowej, wreszcie niekończącą się debatę o konstytucyjnych i prawnych aspektach wyborów prezydenckich. Sporo, jak na na okres społecznej izolacji. Zob. szerzej w tej kwestii P. Tuleja, Pandemia COVID–19 a konstytucyjne stany nadzwyczajne, „ Przegląd Konstytucyjny” (w druku); P. Kardas, Konstytucyjne podstawy rozstrzygania kolizji obowiązków i konfliktów dóbr w czasie epidemii, „Palestra” 2020/6 (w druku); E. Łętowska, Za głupstwa królów płacą ich narody – indemnizacja w czasie zarazy (cz. I), konstytucyjny.pl. , a także z nieco bardziej uniwersalnymi, bo występującymi w wielu miejscach na świecie, prawnymi zagadnieniami wynikającymi z ograniczeń związanych z epidemią i koniecznością redefiniowania aktywności prawniczej w zmienionej rzeczywistości w szczególności w zakresie możliwości i sposobu wykorzystania nowoczesnych technologii komunikacyjnych.

3. Wymagające rozwiązania zagadnienia szczególnie plastycznie objawiają się w związku z zawieszeniem działalności sądów, prokuratury czy organów administracji. I chociaż zaczynają one już wznawiać pracę, to negatywne konsekwencje tej przerwy możemy odczuwać jeszcze przez dłuższy czas. Trwająca ponad dwa miesiące bezczynność organów wymiaru sprawiedliwości i ochrony prawnej, ograniczających swoją aktywność do katalogu spraw pilnych, tworzy coraz silniejszą presję, by mimo istniejącego wciąż zagrożenia poszukiwać sposobów prowadzenia spraw Postulaty w tym zakresie prezentowane były publicznie przez środowisko prawnicze wraz z projektami nowelizacji przepisów procedur: cywilnej, administracyjnej i karnej, umożliwiającymi przeprowadzanie czynności procesowych za pomocą środków komunikowania się na odległość. Możliwość wykorzystywania cyfrowych środków komunikowania się na odległość została wykorzystana w regulacjach dotyczących sposobu prowadzenia rozpraw i posiedzeń w ramach postępowania cywilnego w ustawie z 15.05.2020 r. o zamianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. z 2020 r. poz. 875). . Ostatnio szczególnie widocznym przykładem takiego działania jest próba wprowadzenia w tak zwanej tarczy 4.0 możliwości odbywania posiedzeń aresztowych przy pomocy środków porozumiewania się na odległość, co ma być reakcją na powszechnie krytykowaną „hibernację” wymiaru sprawiedliwości.

Dowodzi to, że życie nie znosi próżni, a stan zawieszenia wywołujący negatywne konsekwencje – zarówno dla tych, których praw dotyczą „zawieszone” sprawy, jak i prawników – musi uwalniać silne tendencje do poszukiwania rozwiązań pozwalających na procedowanie w pandemicznych warunkach. Rzecz w tym, by znaleźć rozwiązania optymalne, uwzględniające gwarancje procesowe wynikające z normatywnych ram postępowań z jednej strony, z drugiej zaś odpowiadające aktualnym potrzebom.

4. W obliczu zawieszenia działania sądów i innych instytucji ochrony prawnej prawnicy na całym świecie podejmują działania zmierzające do efektywnego wykorzystywania nowoczesnych technologii komunikacyjnych Koncepcje digitalizacji procesów sądowych, w szczególności zaś wykorzystywania urządzeń cyfrowych do komunikowania się na odległość są rozważne we wszystkich krajach Unii Europejskiej. Prowadzone są w tym zakresie poważne analizy związane z zagrożeniami wynikającymi z takiego sposobu prowadzenia postępowań przed sądem. W szczególności wskazuje się na zagrożenia w zakresie ochrony poufności, tajemnicy, zmiany modelu weryfikacji dowodów, w szczególności zaś dowodów z przesłuchania świadka, trudności w zapewnieniu standardu rzetelności procesu. Prace analityczne prowadzone są przez uczelnie akademickie, instytucje wymiaru sprawiedliwości, organizacje międzynarodowe. .. Szerokim echem odbił się pierwszy na świecie wyrok w Singapurze, gdzie karę śmierci ogłoszono przy użyciu aplikacji Zoom. W ten sposób ta aplikacja na trwałe przeszła do historii jako niechlubny ślad zderzenia dwóch cywilizacji – głęboko tradycyjnej, zakorzenionej w odwetowym myśleniu o prawie, oraz nowoczesnej, w której epidemia stała się katalizatorem nieuchronnie postępującego procesu cyfryzacji wymiaru sprawiedliwości. Z elektronicznych komunikatorów już dziś korzystamy powszechnie na niespotykaną wcześniej skalę. Edukacja, konferencje, zdalna praca wszędzie tam, gdzie jest to tylko możliwe, nie zaskakuje już dzisiaj nikogo, choć jeszcze kilka miesięcy temu dla wielu osób wykorzystanie komputera w celu przeprowadzenia wykładu, udziału w konferencji, konsultacji, posiedzenia kolegialnego organu, jeśli nawet nie wydawało się niemożliwe, to wywoływało dystans do sposobów zachowania noszących w sobie stygmat ekstrawaganckiej nowinki.

W większości przed epidemią prawnicy pozostawiali zasadniczo konserwatywni, podchodząc z nieufnością do możliwości, jakie stwarzają nowoczesne technologie informatyczne. Zachęty, by korzystać z internetu w szerokim zakresie, przyjmowano z politowaniem. Narzucane przez ustawodawcę rozwiązania oparte na nowoczesnych technologiach, jak te wprowadzone jakiś czas temu do postępowania podatkowego w postaci e–PUAP, wielu traktowało jako dodatkowe utrudnienie. Dzisiaj, niezależnie od wieku, przyzwyczajeń i wcześniej prezentowanego podejścia, wszędzie zanurzyliśmy się w internet, chociaż ogłoszenie przy jego użyciu wyroku orzekającego karę śmierci stanie się symbolem przekroczenia pewnej niewyobrażalnej dotąd bariery.

5. Oceny powszechnej dzisiaj wirtualizacji są mocno zróżnicowane – od entuzjazmu zwolenników maksymalnie szerokiego wykorzystywania nowoczesnych technologii, dla których COVID–19 to przede wszystkim katalizator pożądanych i koniecznych zmian, po wstrzemięźliwość powiązaną z oczekiwaniem na powrót do znanego sprzed epidemii klasycznego sposobu funkcjonowania. Można zaryzykować tezę, że digitalizacja postrzegana jest albo jako przykra konieczność wynikająca z przemijającego stanu zagrożenia, albo jako nieodwracalna, choć wymuszona zmiana. W tym kontekście oczekiwanie na zakończenie stanu epidemii ma znaczenie kluczowe, zwłaszcza dla tych, którzy wirtualizację traktują jako przejściowy, uboczny skutek wirusa COVID–19. Uznawany tym bardziej za czasowy, im większe są szanse na konsekwentne znoszenie ograniczeń. Takiego podejścia nie można lekceważyć, warto jednak zweryfikować poprawność hipotezy, według której zakończenie epidemii oznaczać będzie powrót do klasycznego świata osobistych kontaktów.

6. Pomimo stopniowego rozluźniania rygorów społecznej izolacji, dzisiaj już wiadomo, że powrót do reguł obowiązujących przed epidemią, wbrew nadziejom z początkowego okresu epidemii, nie będzie ani szybki, ani trwały. Wszelkie działania będą musiały następować z zachowaniem daleko idących ograniczeń Dobrym przykładem są decyzje Uniwersytetu w Cambridge, gdzie już dzisiaj zdecydowano o przeniesieniu wykładów planowanych na rok akademicki 2021 do internetu, z zastrzeżeniem, że zajęcia w mniejszych grupach (tutoring), jeśli nie wystąpią przeszkody związane z zagrożeniem, będą odbywały się w formie klasycznych spotkań bezpośrednich w budynkach uniwersyteckich. , podyktowanych perspektywą powrotu poważniejszych restrykcji, gdyby trafne okazały się prognozy związane z nawrotem epidemii. Wszelkie przewidywania w tym zakresie obarczone są dużym ryzykiem błędu, co sprawia, że chyba trzeba pogodzić się z koniecznością przystosowania do „nowej rzeczywistości” na dłużej.

7. Dotychczasowe doświadczenia pozwalają przypuszczać, że co najmniej część z narzuconych przez epidemię zmian w sposobie i zasadach funkcjonowania prawników, w tym zwłaszcza istotne zwiększenie elektronicznych sposobów komunikowania, pozostanie w mniejszym lub większym stopniu z nami na stałe, także gdy uda nam się uporać z konsekwencjami i ograniczeniami wynikającymi ze stanu epidemii. Szczególne regulacje dotyczące przeciwdziałania skutkom epidemii COVID–19 co rusz służą do wprowadzenia kolejnych stałych zmian w systemie prawa. Ostatnim sygnalizowanym już wyżej przykładem jest koncepcja wprowadzenia art. 250 § 3b i 3g k.p.k., na podstawie których zdalne posiedzenie aresztowe nie jest ograniczone do czasu obowiązywania stanu epidemii. Oznacza to między innymi, że przyspieszony proces wprowadzania do praktyki elektronicznych form pracy – w tym komunikowania się prawników między sobą oraz komunikowania się z organami prowadzącymi różne postępowania – będzie skutkował stopniowym wprowadzaniem kolejnych zmian. Nic w tym dziwnego, jeśli tylko uwzględni się proces wykorzystywania elektronicznych sposobów komunikowania się w ramach prowadzonych postępowań funkcjonujący już w okresie poprzedzającym epidemię w ramach postępowania podatkowego oraz w ograniczonym zakresie postępowania cywilnego. Wypracowane tam wzorce, standardy i sposoby postępowania można bowiem próbować przenosić na grunt innych postępowań, w tym prowadzonych przez sądy powszechne i powszechne jednostki organizacyjne prokuratury.

Do tej pory digitalizacja odnosiła się w zasadzie wyłącznie do postępowań prowadzonych pisemnie, zasadniczo w trybie charakterystycznym dla posiedzeń niejawnych. Epidemia stanowi katalizator poszukiwania sposobów zwiększenia zakresu czynności procesowych, które powinny być wykonywane z maksymalnym zachowaniem zasady ustności i bezpośredniości, lecz jednak zarazem z pominięciem osobistego stawiennictwa uczestników postępowania w sądzie, prokuraturze lub organie administracyjnym, i przeprowadzenia ich przy wykorzystywaniu środków komunikowania się na odległość.

8. To co łączy się z digitalizacją świata prawniczego wymaga pogłębionych analiz stanowiących podstawę wypracowania koncepcji umożliwiających wprowadzenie do systemu prawa zmian. Powszechność i łatwość korzystania z nowoczesnych technologii informatycznych, przekonanie, że dostępne są dla każdego, zaś ich wykorzystywanie nie wymaga szczególnej wiedzy i specjalnego przygotowania, rodzi pokusę łatwych rozwiązań, automatycznego przenoszenia rzeczywistego do tej pory świata w wirtualną przestrzeń. Na takim przekonaniu bazował na przykład – jak się wydaje – projekt nowelizacji ustaw procesowych: cywilnej, karnej i administracyjnej, w którym przyjęto założenie zachowania bez jakichkolwiek zmian zasady przeprowadzania czynności dowodowych z jednoczesnym umożliwieniem wykonywania ich za pomocą urządzeń technicznych umożliwiających komunikowanie się na odległość przy zachowaniu bezpośredniości przekazu audio i wideo bez konieczności osobistego stawiennictwa stron, pełnomocników, obrońców lub świadków w budynku sądu prowadzącego postępowanie. Przyjęto w nim zarazem, że czynności przy użyciu urządzeń do komunikowania się na odległość mogą być realizowane z pomieszczeń niebędących częścią obiektów sądowych, jeśli tylko zagwarantowane są warunki umożliwiające zachowanie powagi sądu. W przestrzeni publicznej łatwo znaleźć postulaty wprowadzenia naprędce przygotowanych cząstkowych modyfikacji regulacji proceduralnych, którym towarzyszy przeświadczenie, że syntetycznie ujęta możliwość prowadzenia „odmiejscowionych rozpraw” uzupełniona wymogami przestrzegania reguł sanitarnych podczas udziału w rozprawie lub posiedzeniu w sądzie, rozwiąże wszystkie problemy wynikające z izolacji.

9. Dążenie do poszerzenia zakresu wykorzystywania technologii umożliwiających komunikowanie się na odległość wynika tyleż z potrzeby chwili, co z przekonania, że przyspieszony przez epidemię proces zmian nie może zostać zatrzymany „tylko” z powodu rozluźnienia gorsetu ograniczeń wynikających z zasad społecznej izolacji. Digitalizacja funkcjonowania prawników niesie z sobą obiecujące perspektywy, w tym w szczególności możliwość zwiększenia efektywności prowadzonych postępowań, znacznego polepszenia stopnia realizacji zasady szybkości, obniżenia kosztów. Wszystko to – w kontekście bolączek, z jakimi boryka się od lat polski wymiar sprawiedliwości – może być oceniane jako ważna alternatywa dla mocno upolitycznionych i zarazem uproszczonych koncepcji wdrażanych w związku z kolejnymi nowelizacjami ustaw regulujących funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości.

10. Epidemia w sposób jaskrawy uzmysłowiła nam po raz kolejny, że zaniechanie prac nad modelem zwiększenia zakresu wykorzystywania nowoczesnych technologii informatycznych w działalności sądów i innych instytucji wymiaru sprawiedliwości była błędna. Porzucając realizację tego projektu, nie tylko zmarnowano wysiłek zespołu prawników i informatyków, ale przede wszystkim zatrzymano proces przygotowywania strukturalnego sądów i innych instytucji do funkcjonowania w informatycznych realiach XXI wieku. Realizowane z sukcesem sposoby wykonywania różnorakich czynności prawniczych za pośrednictwem internetu w sferze doradztwa prawnego wskazują, że w wielu obszarach powrót do „normalności” i „klasyki” z okresu sprzed epidemii nie jest po prostu możliwy. Byłby to bowiem regres, pociągający za sobą zmniejszenie efektywności i zwiększenie kosztów. Pozostawienie publicznego wymiaru sprawiedliwości bez zmian po zakończeniu epidemii prowadziłoby w perspektywie do przekształcenia sądów i innych instytucji publicznych w skanseny, pozwalające na żywo, lecz bez jakiejkolwiek satysfakcji i społecznego sensu, oglądać zachowany jak w skamielinie system sądownictwa rodem z XIX wieku.

11. Wprowadzenie zmian w prawie zmierzających w kierunku zwiększenia zakresu wirtualizacji postępowań sądowych wymaga jednak dogłębnego przemyślenia. Każdy z obszarów społecznego funkcjonowania łączy się bowiem ze swoistymi właściwościami i ograniczeniami, generując wymogi, których spełnienie stanowi niejednokrotnie warunek uniknięcia naruszenia istotnych i chronionych przez prawo wartości. W prawie jest ich szczególnie wiele. Z tych względów, zwłaszcza w obszarze postępowań sądowych, digitalizacja napotyka na poważne ograniczenia, generuje także ryzyka. Działalność prawnicza wiąże się bowiem zawsze z delikatną tkanką ludzkich interesów, oczekiwań, roszczeń, konfliktów, których rozwiązanie na podstawie i w granicach prawa związane jest z oczekiwaniem sprawiedliwego rozstrzygnięcia Co do znaczenia tego oczekiwania w aspekcie formalnym zob. szerzej J. Skorupka, O sprawiedliwości procesu karnego, Warszawa 2013, passim. .

Sprawiedliwość bywa różnie rozumiana, rolą prawników jest jednak poszukiwanie takiego jej kształtu i treści odnoszonych do jednostkowych przypadków, które nie naruszają powszechnie przyjmowanych standardów i nie godzą w intuicyjne poczucie sprawiedliwości Co do funkcji formułowanego we współczesnym piśmiennictwie roszczenia słuszności prawa i sprawiedliwości rozstrzygnięcia zob. M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia i stosowanie prawa w procesie opartym na Konstytucji, Warszawa 2017, s. 208 oraz powołana tam literatura przedmiotu. . Nowoczesne technologie informatyczne czy sztuczna inteligencja nie są jeszcze w stanie zastąpić człowieka. Profesjonalne wsparcie dla poszukujących pomocy prawnej w rozwiązaniu sprawy, czy rozstrzygnięcie sporu na bazie przekazanego w ramach określonych instytucji władztwa, cały czas wymagają aktywności człowieka Co do dylematów związanych z możliwościami wykorzystywania w procesie sztucznej inteligencji zob. w szczególności A. Arruda, An Ethical Obligation to Use Artificial Intelligence? An Examination of the Use of Artificial Intelligence in Law and Model Rules of Professional Responsibility, Am. J. Trial Advoc., 443 (2016–2017) – HeinOnline; B. Alarie, A. Niblett, A. Yoon, How Artificial Intelligence Will Affect the Practice of Law, tspace.library.utoronto.ca; S. Semmler, Z. Rose, Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow, scholarship.law.duke.edu. . Truizmem będzie stwierdzenie, że w prawie nowoczesne technologie są narzędziem, które właściwie użyte może umożliwić lub usprawnić rozstrzygnięcie sporu, nie może jednak zastąpić prawników w ich podstawowych rolach. Zwiększenie zakresu wykorzystywania sieci komputerowych w wymiarze sprawiedliwości to cały czas kwestia narzędzi, nie zaś jego istoty.

12. Powszechnie przyjmowany paradygmat rozstrzygania sporów, udzielania porad, opiera się na bezpośrednich, osobistych relacjach Znaczenie tych relacji widać dobrze na przykładzie prawniczych protestów dotyczących możliwości przeprowadzania posiedzeń w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość. Zasadniczy sprzeciw wywołuje bowiem brak dostatecznych gwarancji osobistego kontaktu i konsultacji obrońcy z podejrzany, a także przewidziana w propozycjach regulacji możliwość uniemożliwienia takich kontaktów przez sąd w sytuacji zagrożenia nieprzeprowadzenia posiedzenia i wydania orzeczenia w przedmiocie tymczasowego pozbawienia wolności w konstytucyjnie przewidzianym terminie. . Podejście do prawa w tym aspekcie nie zmieniło się zasadniczo na przestrzeni wieków. Na założeniu osobistej relacji – z adwokatem wysłuchującym historii i udzielającym porady, policjantem czy prokuratorem prowadzącym sprawę karną, sądem w określonym składzie osobowym – opiera się zestaw najróżniejszych prawniczych instytucji, w tym regulacji gwarancyjnych. Udzielanie porad, wsparcie w sporach, wreszcie ich rozstrzyganie, ma w sobie coś intymnego. Wymaga niezbędnego minimum poufności, także tam, gdzie publiczność rozpoznania sprawy uznawana jest za zasadę. „Odmiejscowienie” rozprawy, posiedzenia czy innych prawniczych czynności, przeniesienie ich w przestrzeń internetu, pociąga za sobą z jednej strony zmianę charakteru tego, co czynią prawnicy, z drugiej zaś generuje ryzyka, których zakres i skala pozostaje chyba cały czas poza horyzontem naszej wyobraźni.

Zagrożenia i trudności nie zwolnią jednak nikogo od potrzeby poszukiwania rozwiązań umożliwiających udrożnienie zablokowanego wymiaru sprawiedliwości oraz dostosowanie do wymogów XXI wieku. Dzisiejszy Świat, w odróżnianiu od polskiego wymiaru sprawiedliwości, nie znajduje się u progu wprowadzania zmian technologicznych. W życiu gospodarczym te zmiany już nastąpiły, automatyzacja steruje wieloma procesami. Elektroniczne formy komunikacji należą do standardu w planowaniu, organizacji, zarządzaniu i operacyjnej działalności przedsiębiorstw. W biznesie komunikacja informatyczna już doprowadziła do powszechnego zawierania umów przez internet, niekiedy w zautomatyzowanym systemie, ograniczającym udział człowieka do minimum, a czasem przy użyciu tzw. botów, czyli w zasadzie w mechanizmie wyłączjącym udział człowieka w procesie zawierania umów Por. M. Gutowski, Autonomia woli a automatyzacja obrotu prawnego (granice przypisania skutków oświadczeń woli składanych elektronicznie) (w:) Aksjologia prawa cywilnego i cywilnoprawna ochrona dóbr, red. J. Pisuliński, J. Zawadzka, Warszaw 2020, s. 35. Por. też K. Nowakowska, Uważaj, w co klikasz w internecie. Boty potrafią rozpoznawać klienta z imienia i nazwiska, https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1058547,prywatnosc-w-internecie-rozpoznawanie-klientow-livebot.html (dostęp: 3.06.2020 r.). . Dziś po prostu, powszechne w biznesie narzędzia komunikowania się przez internet, używane w codziennej pracy przez prawników biznesowych, zostały dostrzeżone przez wymiar sprawiedliwości i prawników sądowych. Problem dotyczy raczej tego, jak, a nie czy należy je wdrażać.

13. W tym opracowaniu nie jest możliwe przestawienie wyczerpujących analiz. Wymagałyby one precyzyjnego zdefiniowania poszczególnych przepisów na gruncie konkretnych gałęzi prawa oraz osadzenia ich w ramach zasad procesowych z uwzględnieniem mechanizmu procesu opartego na wiodącej roli komunikacji elektronicznej, a także przedstawienia pogłębionej analizy krytycznych obszarów, w których mechanizmy będą kształtowały się odmiennie od formy tradycyjnej. Nie posiadając dziś gotowej recepty na przedstawienie szczegółowych rozwiązań, z perspektywy ogólnej można jednak zaryzykować przedstawienie kilku hipotez.

14. Pierwsza hipoteza związana jest z maksymalnie precyzyjnym wyodrębnieniem tych obszarów postępowań, które oparte są na wykorzystaniu formy pisemnej (jako zasadniczej, obligatoryjnej lub uzupełniającej) oraz opartych na zasadzie ustności. W każdej procedurze istnieje tego typu podział. Oparte na formie pisemnej czynności procesowe – stron, organów lub sądu – mogą stanowić dobry obszar poszerzenia zakresu wykorzystywania nowoczesnych technologii. Upraszczając, można byłoby zaryzykować tezę, że digitalizacja w zakresie czynności pisemnych odnosi się przede wszystkim do zasad obiegu korespondencji: nadawania i doręczenia orzeczeń oraz pism i oświadczeń procesowych. Obowiązujące regulacje proceduralne w postępowaniu cywilnym, karnym, administracyjnym i podatkowym, w różnym zakresie umożliwiają już dzisiaj wykorzystywanie internetu, a przede wszystkim poczty elektronicznej dla nadawania i doręczenia korespondencji O możliwościach w tym zakresie oraz niebezpieczeństwach związanych z fragmentaryczną regulacją w ramach procesu karnego zob. P. Kardas, O sposobach wnoszenia pism procesowych w sytuacji ograniczenia działania organów wymiaru sprawiedliwości, „Palestra” 2020/3, s. 5–26. Por. też A. Bawarowski, Doręczenia elektroniczne w toku postępowania przygotowawczego, „Prokuratura i Prwawo” 2007/11, s. 33; S. Steinborn (w:) J. Grajewski, P. Rogoziński, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do wybranych przepisów, LEX/el, teza 14; M. Żak, Wnoszenie pism drogą elektroniczną oraz elektroniczne doręczenia w procesie karnym, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2010/3, s. 117. . Rozwiązania ustawowe w tym zakresie pochodzą z różnych okresów, opierają się na odmiennych założeniach, dają jednak możliwość adaptacyjnej wykładni i wykorzystywania już dzisiaj możliwości wykonywania różnorakich czynności prawniczych zza biurka usytuowanego w domowym lub kancelaryjnym zaciszu. Gdyby wykorzystywać te możliwości trzeba jednak pamiętać, że aktualnie nowoczesne technologie komunikacyjne znajdują zastosowanie w praktyce stosowania prawa w niewielkim zakresie. W zasadzie poza przepisami odnoszącymi się do postępowania podatkowego, w którym używana jest technologia e–PUAP, oraz cywilnego, w którym wprawdzie teoretycznie istnieje możliwość wykorzystania systemu teleinformatycznego, lecz posługiwanie się tym mechanizmem możliwe jest w ograniczonym zakresie i tylko gdy istnieją rozwiązania techniczne po stronie sądu, a te w bardzo ograniczonym stopniu zostały wdrożone Por. np. A. Góra-Błaszczykowska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1A, Komentarz. Artykuły1–424(12), red. A. Góra-Błaszczykowska, 2020, kom. do art. 125. , brak jest stosownych regulacji umożliwiających wykorzystywanie nowoczesnych sposobów komunikowania na odległość. Pozostałe rozwiązania proceduralne są bowiem w tym zakresie dalece niezupełne. W szczególności zaś brakuje w nich dostatecznie precyzyjnych rozwiązań odnoszących się do, w pewnym sensie technicznych, kwestii, mających jednak fundamentalne znaczenie w sferze gwarancji rzetelnego procesu. Obieg pism zasadniczo związany jest z aspektami gwarancyjnymi. Nadanie i odbiór korespondencji, pisma, oświadczenia czy orzeczenia, wyznacza moment, od którego obliczany jest bieg terminów, możliwość zajęcia stanowiska, kwestionowania orzeczenia. W tym zakresie klasyczna forma doręczeń za pośrednictwem operatora pocztowego czy wyspecjalizowanych podmiotów umożliwiała wprowadzenie wielu reguł służących zachowaniu rzetelności postępowania. Choć to tylko element sprawiedliwości proceduralnej, to jednak decydujący niejednokrotnie o społecznym przekonaniu o sprawiedliwości rozstrzygnięcia.

Wprowadzone do procedury cywilnej w ostatnim okresie – oraz zdecydowanie wcześniej do procesu karnego – rozwiązania, pozbawione są dostatecznej w tym zakresie precyzji. By zilustrować skalę związanych z tym zagrożeń, w tym możliwości nadużywania prawa przez organy publiczne wystarczy odwołać się do rozwiązania przewidzianego w art. 132 § 3 k.p.k. Przepis ten umożliwia doręczania korespondencji stron postępowania karnego za pomocą telefaksu lub poczty elektronicznej, wskazując, że „w takim wypadku dowodem doręczenia jest potwierdzenie transmisji danych” Co do sposobów interpretacji tego sformułowania zob. szerzej S. Steinborn (w:) J. Grajewski, P. Rogoziński, S. Steinborn, Kodeks..., teza 14. . W żadnym miejscu regulacji karnoprocesowej nie wskazuje się, że ta forma doręczeń ma charakter fakultatywny, opiera się na uprzednim oświadczeniu strony postępowania o wyrażeniu zgody na taki sposób doręczenia pism, wymaga wskazania konkretnego adresu poczty elektronicznej, ewentualnie przedziału czasu lub innych warunków wyznaczających możliwości doręczenia pism na ten adres, z ewentualnym skutkiem doręczenia. Brakuje chociażby rozwiązania znanego z procedury cywilnej, zgodnie z którym sąd dokonuje doręczeń elektronicznych, gdy adresat wniósł pismo za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub gdy adresat dokonał wyboru wnoszenia pism za pośrednictwem systemu teleinformatycznego. Zawarte w kodeksie postępowania karnego rozwiązania nie odnoszą się do kwestii konsekwencji naruszenia zasad doręczenia korespondencji, sposobów obliczania biegu terminów, etc. W żadnym zakresie nawet funkcjonalna wykładnia tego przepisu nie gwarantuje w dostateczny sposób prawa strony, do której kierowane są w ten sposób pisma.

15. Nieco bardziej precyzyjna jest regulacja odnosząca się do możliwości wykorzystywania elektronicznych sposobów nadawania i doręczania pism procesowych w procedurze cywilnej. Wprawdzie istnieje na gruncie Kodeksu postępowania cywilnego zinformatyzowana i zautomatyzowana procedura w ramach tzw. elektronicznego postępowanie upominawczego, lecz ma ona stosunkowo wąski i ograniczony do drobnych spraw zakres. Wynikająca z wielu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (np. art. 9) możliwość wykorzystywania systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie sądowe (tzw. system teleinformatyczny, np. z wykorzystaniem platformy e–PUAP) istnieje w Kodeksie postępowania cywilnego jedynie nominalnie, gdyż nie wdrożono powszechnie korespondujących narzędzi.

Podobne uwagi dotyczą przewidzianej w art. 131¹ k.p.c. możliwości dokonywania doręczeń za pośrednictwem systemu teleinformatycznego (doręczenie elektroniczne). W obecnym stanie sąd dokonuje doręczeń elektronicznych, gdy adresat wniósł pismo za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub gdy adresat dokonał wyboru wnoszenia pism za pośrednictwem systemu teleinformatycznego Doręczenie elektroniczne następuje przy użyciu skrzynki pocztowej założonej w systemie teleinformatycznym obsługującym elektroniczne postępowanie upominawcze. Nie mogą być w tym celu wykorzystywane prywatne skrzynki pocztowe na serwerach komercyjnych. Por. J. Bodio (W:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2017, t. 1, s. 193; M. Sorysz (w:) A. Góra-Błaszczykowska (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1A, Komentarz. Artykuły1–424(12), red. A. Góra-Błaszczykowska, 2013, s. 421. . W zasadzie doręczenie elektroniczne jest obligatoryjne w tych postępowaniach, które muszą być inicjowane drogą elektroniczną, czyli w elektronicznym postępowaniu upominawczym, wieczystoksięgowym, rejestrowym Por. M. Michalska-Marciniak (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 1, Komentarz. Artykuły 1–205, red. A. Marciniak, Warszawa 2019, kom. do art. 131(1) k.p.c. . Natomiast fakultatywne, na podstawie art. 132 § 1³ k.p.c., który pozwala na elektroniczny sposób doręczania pism procesowych uruchamiany w procesie na podstawie zgodnego wniosku legitymowanych pełnomocników, bez konieczności sankcjonowania dokonanego wyboru orzeczeniem sądu Por. bliżej J. Derlatka, Doręczenia elektroniczne..., s. 27–38. . W efekcie, w pozostałym zakresie, możliwość wykorzystania elektronicznych narzędzi do doręczeń, jest w większej mierze zasługą wykładni sądowej i doktrynalnej niż stworzonych rozwiązań normatywnych.

Przyjmuje się w cywilistyce, że istnieje możliwość wadliwego wniesienia środka odwoławczego lub innego pisma drogą elektroniczną do sądów oraz że istnieje obowiązek wydrukowania pisma przez sekretariat (przy czym o dacie wpływu decyduje data wydruku) i wdrożenia przez sąd procedury uzupełniania braków formalnych pisma. Stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie sądowym i jest w pełni uzasadnione Por. w szczególności uchwała SN z 23.05.2012 r. (III CZP 9/12); Legalis nr 468019; postanowienie SN 29.01.2003 r. (I CZ 192/02), Legalis nr 58245; uchwała SN z 29.04.1977 r. (III CZP 23/77), Legalis nr 20055. . Oparte jest ono na mechanizmie adaptacyjnej, funkcjonalnej wykładni, dodatkowo uwzględniającej normatywnie określone powinności kierowników sekretariatu Por. M. Gutowski, Jeszcze kilka słów o bezpiecznym wniesieniu środka odwoławczego mailem do sądu i wniosku o przywrócenie w stanie zagrożenia epidemicznego, Palestra-aktualności z 19.03.2020 r.,https://palestra.pl/pl/aktualnosci/artykul/jeszcze-kilka-slow-o-bezpiecznym-wniesieniu-srodka-odwolawczego-mailem-do-sadu-i-o-wniosku-o-przywrocenie-terminu-w-stanie-zagrozenia-epidemicznego-cz.-2. . Jak z powyższego wynika, choć możliwości normatywne w procedurze cywilnej istnieją, orzecznictwo nieco zbyt ostrożnie uchyla drzwi w celu wpuszczenia informatyki do procesu cywilnego. W materii tej pozostaje niezwykle dużo do zrobienia, zarówno w sferze informatycznej, technicznej, strukturalnej, jak i w normatywnej.

16. Ostatnie wydarzenia związane z wykorzystaniem poczty elektronicznej dla doręczenia oświadczenia organu o zmianie decyzji personalnej odnoszącej się do jednego z sędziów SN wskazują, że tak ogólne i nieprecyzyjnie ujęte przepisy, obok niewątpliwych zalet związanych z możliwością wykorzystywania poczty elektronicznej dla dokonywania doręczeń, stwarzają szerokie pole do nadużyć. Oczywiście ich charakter i znaczenie przedstawia się nieco inaczej w ramach procedury karnej, inaczej w obrębie procedury cywilnej, niemniej jednak dla zachowania standardu rzetelnego procesu w tym zakresie konieczne jest wprowadzenie do regulacji proceduralnych dodatkowych rozwiązań odnoszących się do aspektów „technicznych”, lecz mających znaczenie w perspektywie standardu rzetelnego procesu. W szczególności zaś uregulowanie:

• sposobów ustalania momentu nadania korespondencji, pisma lub oświadczenia procesowego, tak by istniały dowodowe możliwości precyzyjnego ustalenia tej okoliczności w konkretnym przypadku;
• obligatoryjności lub fakultatywności wykorzystywania elektronicznego sposobu nadawania oraz doręczenia orzeczeń, korespondencji, pism lub oświadczeń procesowych;
• ustalenia momentu doręczenia dokumentów przesłanych w formie elektronicznej do adresata, z czym związane jest co do zasady rozpoczęcie biegu stosowanego terminu;
• sposobu ustalenia czasu doręczenia korespondencji oraz procesowych metod kwestionowania stanowiska przyjmowanego przez stronę lub organ w tym zakresie;
• spełnienia warunku doręczenia oryginału lub uwierzytelnionego odpisu orzeczenia, pisma lub oświadczenia procesowego;
• metod przekazywania w formie elektronicznej dokumentów związanych ze sprawą, w tym w szczególności dowodów;
• zachowania ochrony poufności korespondencji;
• podstaw domniemań związanych z obiegiem pism i korespondencji procesowej;
• możliwości kwestionowania konsekwencji wynikających z domniemań oraz procedury służącej do ich rozstrzygania.

17. Patrząc z zupełnie innej perspektywy, przeniesienie doręczeń do sfery cyfrowej skutkować będzie koniecznością zmiany podejścia profesjonalnych prawników, zanikiem rozmaitych możliwości służących do korygowania nadmiernie restrykcyjnego podejścia ustawodawcy wyznaczającego wąską przestrzeń czasu dla dokonywania określonych, często niezwykle skomplikowanych i czasochłonnych czynności. Przykład ten ilustruje, że nawet w sferze tak wydawałoby się oczywistej, jak nadawanie i doręczenia pism i orzeczeń, digitalizacja na bazie obowiązujących przepisów to obszar ryzyka i niepewności. Konkretyzacja regulacji w tym zakresie to zarazem decyzja o kształcie różnorakich procesowych instytucji, a także gwarancji i praw stron. Rozstrzygnięcie rzutujące wprost na zasady rzetelnego procesu, decydujące o jego proceduralnej sprawiedliwości.

18. Zupełnie odrębnym zagadnieniem jest zwiększenie zakresu możliwości wykorzystywania elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość, w tym w szczególności możliwości prowadzenia rozmów w czasie rzeczywistym, połączonych z rejestracją obrazu i dźwięku, w zakresie postępowania głównego. W tym obszarze chodzi przede wszystkim o możliwość przeprowadzania za pomocą takich urządzeń czynności sądowych przy braku stawiennictwa uczestników postępowania w budynku sądu prowadzącym postępowanie.

Zasadniczym obszarem tego typu czynności jest postępowanie dowodowe. W tym kontekście istotne znaczenie mają w szczególności kwestie związane z:

• rodzajami dowodów przeprowadzanych w toku postępowania przed sądem, trybem przeprowadzania czynności dowodowych, modelem postępowania dowodowego, zwłaszcza zaś dominacji elementów postępowania kontradyktoryjnego lub dominacji postępowania inkwizycyjnego;
• rodzajem czynności procesowych i dowodowych, w tym w szczególności rozróżniania czynności realizowanych w formie pisemnej oraz czynności realizowanych w formie ustnej;
• zakresem obowiązywania zasady bezpośredniości;
• jawnością lub niejawnością (tajnością) posiedzeń lub rozpraw
• ochroną poufności uczestników postępowania,
• zagwarantowaniem należytej intymności kontaktów między stroną postępowania a reprezentującym ją profesjonalnym prawnikiem,
• ochroną tajemnicy adwokackiej lub obrończej.

Wszystkie te kwestie w różnym zakresie i stopniu determinują i ograniczają możliwości wykorzystywania w procesie sądowym elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość z możliwością przekazu w czasie rzeczywistym obrazu i dźwięku oraz rejestracji przebiegu realizowanych w ten sposób czynności sądowych.

19. By zobrazować znaczenie wskazanych wyżej zagadnień dla procesu wirtualizacji wystarczy wskazać na projekt umożliwiający odbywanie posiedzeń aresztowych przy pomocy środków porozumiewania się na odległość, w ramach tak zwanej tarczy COVID 4.0, przewidziany w przepisach art. 250 3b–g k.p.k. Zaznaczyć trzeba, że na podstawie tych przepisów dopuszczalność przeprowadzania zdalnych posiedzenie aresztowych nie jest ograniczona do obowiązywania stanu epidemii, jest to zatem mechanizm, który na stałe ma pozostać w naszym systemie. Zgodnie z projektem, posiedzenia aresztowe będą mogły odbywać się przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających bezpośredni przekaz obrazu i dźwięku na odległość (art. 250 § 3b k.p.k.). Na ich podstawie udział oskarżonego w posiedzeniu poświęconemu stosowaniu aresztu może być zdalny (bezpośredni przekaz obrazu i dźwięku na odległość), z wyłączeniem obrony obligatoryjnej z uwagi na całkowity defekt słuchu, wzroku lub mowy oskarżonego. Oskarżony ma brać udział w posiedzeniu on-line w obecności referendarza, asystenta sędziego lub prokuratora albo urzędnika lub funkcjonariusza Służby Więziennej (art. 250 § 3c k.p.k.). Obrońca natomiast ma brać udział w takim posiedzeniu w miejscu przebywania oskarżonego, chyba że stawi się w sądzie lub sąd zobowiąże go do udziału w posiedzeniu w budynku sądu w obawie, że sąd nie zdąży aresztu zastosować w dopuszczalnym terminie (art. 250 § 3d k.p.k.). Z tej samej przyczyny sąd może odmówić telefonicznego kontaktu obrońcy i oskarżonego, którzy nie przebywają podczas posiedzenia razem; sąd może odmówić tego kontaktu również gdyby taki kontakt miał „zakłócić przebieg posiedzenia”, cokolwiek miałoby to oznaczać (art. 250 § 3e k.p.k.).

Już z dość pobieżnej lektury widać, jak ustawiono priorytety i zasady tego posiedzenia. Priorytetem jest po pierwsze, by zdążyć przeprowadzić posiedzenie w zakreślonym ustawowo i konstytucyjnie terminie, po drugie, by procedura posiedzenia aresztowego przebiegała bez zakłóceń. Prawa podejrzanego i prawo do obrony schodzą na dalszy plan, gdyż w rękach sądu pozostaje, czy zatrzymany i obrońca zdążą porozmawiać. Zdaje się, że opracowując projekt tego rozwiązania nie zastanawiano się nad żadną z wymienionych powyżej kwestii. Omawiane propozycje legislacyjne to klasyczny przykład, jak można działać w sensownym kierunku, lecz w sposób niewłaściwy.

20. Doświadczenia ostatnich lat wskazują, że poszerzanie zakresu wykorzystywania cyfrowych sposobów komunikacji do przeprowadzania postępowań spornych przed sądami zasadniczo związane jest z zakresem postępowań opartych na zasadzie pisemności. Takie postępowania opierają się co do zasady na oświadczeniach, twierdzeniach, zarzutach i dowodach przedstawianych przez strony w pismach procesowych, niepoddawanych procesowi weryfikacji poza zakresem związanym ze stwierdzeniem autentyczności w ramach przewidzianych przesłanek. Taki charakter ma elektroniczne postępowanie upominawcze uregulowane w obowiązujących przepisach procedury cywilnej. Zarazem obudowane są możliwością kwestionowania przyjętego w ramach pisemnego postępowania przez sąd rozstrzygnięcia, skutkującego przeniesieniem sprawy do „normalnego” trybu, opartego na dominującej zasadzie osobistego udziału w czynności realizowanych ustnie w siedzibie sądu Por. Kulski (w:) Kodeks postępowania cywilnego, t. 3, Artykuły 425–729, red. A. Marciniak 2020, uw. do art. 505(36). . Wszystko to pozwala konstatować, że dotychczasowe doświadczenia oparte są na wykorzystywaniu technicznych środków komunikowania się na odległość w ramach postępowań opartych na zasadzie pisemności, pozbawionych procedury postępowania dowodowego, uproszczonych co do zakresu i sposobów weryfikacji twierdzeń przedstawianych przez strony, wreszcie przewidujących możliwość zmiany „trybu” i w konsekwencji przejścia w razie zakwestionowania rozstrzygnięcia do procesu opartego na klasycznych zasadach. Tymczasem koncepcja zwiększenia możliwości prowadzenia postępowań sądowych bez osobistego udziału stron w oparciu o techniczne środki komunikowania się na odległość zdaje się zakładać możliwość przeprowadzenia całego postępowania w formie tzw. „odmiejscowionej” rozprawy lub posiedzenia Zob. rozwiązania przyjęte w ustawie z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID–19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). .

21. Zasadniczo inaczej przedstawia się sprawa wirtualizacji czynności prawniczych w zakresie tych elementów postępowań, które oparte są na zasadzie bezpośredniego udziału uczestników postępowania oraz ich profesjonalnych pełnomocników lub obrońców i ustności, w szczególności postępowania dowodowego. Wszystkie procedury zasadniczo, choć oczywiście w różnym stopniu i zakresie, opierają się na tych zasadach, odgrywających podstawową rolę w ramach postępowania dowodowego. W tym obszarze zwiększenie zakresu wykorzystywania możliwości wykonywania czynności procesowych w formie „odmiejscowionej”, za pośrednictwem internetowych komunikatorów, to sprawa o wiele bardziej złożona.

22. Trudno nie dostrzec, że w obowiązujących już rozwiązaniach proceduralnych przewidziano możliwość wykonywania niektórych czynności dowodowych przy wykorzystaniu sposobów komunikowania się na odległość, w sposób pozwalający nie stawiać się do prowadzącego postępowanie sądu osoby składającej zeznania Przykładem takiego rozwiązania jest regulacja zawarta w art. 177 § 1a k.p.k., zgodnie z którym „przesłuchanie świadka może nastąpić przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W postępowaniu przed sądem w czynności w miejscu przebywania świadka bierze udział referendarz sądowy, asystent sędziego lub urzędnik zatrudniony w sądzie, w którego okręgu świadek przebywa”. . Czynności tego typu realizowane są od dawna przez sądy karne i cywilne. Trzeba jednak podkreślić, że mają one ograniczony zakres zastosowania i są obudowane założeniami, które nie tyle przenoszą te czynności do sfery wirtualnej, co umożliwiają ich realizację przy jednoczesnym zaangażowaniu dwóch sądów: prowadzącego sprawę i realizującego czynności za pośrednictwem komunikatora elektronicznego, oraz wykonującego czynności pomocnicze, w siedzibie którego pod nadzorem i przy udziale osób posiadających odpowiedni status i kwalifikacje, dokonywana jest czynność przez osobę, która z różnych powodów nie stawiła się przed oblicze prowadzącego postępowanie sądu.

Jakkolwiek obowiązujące regulacje przewidują zatem możliwość wirtualnego w pewnym sensie przeprowadzenia rozprawy „odmiejscowionej”, to jednak czynności realizowane w tej formie pozostają czynnościami wykonywanymi w siedzibie sądu lub prokuratury, przy udziale i pod nadzorem osób pełniących określone funkcje w organach wymiaru sprawiedliwości. Nie jest to zatem w istocie przykład wirtualizacji i odmiejscowienia procesu, co wielomiejscowości rozprawy lub posiedzenia prowadzonych przy wykorzystaniu urządzeń technicznych umożliwiających komunikowanie się na odległość w czasie rzeczywistym z zagwarantowaniem przekazu obrazu i dźwięku. Rozwiązania te pozwalają zarazem na rozwiązanie wielu kwestii związanych z zasadami rzetelnego procesu, zachowaniem poufności, ochrony tajemnicy zawodowej przedstawicieli profesji prawniczych, zagwarantowaniem bezpieczeństwa przekazu informacji na odległość, spełnieniem warunku publiczności rozprawy, weryfikacją tożsamości świadków, nadzorem nad zachowaniem zasad obowiązujących w ramach czynności przesłuchania, przekazywanie dokumentów, okazywaniem dowodów, etc.

W razie korzystania z obowiązujących regulacji odstępuje się od obowiązku osobistego stawiennictwa świadka do sądu prowadzącego sprawę, przyjmując zasadę złożenia zeznań w siedzibie innego sądu. Organizacja tego typu czynności związana jest z działaniami sądów, a czynności odbywają się w siedzibie sądu. Z tego względu nie generują problemów, które nierozerwalnie łączą się z przeprowadzaniem rozprawy za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość.

23. Zagadnienie przeprowadzania czynności dowodowych z uczestnikami postępowania, którzy nie znajdują się w siedzibie sądu prowadzącego postępowanie wymaga w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia pytania, czy dla zachowania podstawowych zasad rzetelnego postępowania, jego prawidłowości oraz niezbędnej kontroli w zakresie przebiegu czynności dowodowych, takie czynności powinny być realizowane zawsze z wykorzystaniem pomieszczeń sądowych, tak jak dzieje się to w ramach czynności już uregulowanych w obowiązujących przepisach procesowych, czy też możliwe jest przyjęcie zasady, że czynności te mogą być przeprowadzane także w sytuacji, gdy osoby uczestniczące nie muszą być w budynku sądu Rozwiązanie takie przyjęto w art. 15zzs(1–4) ustawy z 14.05.2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, tzw. tarczy COVID-3 (Dz.U. z 2020 r. poz. 875). .

Przyjęcie, że uczestnicy postępowania nie muszą w trakcie czynności przebywać w budynku sądu generuje szereg problemów. Pierwszym z nich jest zagadnienie sprawdzenia tożsamości osób biorących udział w czynności procesowej. W tym zakresie konieczne jest wprowadzenie precyzyjnych regulacji, mających w istotnym zakresie charakter techniczny. Przedstawiane dotychczas propozycje w żadnym zakresie nie odnosiły się do tej kwestii.

24. Zagwarantowanie prawidłowego sposobu przeprowadzenia czynności związane jest z funkcją sądu w ramach postępowania dowodowego. W klasycznym ujęciu czynności dowodowych realizowanych na rozprawie lub posiedzeniu przeprowadzanym jawnie w budynku sądu przeprowadzanie dowodów z przesłuchania świadków oparte jest na wielu „naturalnych” i zarazem oczywistych zasadach związanych z przeprowadzaniem czynności przez sąd w stosunku i przy udziale uczestników obecnych na sali rozpraw lub posiedzeń. Niezależnie od tego, czy model postępowania oparty jest na dominacji zasady kontradyktoryjności czy też inkwizycyjności, proces przedstawiania informacji przez świadka lub uczestnika postępowania realizowany jest bezpośrednio przed sądem. Stwarza to możliwość wykorzystywania wszystkich metod percepcji i w konsekwencji niezwykle szerokiego wachlarza okoliczności i przesłanek służących do oceny wiarygodności tego środka dowodowego. W tym ujęciu sąd dysponuje możliwością realnej kontroli przebiegu czynności, w tym w szczególności zagwarantowania przedstawiania stanu wiedzy przesłuchiwanego co do okoliczności istotnych z punktu widzenia procesu. Z uwagi na obecność na sali wykluczone są wszelkie formy korzystania bez zgody i wiedzy sądu z rozmaitych źródeł informacji, uzyskiwania wsparcia ze strony innych osób, etc.

25. Podstawowym zadaniem do rozwiązania w przypadku wprowadzenia możliwości uczestniczenia w posiedzeniu zorganizowanym przy wykorzystaniu elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość przez osoby nieprzebywające w budynku sądu jest gwarancja zachowania ciągłości i bezpieczeństwa przekazu oraz wyeliminowanie ryzyka związanego z nagłym rozłączeniem się uczestnika w kluczowym momencie postępowania, intencjonalnym lub podyktowanym przyczynami technicznymi. Jednym z podstawowych uprawnień sądu gwarantowanych zasadą bezpośredniości jest możliwość obserwowania reakcji osób biorących udział w czynnościach procesowych i wyciągania z nich wniosków zgodnie z regułami swobodnej oceny dowodów. Ta możliwość jest szczególnie ważna w kluczowych momentach przesłuchania świadka lub strony. Niestety, nie da się jej w pełni zapewnić przy komunikacji elektronicznej, nawet gdy uczestnik czynności procesowej znajduje się w siedzibie sądu, zaś gdy znajduje się w miejscu przez siebie wybranym jest to w ogóle niemożliwe. Problemy te są powszechnie znane osobom przeprowadzającym egzaminy przy użyciu połączenia internetowego. Tylko w części potrzebom tym odpowiada techniczne zagwarantowanie stałości łącza. Nawet bowiem przy użyciu najbardziej nowoczesnych rozwiązań technicznych nie da się całkowicie wyeliminować ryzyka przerywającej połączenie usterki. Na ten problem nakłada się ryzyko ewentualnej obstrukcji, które tylko po części rozwiązane być może przy pomocy instytucji nadużycia prawa procesowego. W konsekwencji wydaje się, że choć posiedzenia organizowane przy wykorzystaniu elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość będą w przyszłości niezbędne, to jednak nie będzie ich można wykorzystać w każdej sprawie i w każdej sytuacji.

26. Prace nad digitalizacją sądów i postępowań sądowych muszą uwzględniać również ryzyko dokonania ataku hackerskiego na sąd. Ryzyko takie już się wielokrotnie materializowało, w większym zakresie poza granicami RP Zob. https://www.govtech.com/security/Virus-Forces-Cautionary-Shutdown-of-Philadelphia-Court-Systems.html; https://www.law.com/texaslawyer/2020/05/11/ransomware-hack-disables-texas-supreme-courts-website/; https://texaslawbook.net/texas-supreme-court-hacked-in-ransomware-attack/;https://www.bizjournals.com/philadelphia/news/2018/03/31/atlanta-ransomware-hack-philly-cyber-security.html; https://www.seculore.com/cyber-attacks-pennsylvania. , w nieco mniejszym również w naszym kraju Zob. https://tvn24.pl/polska/hakerzy-zdobyli-sad-ra65034-3712485; https://www.rmf24.pl/fakty/polska/news-hakerzy-zaatakowali-strone-czestochowskiego-sadu,nId,325847; https://gazetawroclawska.pl/tag/sad-okregowy-atak-hakerski. . Zagadnieniu temu poświęcono też nieco uwagi w piśmiennictwie prawniczym, zwłaszcza za granicą Zob. https://www.americanbar.org/groups/judicial/publications/judges_journal/2018/summer/cyberattacks-courts-and-other-government-institutions/;https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/583137/IPOL_STU(2017)583137_EN.pdf; http://www.barristermagazine.com/the-legal-implications-of-hacking/. . Problem ewentualnego ataku hackerskiego dotyczy zarówno digitalizacji akt sądowych, repertoriów sądowych, programów komputerowych służących obsłudze sądu, elektronicznych doręczeń, ale przede wszystkim posiedzeń zdalnych, dokonywanych przy pomocy łącza internetowego. Na każdym etapie przesyłania i przechowywania danych istnieje ryzyko nieuprawnionej ingerencji w bazę danych lub w przekaz, zaś w przypadku posiedzeń zdalnych dodatkowo w przebieg posiedzenia, a gdy wieńczy je wydanie orzeczenia, również pojawia się ryzyko ingerencji w jego treść. Tym samym, w ramach prac przy konstrukcji projektów regulacji normatywnych postępowań służących e–postępowaniu, to ryzyko powinno zostać uwzględnione w kształcie przepisów.

Zaznaczyć warto, że w tym zakresie atak może nastąpić i najpewniej nastąpi w najsłabsze ogniwo połączenia. Nie musi to być bezpośredni atak na system sądu, lecz może nastąpić za pośrednictwem systemu każdego z uczestników posiedzenia lub komunikacji związanej z elektronicznym przesyłaniem korespondencji. W projektowanych pracach poświęconych temu zagadnieniu, w sposób szczególnie wyraźny dostrzegalna jest zatem potrzeba wspólnych prac prawników i programistów. Dopiero bowiem połączenie spostrzeżeń przedstawicieli obu tych profesji pozwali ograniczyć, choć z pewnością nie wyeliminować całkowicie, ryzyko związane hackerskim atakiem na wymiar sprawiedliwości.

27. Niezwylke istotna jest również gwarancja zachowania zasady rejestracji czynności za zgodą sądu. Nie ulega wątpliwości, że w toku posiedzenia zorganizowanego przy wykorzystaniu elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość, znacząco ograniczone są możliwości potwierdzenia tożsamości uczestników, wyeliminowania ryzyka zewnętrznej ingerencji w przebieg czynności, w treść dowodu czy wpłynięcia na samodzielność przekazu uczestnika czynności W szczególności możliwości tej nie gwarantują przepisy art. 15 zzs(1–4 )tarczy COVID 3. . Wiele okoliczności nie będzie gwarantowane samym faktem dokonania czynności przed sądem. Sąd bowiem, nie kontrolując bezpośrednio jej przebiegu, nie może autoryzować jej prawidłowości, nie ma też pełnej perspektywy oceny prawidłowości dokonywania czynności procesowych przez uczestników. Stąd też, rejestracja czynności staje się pierwszoplanowa. Tradycyjny, pisemny protokół wydaje się niewystarczający.

28. Zagwarantowanie realizacji zasady publiczności postępowania sądowego w przypadku wykorzystywania środków komunikowania się na odległość stanowi nad wyraz skomplikowany problem. Prima facie można byłoby przyjąć, że skoro czynności procesowe prowadzone są z zachowaniem zasady jawności, z nieograniczonym dostępem publiczności, spełnienie tej przesłanki w wypadku wirtualizacji czynności procesowych zdaje się stosunkowo proste. Wystarczy przecież zapewnić streaming rozprawy lub posiedzenia do internetu, na przykład na facebook lub inny kanał komunikacyjny, by nie tylko spełnić, ale spełnić w najwyższym z możliwych stopniu zasadę publiczności. Internet stwarza wszak nieznane wcześniej możliwości transmitowania na żywo do nieograniczonego kręgu potencjalnych odbiorców przebiegu rozprawy lub posiedzenia. To czy ewentualny streaming miałby miejsce za pośrednictwem kanału publicznego, czy też przy wykorzystaniu specjalnie stworzonego na te potrzeby komunikatora, zdaje się być kwestią drugorzędną. Zarazem jednak ta najpełniejsza forma realizacji zasady publiczności generuje nieprawdopodobne i trudne do opisania ryzyka. W ten sposób pojawia się ryzyko przeniesienia procesu z sądu do przestrzeni wirtualnej, ze wszystkimi jej możliwościami kształtowania ocen i wydawania decyzji, także przez sąd prowadzący sprawę, jak i wszelkie innego sądy, które mogą zajmować się tą sprawą w związku ze zwykłymi lub nadzwyczajnymi środkami odwoławczymi. W razie streamingu przebiegu rozprawy lub posiedzenia proces traci swój charakter zdarzenia przed sądem, stając się wydarzeniem publicznym. Choć to analogia pejoratywna, prowadzonym przez nieokreślonym co do liczby zgromadzeniem, zbiorowiskiem (tłumem) w internecie. Tym samym, prace nad poszerzeniem znaczenia posiedzeń zorganizowanych przy wykorzystaniu elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość będą musiały wziąć pod uwagę potrzebę ograniczenia lub zredefiniowania publicznego charakteru rozprawy.

29. Wyłączenie jawności posiedzenia lub rozprawy w razie prowadzenia jej za pośrednictwem urządzeń do komunikowania się na odległość w zasadzie znosi ryzyka i trudności opisane powyżej w związku z zasadą publiczności (jawności). Zarazem ze względu na wykorzystywanie tych urządzeń generuje zagrożenia dla zachowania poufności i tajności informacji i danych ujawnianych w ramach postępowania sądowego. W tym wypadku dla spełnienia minimalnych gwarancji konieczne byłoby stworzenie systemu „bezpiecznych” łączy, wyposażonych w różnego typu zabezpieczenia uniemożliwiające przekazywanie lub pozyskiwanie informacji przekazywanych za pomocą urządzeń służących do komunikowania się na odległość przez osoby nieuprawnione. Konieczne byłoby także wprowadzenie szczególnych zasad postępowania z informacjami przez uczestników postępowania, w tym także profesjonalnych pełnomocników lub obrońców. Jednym z kluczowych wyzwań jest bowiem zapewnienie gwarancji kontaktu z pełnomocnikiem lub obrońcą z zachowaniem poufności. Rozwiązania polegające na ograniczaniu kontaktu klienta z pełnomocnikiem lub obrońcą nie stanowią żadnej odpowiedzi na sygnalizowane tu problemy.

30. Samoistnego zestawu problemów dostarcza postępowanie odwoławcze. Już dziś można założyć, że organizowanie posiedzeń przy wykorzystaniu elektronicznych sposobów komunikowania się na odległość musi dostarczyć szerokiego wachlarza przypadków, w których niedostatki techniczne spowodują mniej lub bardziej poważne zakłócenia przebiegu czynności dowodowych i procesowych dokonywanych przed sądem. Począwszy od technicznego wyłączenia kontaktu z pełnomocnikiem, obrońcą lub stroną w toku zdalnego posiedzenia, poprzez opóźnienie w powołaniu dowodów w następstwie nieobecności lub technicznych zakłóceń, konsekwencje braku wiedzy o niektórych postanowieniach z przyczyn technicznych i związaną z tym niemożliwość podjęcia odpowiedniej reakcji procesowej, niewłaściwe zweryfikowanie tożsamości uczestników, aż po zniekształcenie przebiegu posiedzenia i wywieranie na jego uczestników niedopuszczalnego wpływu podczas etapów posiedzenia pozostających poza kontrolą sądu. Te sytuacje powinny być przewidziane i uwzględnione na etapie prac legislacyjnych i przewidziane w normatywnych ramach postępowania odwoławczego W szczególności możliwości tych nie uwzględniają przepisy tarcz COVID. . Dowolne pozostawienie regulacji tych zagadnień orzecznictwu sądowemu nie wydaje się bowiem właściwym rozwiązaniem.

31. Wprowadzenie w szerszym zakresie wykorzystywania urządzeń do komunikowania się na odległość wymaga także wypracowania i skodyfikowania w niezbędnym zakresie zasad deontologicznych i etycznych profesjonalnych pełnomocników, obrońców, prokuratorów i sędziów. Obowiązujące zbiory etyki w zasadzie w żadnym zakresie nie odnoszą się do kwestii związanych z tego typu modelem postępowania. Podobnie nie regulują tych zagadnień obowiązujące regulaminy, zarówno przyjęte w środowisku adwokackim i radcowskim, jak i obowiązujące prokuratorów i sędziów.

Analizy są efektem badań przeprowadzonych w ramach projektu „Restrykcje i represje stanu epidemii (prawne aspekty funkcjonowania społeczeństwa w trakcie i po pandemii)”. Projekt finansowany ze środków konkursu SocietyNow!#1 w ramach programu Inicjatywa Doskonałości w Uniwersytecie Jagiellońskim.