C elem niniejszej krytycznej glosy jest omówienie orzeczenia Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. oraz poprzedzającego go postanowienia Sądu Rejonowego w Częstochowie z 7.05.2019 r., które zapadły w sprawie karnej. Jak wynikać będzie z lektury niniejszej glosy, sądy orzekające w sprawie popełniły liczne, wręcz kardynalne błędy, których powielanie może nie tylko skutkować błędną wykładnią prawa, ale także wprowadzaniem do obrotu prawnego wadliwych orzeczeń.

Z rozmaitych przyczyn orzeczenia sądów niższego rzędu z rzadka stają się przedmiotem glos. Przyczyn tego zjawiska można upatrywać w przeświadczeniu o „mniejszej wadze” orzeczeń sądów orzekających jako sądy niższych instancji. Przyczyn powyższego dopatrywać się można, między innymi, w – skądinąd często niewłaściwej – próbie transplantacji na grunt rodzimego porządku prawnego kultury (praktyki) szeroko rozumianego precedensu, tak dobrze znanej państwom z kręgu prawa common law. Glosowane orzeczenia, choć pochodzące od tzw. sądów niższych instancji, a to rejonowego i okręgowego, pozwalają na wykazanie pewnych problemów mających związek nie tylko z samym stosowaniem prawa, ale także i z jego rozumieniem. Stąd też wydaje się konieczne omówienie rozstrzygnięć, które zapadły w tej samej przedmiotowo-podmiotowej sprawie – odpowiednio – przed sądem rejonowym Postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie z 7.05.2019 r. (XI K 1201/18), niepubl. (jako sądem pierwszej instancji), oraz Sądem Okręgowym Postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. (VII Kz 378/19), LEX nr 2721147. w Częstochowie w 2019 r. (jako sądem drugiej instancji z uwagi na wniesione przez prokuratora zażalenie).

Stan faktyczny

F.D.L., obywatel Rumunii, wywodzący się z romskiej mniejszości etnicznej, poślubił – wywodzącą się z tej samej mniejszości – A.G. w zgodzie z obowiązującymi w ich kulturze normami oraz zwyczajami. W miejscu tym podnieść należy, że zarówno mężczyzna, jak i kobieta z omawianego stanu faktycznego mieszkali całe swoje dotychczasowe życie w Rumunii, natomiast w pewnym momencie Z uwagi na brak danych nie jest możliwe wskazanie, kiedy F.D.L. wraz z A.G. przeprowadzili się do Polski. Niemniej jednak – w świetle prowadzonych w niniejszej glosie rozważań – nie jest to istotne. podjęli oni – motywowaną poszukiwaniem pracy – decyzję o przeprowadzeniu się do Polski. Mieszkając w Polsce, małżonkowie współżyli ze sobą, a kobieta zaszła w ciążę. Wobec tego mężczyźnie został przedstawiony zarzut obcowania płciowego z osobą, która nie miała ukończonego piętnastego roku życia – jego małżonką A.G. – w związku z czym został oskarżony o popełnienie przestępstwa stypizowanego w art. 200 § 1 k.k. Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2021 r. poz. 2345 ze zm.), dalej k.k. w zw. z art. 12 k.k. Zgromadzony materiał dowodowy bezspornie wskazywał, że małżonkowie – co też zgodnie potwierdzili w swoich zeznaniach (wyjaśnieniach) – „w świetle tradycji mniejszości etnicznej, z której pochodzą (mniejszości romskiej), zawarli zgodnie i skutecznie małżeństwo” Zob. postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. (VII Kz 378/19), LEX nr 2721147. , a ponadto „oboje uważali siebie za w pełni legalne małżeństwo i byli przekonani, że w tej sytuacji mają nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek (opisywany przez pokrzywdzoną) obcowania płciowego ze sobą” Postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. (VII Kz 378/19), LEX nr 2721147. . Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy, Sąd Rejonowy w Częstochowie postanowieniem z 7.05.2019 r. – na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 534 ze zm.), dalej k.p.k. – umorzył prowadzone przeciwko oskarżonemu postępowanie karne z uwagi na znikomą społeczną szkodliwość zarzucanego mu czynu. Przedmiotowe orzeczenie zostało zaskarżone przez oskarżyciela publicznego w całości, a zarzucona mu została obraza przepisów prawa materialnego, a to art. 115 § 2 k.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k., a w konsekwencji nieuzasadnione umorzenie postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. Oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Sąd ad quem postanowił zmienić przedmiotowe postanowienie w ten sposób, że za podstawę prawną umorzenia postępowania wobec oskarżonego przyjął art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w związku z art. 30 k.k., wskazując, że ustawa stanowi, iż nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego bezprawności.

Rozważania prawne podjęte przez sąd a quo i sąd ad quem

Sąd a quo jako podstawę umorzenia postępowania wskazał znikomą społeczną szkodliwość, a zatem – w opinii sądu – czyn in concreto nie cechował się dostatecznym natężeniem materialnej cechy przestępstwa (art. 1 § 2 k.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k.). W postępowaniu przed sądem rejonowym zostało zlecone wydanie opinii przez biegłą z zakresu antropologii i kulturoznawstwa, która to podniosła, że „w płaszczyźnie etyczno-moralnej i prawa jakie obowiązuje w Polsce sędzia staje przed wyborem i dylematem wyboru poprawnego rozwiązania, bowiem pojawiająca się w sprawie problematyka wiąże się z imperatywem kulturowym określonej mniejszości narodowej, czy etnicznej – culture defence, czyli obrona przed kulturą”. W dalszej kolejności biegła podniosła, że na mocy art. 35 Konstytucji Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.), dalej Konstytucja RP. , stanowiący, że „Polska zapewnia obywatelom mniejszości narodowej i etnicznej wolność zachowania i rozwoju, w tym obyczajów i tradycji, inaczej nie byłoby zasady równości. Ten artykuł Konstytucji ma charakter przepisu bezpośredniego”. Po wzięciu pod rozwagę – jak to ujął sąd a quo – „wskazówek” został upatrzony konflikt „prawa polskiego z wielowiekową tradycją mniejszości etnicznej”. Wprawdzie sąd rejonowy wskazał, że oskarżony podlega prawu polskiemu, ale jako członek mniejszości etnicznej „jest subiektywnie związany z omówionym wyżej imperatywem kulturowym”, który to – w opinii sądu – „dopuszcza małżeństwa we wczesnym wieku”. Sąd a quo argumentował – w oparciu o cytowaną w orzeczeniu literaturę – że „już 13-letnia młodzież jest gotowa wchodzić w związki małżeńskie, dochodzi do zaślubin, wcześniej dochodzi do kojarzenia w pary młodych ludzi, często decydują o wszystkim rodzice”, a ponadto w mniejszości etnicznej – której członka dotyczyła niniejsza sprawa – „najważniejszy jest ślub tradycyjny mandavipen, który zawierają młodzi ludzie, jeszcze przed dojściem do pełnoletności”, a co więcej, pomijany jest „ślub cywilny i kościelny obowiązujący w Polsce, pozostając przez życie w tradycyjnej przysiędze” Postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. (VII Kz 378/19), niepubl. . Nie umknęła uwadze sądu a quo ustawa z 6.01.2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym Ustawa z 6.01.2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 823). , a w oparciu o ten akt normatywny sąd wywiódł, że Państwo Polskie jest zobowiązane do „uwzględnienia specyfiki kulturowej grup mniejszościowych”. Wobec powyższych rozważań Sąd Rejonowy w Częstochowie „uznał, że ukaranie sprawcy przekroczyłoby pewien próg, który oddziela przepisy karne od tradycji etnicznych grup mniejszościowych, a idąc dalej wymierzenie kary byłoby dolegliwością niewskazaną, surową”, co pozwoliło sądowi „przy uwzględnieniu przesłanek, które zostały wymienione i zadecydowały o umorzeniu postępowania karnego wobec oskarżonego w oparciu o art. 1 § 2 k.k.” Postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. (VII Kz 378/19), niepubl. .

Sąd Okręgowy w Częstochowie wskazał, że – w jego opinii – wniesione zażalenie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, „bowiem zainicjowana jego wywiedzeniem kontrola instancyjna wykazała konieczność zmiany zaskarżonego postanowienia, ale nie co do istoty, jak postulował skarżący, lecz w zakresie podstawy faktycznej i co za tym idzie podstawy prawnej umorzenia”. Wskazuje w swoim uzasadnieniu sąd ad quem, że zdaniem oskarżonego i pokrzywdzonej „postąpili oni zgodnie ze swoją kulturą i tradycją, zachowując się tak jak normalni Nie próbując w tym miejscu silić się na swoistą złośliwość, na marginesie można tylko zaznaczyć, że użycie przymiotnika „normalne” w odniesieniu do małżeństwa może rodzić pytanie, czy są jakieś małżeństwa, które takie nie są. małżonkowie, co było w pełni akceptowane przez ich rodziny, lokalną społeczność, jak również co było akceptowane w Rumunii (...) Mieli pełne przeświadczenie o legalności ich zachowania, według prawa zwyczajowego oraz zgodnie z prawem miejsca, w którym się wychowali, skoro zawarli związek małżeński według prawa i tradycji swojej społeczności, po czym podjęli dobrowolne obcowanie płciowe, stanowiące wręcz element, o czym wiadomo sądowi także z urzędu, potwierdzający skuteczność zawartego związku małżeńskiego”. Sąd ad quem zwrócił uwagę także na to, że oskarżony – z uwagi na jego ograniczone wykształcenie oraz funkcjonowanie w zamkniętej społeczności – nie znał norm społecznych innych niż te, które obowiązywały w jego ojczyźnie i w społeczności romskiej. Oskarżony był ponadto przekonany o legalności swego zachowania, co więcej w tym samym przeświadczeniu byli członkowie jego rodziny (w tym pokrzywdzona A.G.). Oskarżony miał być utwierdzony – w świetle jedynej znanej sobie tradycji – o akceptowalności swojego zachowania. W przedmiocie tym zasięgnięto także opinii kulturoznawcy, który jasno wskazał, że w tradycji romskiej niczym szczególnym nie jest zawieranie związków małżeńskich w wieku czternastu lat. Ponadto – w opinii Sądu Okręgowego w Częstochowie – wyjaśnienia oskarżonego zasługiwały na wiarę także i w tym zakresie, że on tak właściwie nie wiedział, ile jego małżonka ma lat, a za przyczynę tego podawał jej dojrzały wygląd. Podobnie – sama pokrzywdzona nie była w stanie wskazać swojego dokładnego wieku (sic!).

Powyższa argumentacja – w opinii sądu ad quem – uprawnia do przyjęcia, że konieczne było umorzenie postępowania karnego prowadzonego przeciwko F.D.L., czyn jego został bowiem dokonany w warunkach usprawiedliwionej nieświadomości co do jego bezprawności.

Ocena rozstrzygnięć

Rozstrzygnięcia podjęte przez sądy orzekające w sprawie, a także – idąc dalej – argumenty podane na ich uzasadnienie są niewątpliwie chybione. Aby jednak przejść do dokładnej analizy rozstrzygnięć, konieczne jest omówienie pewnych kwestii wstępnych, które bez wątpienia rozjaśnią nieco drogę i pomogą w ocenie tychże rozstrzygnięć, a to – na pierwszy plan wysuwają się – przesłanki ważności małżeństwa oraz tzw. wiek zgody. Wszak zarówno sąd a quo, jak i sąd ad quem skupiły się przede wszystkim na małżeństwie swoiście tradycją uświęconym, zatracając tym samym cywilistyczny charakter samego małżeństwa per se. Wszak sądy orzekające w omawianej sprawie skupiły się na małżeństwie rozumianym nie jako związek zawierany w świetle prawa cywilnego A dokładniej prawa małżeńskiego, które to jest częścią prawa rodzinnego, a to jest natomiast elementem prawa cywilnego. , ale małżeństwie rozumianym jako związek ściśle duchowy, zawierany w określonej grupie – in abstracto – etnicznej czy społecznej, który bez spełnienia określonych przez prawo cywilne wymogów nie może zostać uznany za małżeństwo cywilnoprawnie relewantne (arg. ex art. 1 § 1–3 k.r.o. Ustawa z 25.02.1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1359), dalej k.r.o. ). Wszak nie wyczerpują one przesłanek małżeństwa rozumianego jako związek dwóch osób w rozumieniu prawa cywilnego. Ażeby bowiem mieć do czynienia ze związkiem małżeńskim zawieranym w ramach – stosując pewne uproszczenie – związku duchowego, czy też związku przewidzianego przez umowę międzynarodową, konieczne jest i tak spełnienie wymogów przewidzianych przez prawo cywilne. Wobec tego wskazać należy, że sądy orzekające w omawianej sprawie w sposób nie tylko chybiony, ale zupełnie nieuprawniony, utożsamiły związek zawierany na gruncie prawa danej społeczności ze skutecznie zawartym związkiem małżeńskim w świetle prawa cywilnego. W tym kontekście konieczne jest podniesienie, że w Polsce, ażeby zawrzeć prawnie skuteczny związek małżeński, konieczne jest ukończenie osiemnastego roku życia przez osoby zawierające ów związek (arg. ex art. 10 § 1 zd. 1 k.r.o.), z wyjątkiem przewidzianym dla kobiet, kiedy to z uwagi na szczególne okoliczności możliwe jest zawarcie związku przez kobietę mającą ukończony szesnasty rok życia (arg. ex art. 10 § 1 zd. 2 k.r.o.). Analogiczną regulację możemy znaleźć w art. 272 rumuńskiego kodeksu cywilnego Zob. http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/109884 (dostęp: 6.07.2022 r.). , rumuńskie prawo cywilne przewiduje tożsame do prawa polskiego rygory – w tym cenzus wiekowy – zawarcia związku małżeńskiego. Wobec tego – zarówno w świetle prawa polskiego, jak i rumuńskiego – nie było możliwe zawarcie skutecznego – z punktu widzenia prawa cywilnego – małżeństwa między F.D.L. i A.G. Zatem powoływanie się przez sądy orzekające w sprawie na znajomość tylko prawa rumuńskiego jest chybione, w tym zakresie jest ono bowiem tożsame z polskim.

Niemniej jednak – co raczej oczywiste – obcowania płciowego nie należy łączyć tylko ze związkiem małżeńskim. Wszak nawet jeśli konkubenci nie są zdolni zawrzeć cywilnoprawnie relewantnego in abstracto małżeństwa, to nie jest to równoznaczne z popełnieniem przez któregokolwiek z nich – a in concreto przez mężczyznę – przestępstwa. Tak dzieje się na gruncie prawa polskiego, ale także i prawa rumuńskiego. Istnieje bowiem również cenzus (określany niekiedy jako tzw. wiek zgody Zob. szerzej M. Dziewanowska, Profil sprawcy, profil ofiary. Przestępstwo współżycia z osobą małoletnią poniżej 15. roku życia, „Archiwum Kryminologii” 2012/34, s. 367–399. ), który to określa dolną granicę wieku, od której współżycie z drugą osobą nie stanowi wypełnienia znamion przestępstwa. Na gruncie polskiego prawa karnego tą dolną granicą jest 15. rok życia (arg. ex art. 200 § 1 k.k. in principio). Niemniej jednak w realiach omawianej sprawy – co nie powinno raczej nikogo dziwić – konieczne jest odniesienie się także do regulacji rumuńskich traktujących w tym przedmiocie. Wobec tego wskazać należy, że rumuński ustawodawca ustala wiek zgody na 16. rok życia (arg. ex art. 220 rumuńskiego kodeksu karnego Zob. http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/109855 (dostęp: 6.07.2022 r.). ).

Nie tracąc z pola widzenia powyższego, w pierwszej kolejności wskazać należy, że żadnego znaczenia – z perspektywy polskiego wymiaru sprawiedliwości – nie ma fakt, że związek F.D.L. i A.G. był akceptowany czy to w ich środowisku, czy to w rodzinnej Rumunii. Wszak z uwagi na to, że jeśli zachowanie się sprawcy wypełnia znamiona czynu stypizowanego w polskiej ustawie karnej, a został on popełniony na terytorium RP, to ewentualne oceny czy też akceptowalność w państwie pochodzenia sprawcy są irrelewantne (arg. ex art. 1 § 1 w zw. z art. 5 w zw. z art. 6 § 2 k.k.). Co więcej – z uwagi na realia omawianego kazusu – związek ten nie był akceptowalny z punktu widzenia prawa polskiego, ale także nie był akceptowalny z punktu widzenia prawa rumuńskiego, które – co warto przypomnieć – ustala wyższy wiek zgody, aniżeli przewiduje to prawo polskie. Uwadze umknąć nie może, że sąd ad quem wskazuje, że oskarżony i pokrzywdzona podjęli „dobrowolne obcowanie płciowe”. W miejscu tym przypomnieć należy, że osoba będąca poniżej 15. roku życia (a w Rumunii poniżej 16. roku życia) nie przekroczyła jeszcze tzw. wieku zgody, a zatem w kontekście współżycia z nią nie można mówić tu o żadnej dobrowolności Zob. M. Filar, M. Berent (w:) J. Bojarski, M. Bojarski, P. Czarnecki, W. Filipkowski, O. Górniok, E. M. Guzik-Makaruk, S. Hoc, P. Hofmański, M. Kalitowski, M. Kulik, L.K. Paprzycki, E.W. Pływaczewski, W. Radecki, A. Sakowicz, Z. Siwik, B.J. Stefańska, R.A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk, M. Filar, M. Berent, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, LEX/el., komentarz do art. 200. W tej mierze trafnie także wskazuje Sąd Najwyższy, że zgoda osoby poniżej 15. roku życia jest prawnokarnie irrelewantna, a zatem nawet jeśli doszłoby do „konsensualnego” współżycia, to sprawca i tak wypełnia znamiona czynu stypizowanego w art. 200 § 1 k.k. – por. wyrok SN z 14.07.1988 r. (II KR 163/88), OSNKW 1988/11–12, poz. 83. . Dobrowolność zakłada wyrażenie zgody – prawnie wiążącej – przez drugą osobę. Co istotne, nawet jeśli osoba małoletnia chciałaby podjąć obcowanie płciowe i wyraziłaby swoją zgodę, to nie będzie mieć ona żadnego znaczenia w kontekście prawnokarnej oceny zachowania osoby obcującej z małoletnią (małoletnim).

Sąd drugiej instancji, idąc nieco dalej, upatruje – czerpiąc swoją wiedzę z urzędu – elementu potwierdzającego skuteczność zawartego związku małżeńskiego w obcowaniu płciowym małżonków. Pogląd ten jest chybiony na co najmniej dwóch płaszczyznach, tj. normatywnej i obyczajowej. Po pierwsze, ani rumuński kodeks cywilny, ani polski Kodeks cywilny nie uzależniają skuteczności związku małżeńskiego od „skonsumowania związku” rozumianego jako obcowanie płciowe małżonków. Po wtóre, jeśli zaś chodzi o sferę obyczajową, nie jest właściwe upatrywanie skuteczności, albo innymi słowy przymiotu prawidłowości, związku w obcowaniu płciowym, do którego to miałoby dochodzić między małżonkami. Można pozwolić sobie nawet na wysunięcie tezy, że jeśli ustawodawca wprowadziłby do systemu prawa normę prawną, która od jej adresatów (a to małżonków) wymagałaby obcowania płciowego w związku małżeńskim, to jej obowiązywanie mogłoby być wątpliwe z punktu widzenia zarówno odpowiednich norm Konstytucji (w tej mierze w szczególności art. 30), ale także regulacji międzynarodowych (np. art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka Powszechna Deklaracja Praw Człowieka przy-jęta i proklamowana rezolucją Zgromadzenia Ogólnego ONZ 217 A (III) 10.12.1948 r. w Paryżu. ), ale także w dalszej kolejności z uwagi na formułę Radbrucha G. Radbruch, Rechtsphilosophie III (w:) Gesamtausgabe, opr. W. Hassemer, Heidelberg 1990, s. 96–100. . W dalszej mierze nie sposób przyznać racji sądom orzekającym w sprawie, które równają samo bycie w związku (nawet określonym jako małżeński) z koniecznością obcowania płciowego małżonków. Wszak możliwe jest, a nawet nie tak trudne do wyobrażenia, że osoby będące w związkach małżeńskich, czy to cywilnych, czy duchowych, czy sakramentalnych w ogóle ze sobą nie współżyją (przykładem tego mogą być tzw. białe małżeństwa).

Nie można podzielić poglądów sądów orzekających w sprawie, że czyn F.D.L. usprawiedliwia to, że związki takie jak ten, w którym był oskarżony, są akceptowalne w środowisku, z którego wywodzi się oskarżony. Wszak to, że dane zachowanie jest akceptowalne w danym środowisku, nie prowadzi przecież do jego wtórnej legalizacji. Stosując rozumowanie ad absurdum, można przeto wykazać, że – jeśli uznać argumentację sądów orzekających w sprawie za trafną – skoro akceptacja społeczna wystarcza do legalizacji danego zachowania, to np. dokonywanie rozbojów w danych środowiskach, bądź przemoc zwyczajowa, a to karcenie dzieci ponad miarę, nie stanowiłyby wypełnienia znamion typów czynów stypizowanych w ustawie karnej. W mierze tej wskazać należy, że prawdą jest, że in concreto zachowanie społecznie szkodliwe w stopniu wyższym niż znikomym może cieszyć się społeczną akceptacją, a nawet może być ono pochwalane przez daną grupę W tej mierze trzeba zaznaczyć, że pochwalanie przestępstwa może samo w sobie realizować znamiona typu czynu zabronionego (arg. ex inter alia art. 126a, art. 200b, art. 255 § 3 k.k.). . Niemniej jednak nie oznacza to, że powinno się je w ten sposób legalizować tylko z tego powodu, że jest ono akceptowane przez jakąś grupę, wszak samo kryterium akceptowalności nie determinuje jeszcze prawnokarnej oceny tego zachowania. Warto jest w tym miejscu nadmienić, że to samo odnosi się do zachowań, które są – raczej – społecznie nieakceptowalne (np. zdrady małżeńskie), a nie stanowią one przedmiotu ustawowej typizacji jako czynu zabronionego.

Błądzi zatem sąd ad quem, wskazując, że „będąc urodzonym w Rumunii Romem mógł być zatem w sposób usprawiedliwiony przeświadczony o tym, że jego zachowanie, jako R. (Roma – przyp. P.K.), jest również legalne w kraju do którego przyjechał”. Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Częstochowie jest chybione z tego powodu, że zachowanie oskarżonego nie było legalne ani w kraju, do którego przyjechał, ani też w kraju, z którego przyjechał. Przyjęcie takiego poglądu przez Sąd Okręgowy w Częstochowie pozwala domniemywać, że stracił on z pola widzenia nie tylko możliwość powołania biegłego co do prawa obcego, który to mógłby w sposób jasny i jednoznaczny wyjaśnić niuanse prawa rumuńskiego. Wprawdzie proces karny oparty jest na zasadzie iura novit curia, to nie jest wykluczone powołanie przez sąd orzekający w danej sprawie biegłego z zakresu prawa obcego. Kodeks postępowania karnego w art. 193 stanowi, że „jeżeli stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, zasięga się opinii biegłego albo biegłych”. Z uwagi na okoliczności stanu faktycznego, jak i rozstrzygnięcia powzięte przez sądy, nie ulega wątpliwości, że powołanie takiego biegłego mogłoby uchronić przed wprowadzeniem w życie tak wadliwych rozstrzygnięć. Skoro jednak sądy – z tylko sobie znanego powodu – zaniechały powoływania takiego biegłego, to mogły zadać sobie choć tyle trudu, ażeby sprawdzić w powszechnie dostępnych bazach właściwe regulacje w prawie rumuńskim. Co więcej, podnieść należy, że lektura uzasadnienia czy to postanowienia sądu a quo, czy sądu ad quem pozwala na wysunięcie śmiałej tezy, że sądy – z tylko sobie znanych powodów – rysują niejako obraz Rumunii jako odległego kraju, w którym to prawo jest zapewne biegunowo odmienne aniżeli prawo polskie. Przypomnieć jednak należy, że mówimy tu o dwóch krajach europejskich, co więcej – należących do Unii Europejskiej. Stąd też mogłoby się zdawać, że zostanie sobie zadany trud ustalenia, jaki wiek został ustalony zarówno jako wiek małżeński, jak i wiek zgody.

Nie można stracić z pola widzenia tego, że w postępowaniu – zarówno przed sądem pierwszej, jak i drugiej instancji – powołano biegłego z zakresu kulturoznawstwa na okoliczność wykazania odmienności kulturowych, a co za tym idzie prawdziwości tezy, że zarówno pokrzywdzona, jak i oskarżony mogli być – z uwagi na uwarunkowania kulturowe – przekonani o legalności swojego postępowania. Biegła powołana przed sądem a quo wskazała, że w omawianym kontekście sytuacyjnym dochodzi do konieczności ochrony różnic mniejszości etnicznych w celu zachowania ich odmienności kulturowej. Co więcej – jak wskazuje biegła – poszanowanie tych odmienności jest obowiązkiem sądu, który to nałożył nań ustrojodawca w zgodzie z art. 35 Konstytucji. Sąd a quo wskazuje – skądinąd słusznie – że gdyby nie zasada poszanowania odmienności mniejszości narodowych i etnicznych, nie mogłoby być mowy o zasadzie równości. Niemniej jednak pamiętać należy, że powołana norma konstytucyjna nie pozwala na swoistą dekryminalizację danego typu czynu stypizowanego w ustawie karnej – w odniesieniu do pewnej grupy podmiotów – tylko z tego powodu, że jego – pozwalając sobie na swoiste uproszczenie – wykonywanie właściwe jest dla danej grupy etnicznej (narodowej) i stanowi element ich odmienności kulturowej. Innymi słowy, jeśliby w jakiejś mniejszości etnicznej (narodowej) elementem obrządku, czy też w tej mierze tradycji, było przyjmowanie środków odurzających (ewentualnie narkotyków), to również bylibyśmy skłonni zaakceptować prezentowany przez sądy orzekające w omawianej sprawie pogląd? Odpowiedź na tak zadane pytanie zdaje się być oczywista – nie. Wszak nie można swoiście uświęcać przestępnego zachowania tylko z tego powodu, że może ono stanowić realizację zasady równości. Nie ulega wątpliwości, że zasada równości – wyrażana w tej mierze w art. 35 Konstytucji – nie ma wymiaru absolutnego i podlega ograniczeniom. Nie powinno budzić to raczej niczyjego zdziwienia, że właśnie i w tej mierze podlegnie owa zasada ograniczeniu. Warto też zaznaczyć, że zasada równości mniejszości etnicznych czy narodowych podlega ograniczeniom w wielu miejscach na „przestrzeni” prawa rodzimego. Wszak akceptacja poglądu o jej absolutnym charakterze doprowadziłaby do swoistego absurdu, że w imię źle pojętej równości wprowadzilibyśmy tak właściwie nieuprawnione przywileje dla danych grup społecznych, a to narodowych czy etnicznych. Stąd też nie do przyjęcia jest ferowany przez sąd meriti pogląd, że „ukaranie sprawcy przekroczyłoby pewien próg, który oddziela przepisy karne od tradycji etnicznych grup mniejszościowych”. Ponadto powoływanie się przez sąd a quo w uzasadnieniu swojego postanowienia na ustawę z 6.01.2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym pozwala na wysunięcie tezy, że Sąd Rejonowy w Częstochowie zupełnie rozminął się z właściwym rozstrzygnięciem z uwagi na utracenie z pola widzenia nie tylko złożoności problemu, ale także jego sedna.

W miejscu tym przytoczyć należy słuszny argument podniesiony przez Sąd Okręgowy w Częstochowie w odniesieniu do rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji, a mianowicie że „co do zasady Sąd Okręgowy podziela wyeksponowany w środku odwoławczym zarzut naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 115 § 2 k.k. Obcowanie płciowe z osobą małoletnią poniżej 15 roku życia, nawet jeżeli oskarżony i pokrzywdzona uczynili to w zgodzie z własnym prawem zwyczajowym, nie stanowi o znikomej społecznej szkodliwości takiego czynu, gdyż jest on powszechnie i kategorycznie społecznie nieakceptowalny w społeczeństwie, ustanawiającym normy prawne, obowiązujące na polskim terytorium, co stanowi państwową prerogatywę, zwłaszcza wobec szczególnie chronionego przedmiotu ochrony w postaci wolności seksualnej osób małoletnich poniżej 15 roku życia. Z tej przyczyny należało wyeliminować z podstawy prawnej umorzenia postępowania art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k.”.

Wniosek ten nie pozwala jednak także dojść do konkluzji, którą powziął sąd drugiej instancji, a to że F. D.L. działał w ramach nieświadomości bezprawności swojego zachowania. Nieświadomość bezprawności Wskazuje się, że wprowadzenie do systemu prawa błędu co do prawa jest wyrazem odejścia przez ustawodawcę od stosowania zasady ignorantia iuris semper nocet na korzyść tzw. zasady ograniczonej relewancji błędu co do prawa, zob. J. Giezek, Błąd co do prawa a zasada ignorantia iuris nocet (w:) Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, red. M. Bojarski, Warszawa 2020, s. 238. jest niczym innym jak tzw. błędem co do prawa Na marginesie zaznaczyć tylko wypada, że podnosi się – skądinąd słusznie – w nauce prawa karnego, że każdy błąd w ostateczności jest błędem co do prawa – zob. J. Giezek, Pierwotna oraz wtórna nieświadomość bezprawności (w:) Prawo..., s. 240. . W psychologicznym ujęciu błąd zazwyczaj ma polegać na „niezgodności (rozbieżności) między rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka” J. Giezek, Błąd sprawcy a wyłączenie winy (w:) Prawo..., s. 218. . W nauce prawa karnego utrwaliła się tzw. koncepcja dwupostaciowości błędu, która to sprowadza się do tego, że błąd może wystąpić w postaci nieświadomości bądź mylnego wyobrażenia. Adherenci takiego ujęcia błędu twierdzą, że pierwsza z postaci ma miejsce, kiedy w rzeczywistości obiektywnej występują elementy, które nie znalazły odbicia w świadomości podmiotu, natomiast druga postać występuje, gdy świadomość ta została wzbogacona o odbicia nieistniejących w rzeczywistości stanów rzeczy lub zdarzeń J. Giezek, Błąd sprawcy... (w:) Prawo..., s. 218. . Niemniej jednak, jak słusznie zauważa J. Giezek, „każdy błąd polega zarówno na nieświadomości, jak i na towarzyszącym jej mylnym wyobrażeniu, gdyż w miejsce elementów rzeczywistości, które nie zostały odzwierciedlone, powstają w świadomości sprawcy obrazy (wyobrażenia) nieodpowiadające obserwowanemu wycinkowi rzeczywistości” J. Giezek, Błąd sprawcy... (w:) Prawo..., s. 218–219. . Z tej oto przyczyny nieświadomość nie będzie stanowić niezależnej postaci błędu, ale będzie stanowić warunek sine qua non do jego wystąpienia. Trafnie wszak zauważa J. Giezek, że jeśliby uznać nieświadomość – w rozumieniu proponowanym wcześniej – za niezależną postać błędu, to siłą rzeczy każdy akt ludzkiej działalności (bądź bierności) byłby obarczony takowym, wszak nigdy w pełni nie jesteśmy w stanie poznać rzeczywistości w jej wszystkich aspektach J. Giezek, Błąd sprawcy... (w:) Prawo..., s. 218–219. . Przenosząc te rozważania na kanwę omawianej sprawy, należy zauważyć, że F.D.L. mógł rzeczywiście – choć to wątpliwe z uwagi na okoliczności faktyczne Takie jak. m.in. dorastanie w Rumunii, obycie z jej porządkiem prawnym, swojego rodzaju doświadczenie życiowe, które to pozwoliłoby mu na – w najmniejszym stopniu – domniemanie, że jego postępowanie może być niekoniecznie zgodne z obowiązującym prawem. – pozostawać w nieświadomości bezprawności swojego zachowania, a co więcej – towarzyszyć temu mogło mylne wyobrażenie legalności takiego postępowania.

Niemniej jednak ustawodawca nie zadowala się tylko takim stanem rzeczy, wszak ażeby miał miejsce błąd co do prawa prawnokarnie relewantny, ta nieświadomość (a zatem i mylne wyobrażenie) musi być usprawiedliwiona (arg. ex art. 30 k.k.). Żeby to ocenić, należy odwołać się do kryteriów zarówno obiektywnych, jak i subiektywnych Zob. A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, cz. 1, Komentarz do art. 1–52, red. W. Wróbel, Warszawa 2016, komentarz do art. 30. . Zauważa Sąd Najwyższy, że „kryteria usprawiedliwienia nieświadomości bezprawności mają przede wszystkim charakter obiektywny, co oznacza, że przy ich rozpoznawaniu i ustaleniu należy posłużyć się kryterium normatywnym miarodajnego (wzorowego) obywatela, a następnie uwzględniając również kryterium subiektywne, charakterystyczne dla problematyki błędu, należy ocenić, czy miałby on możliwość uniknięcia błędu w postaci nieświadomości bezprawności czynu” Postanowienie SN z 14.05.2003 r. (II KK 331/02), R-OSNKW 2003, poz. 969. . Oczywiście z pola widzenia nie możemy stracić, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy to oskarżonym jest cudzoziemiec, a zatem – siłą rzeczy – raczej mniej świadoma osoba co do prawa obowiązującego w kraju, do którego przybył. Niemniej jednak sam fakt bycia cudzoziemcem nie usprawiedliwia in abstracto nieświadomości prawa Podobnie J. Giezek (w:) D. Gruszecka, K. Lipiński, G. Łabuda, J. Giezek, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2021, komentarz do art. 30. . Pod uwagę należy wziąć zatem okoliczności obiektywne, takie jak samą rozpoznawalność, bądź też innymi słowy swoiste „przeczucie” o możliwej naganności danego zachowania, a nawet i jego bezprawności przez wzorcowego obywatela, czy tutaj wzorcowego cudzoziemca. Ale także w trakcie oceny należy mieć na uwadze element subiektywny, to jest możliwość uniknięcia błędu w postaci nieświadomości bezprawności. Konstruując ów wzorzec (czy to obywatela, czy to cudzoziemca), na uwadze mieć musimy, że konieczne jest uśrednienie oczekiwań wobec podmiotu, wszak nie możemy wymagać, ażeby każdy, czy to obywatel, czy cudzoziemiec, był specjalistą z zakresu prawa Por. K. Lipiński, Struktura wzorców osobowych (w:) Wzorce osobowe w prawie karnym, Warszawa 2020, LEX/el. oraz cytowana tam literatura. .

Zaznaczyć trzeba, że przewidywalność skutku stanowi brzegowe i najdalej wysunięte kryterium przypisania odpowiedzialności karnej J. Giezek, Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994, s. 76 i 78. . Trafnie zauważa Sąd Okręgowy w Zamościu, że „jeżeli także dla wzorcowego obywatela bezprawność czynu pozostawałaby nierozpoznawalna, nieświadomość bezprawności należy uznać za usprawiedliwioną” Wyrok Sądu Okręgowego w Zamościu z 16.12.2013 r. (II Ka 607/13), LEX nr 1663291. . Zdaje się, że wymagać można od podmiotu, ażeby posiadał dostateczną wiedzę choćby w zakresie podstawowych regulacji danego systemu prawnego, czym bez wątpienia jest tzw. wiek zgody. W polu widzenia mieć należy, że zgodnie z zasadą impossibilium nulla obligatio est nie możemy wymagać od podmiotu, ażeby przedmiot jego aktywności, czy – upraszczając – bierności stanowiący jego obowiązek (w tej mierze zakaz wykonania danego zachowania) był niemożliwy do zrealizowania. Tę samą zasadę należy odnieść do możliwości przewidzenia ewentualnych prawnokarnych skutków zachowania danej jednostki. Wszak jednostka musi mieć możliwość (zdolność) przewidzenia, że jej zachowanie może naruszać normę sankcjonowaną Nakaz tworzenia prawa, a w szczególności prawa karnego, czytelnego i zrozumiałego dla przeciętnej jednostki, odnosi się przede wszystkim do ustawodawcy, który to ustala owe wymagania względem jednostki, podług których później może dojść do jej „rozliczenia” w razie im niesprostania. .

Z uwagi na okoliczności stanu faktycznego obowiązek – a to niewspółżycie z osobą poniżej piętnastego roku życia W miejscu tym zaznaczyć wypada, że w sytuacji, w której małżonkowie jedynie by się pobrali – w rozumieniu prawa ich mniejszości etnicznej – a nie doszłoby między nimi do obcowania płciowego, nie można mówić o wypełnieniu znamion typu czynu. Wszak – co jest raczej oczywiste – typizowane jest zachowanie polegające na obcowaniu płciowym z małoletnią osobą, a nie zachowanie polegające na wchodzeniu z taką osobą w związek. – jaki stał przed oskarżonym, był jak najbardziej możliwy nie tylko do przewidzenia, ale także do wykonania. Innymi słowy, podmiot mógł przewidywać, że podjęcie określonego rodzaju aktywności może zaowocować skutkiem, jakim będzie wypełnienie znamion typu czynu zabronionego. Trafnie zauważa Sąd Najwyższy, że „nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował” Wyrok SN z 10.05.2005 r. (WA 11/05), R-OSNKW 2005, poz. 948. . Wobec tego przyrównując wzorzec modelowego cudzoziemca do realiów stanu faktycznego, w tym w szczególności biorąc czynniki subiektywne pod uwagę – raczej bez większych wątpliwości – można wysnuć wniosek, że oskarżony w tej sprawie miał wszystkie indywidualnie mu właściwe możliwości uniknięcia sprowadzenia tejże sytuacji, a także znalezienia się pod rzekomym wpływem błędu Por. wyrok Sądu Najwyższego z 13.02.2020 r. (IV KK 477/19), LEX nr 3260307. .

W realiach omawianej sprawy wskazać należy, że bez wątpienia trudno jest szukać podstaw do usprawiedliwienia rzekomego błędu oskarżonego. Wszak skoro w jego rodzinnej Rumunii zachowanie polegające na obcowaniu płciowym z osobą poniżej szesnastego roku życia stanowi realizację znamion przestępstwa, to mógł się spodziewać, że i w Polsce obcowanie płciowe z czternastoletnią osobą może również być czynem zabronionym Na marginesie zauważyć wypada, że sąd ad quem dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, który podnosił, że w zasadzie on nie wiedział, ile jego małżonka ma lat, cechował ją bowiem „dojrzały wygląd”. Sąd Okręgowy w Częstochowie, podzielając tę argumentację, podać, że sama pokrzywdzona nie potrafiła podać swojej daty urodzenia. Owe okoliczności miały także wpłynąć na konieczność umorzenia postępowania z uwagi na działanie w warunkach błędu co do prawa. Uznanie tych wyjaśnień za wiarygodne trudno jest sobie wyobrazić. Niemniej jednak idealnie opisuje to – nie siląc się na eufemizmy – absurdalność całej sytuacji, a także irracjonalność powziętego rozstrzygnięcia, a także podaje – w opinii autora – powagę sądu ad quem w poważną wątpliwość. . Nie można zatracać z pola widzenia także tego, że niezależnie od przynależności etnicznej F.D.L. był obywatelem Rumunii, a zatem z samej tej przyczyny obowiązany był do przestrzegania powszechnie obowiązującego tam prawa Co więcej, zarówno w granicach jego ojczyzny, jak i poza jej granicami. . Wobec tego mając na uwadze swoisty wzorzec cudzoziemca, można wskazać, że jeśli ten zachowałby się w zgodzie z regulacjami swojego prawa ojczystego, nie zachowując tym samym obowiązków nałożonych nań przez prawo państwa „przyjmującego”, można by szukać w tym jakiegoś – może nie najlepszego, ale na pewno jakiegoś – usprawiedliwienia. W świetle tego rzekoma akceptacja (zachowań podobnych do tego, które zostało zarzucone F.D.L.) społeczności Sąd ad quem wskazuje, że oskarżony działał w ramach usprawiedliwionego błędu co do prawa, nie miał on bowiem wcześniej do czynienia z „polską obyczajnością”. Stąd też mógł „nie wiedzieć” o tym, że obcowanie płciowe z osobą poniżej 15. roku życia może być nielegalne. Autor pragnie przypomnieć, że nie jest to problem z zakresu obyczajności, ale prawa, wobec tego „polska obyczajność” ma tu niewiele do rzeczy. , w której się wychowywał oskarżony, w żaden sposób nie derogowała prawa, a co więcej – nie dawała żadnych racjonalnych podstaw do tego, ażeby twierdzić, że jego zachowanie jest zgodne z powszechnie obowiązującym prawem. Nie powinno budzić wątpliwości, ani tym bardziej zdziwienia, twierdzenie, że przynależność do mniejszości etnicznej (czy też w tej mierze narodowej) nie powoduje automatycznego wyłączenia spośród kręgu podmiotów podległych prawu krajowemu. Co więcej, niezależność i odrębność etniczna, a także idące za nią obowiązki – oczywiście słuszne – jej poszanowania nie wykluczają pewnego stopnia asymilacji i socjalizacji mniejszości z większością, ale przede wszystkim nie uprawniają do naruszania powszechnie obowiązującego prawa w imię swojej odrębności, tym bardziej że owo prawo w żaden sposób – w tym zakresie – ani nie narusza ich tradycji, ani nie powoduje, czy też w żadnym stopniu nie przyczynia się do zacierania, a nawet wymuszania likwidacji tych odrębności. Stąd też z całą mocą stwierdzić należy, że przynależność do danej grupy etnicznej (narodowej) nie powoduje – i nie powinna powodować – automatyzmu ekskulpacji pewnych zachowań noszących znamiona czynów zabronionych tylko z tej przyczyny, że podmiot będący wykonawcą danego czynu przynależy do mniejszości etnicznej (narodowej), w której takie zachowania nawet nie są dozwolone, ale spotykają się tylko z akceptacją.

Trafnie zarówno sąd a quo, jak i ad quem zauważają, że wiązanie specyfiki kulturowej mniejszości etnicznej romskiej oraz jej tradycji z pedofilią jest nieuzasadnione i niewłaściwe. Niemniej jednak podnosząc taki argument jako jeden z uzasadniających przyjęte rozstrzygnięcia, sądy orzekające w sprawie implicite wykazały nie swoją tolerancję do odmienności kulturowej, ale właśnie wręcz przeciwnie, pozwoliły, ażeby źle rozumiana poprawność polityczna zaślepiła im drogę do wydania odpowiedniego orzeczenia. Wszak – co jest oczywiste – nie można oceniać danej mniejszości narodowej, etnicznej, grupy kulturowej przez pryzmat jednostkowego przykładu. Takie podejście – którym się wykazały sądy orzekające w sprawie – jest sztucznie tolerancyjne, a co więcej – nieprawidłowe. Można także wskazać, że ten zabieg jest, wbrew temu, co sądy chciały osiągnąć, krzywdzący nie tylko dla Romów, ale także dla Rumunów, lektura uzasadnień glosowanych orzeczeń pozwala bowiem odnieść wrażenie, że wszyscy Romowie, ale także i mieszkańcy Rumunii, akceptują pedofilię, o czym między słowami, nie chcąc powiedzieć wprost, mówią sądy orzekające w sprawie.

Podsumowanie

Mając na uwadze prowadzone powyżej rozważania, nie sposób nie zauważyć, że sądy obu instancji orzekające w sprawie popełniły błędy powodujące nie tylko wprowadzenie do obrotu rozstrzygnięć niezgodnych z prawem, ale także rozstrzygnięć, które – jeśliby były utrwalane – prowadzić by mogły do zatracenia sensu instytucji błędu co do prawa, czy też względnie rozumienia znikomej społecznej szkodliwości. Rozważania tu prowadzone pozwalają dojść do wniosku, że nastąpiło niezrozumienie podstawowych zagadnień z zakresu prawa karnego, ale także i w pewnej mierze międzynarodowego, które to dodatkowo podlane było groteskowo – żeby nie powiedzieć dziwacznie – rozumianą tolerancją (poprawnością polityczną?). Nie można w tym miejscu nie przypomnieć, że sądy in genere nie powinny zamykać się tylko w ramach „swoich dziedzin”, ale powinny przyjmować ogląd holistyczny, wszakże prawo traktować należy jako współistniejący i współzależny system, a nie tylko poszczególne gałęzie rozwijające się w próżni. Nie decydując się jednak na dalszą w tym zakresie ocenę postępowania organów wymiaru sprawiedliwości, pragnę podkreślić jedno – omawiana sprawa jest klasycznym przykładem przysłowiowego „wylania dziecka z kąpielą”.