N iedawno minął rok od momentu, gdy weszły w życie przepisy ustawy nowelizującej Kodeks karny m.in. przez wprowadzenie do niego konstrukcji tzw. konfiskaty rozszerzonej oraz możliwości orzeczenia przepadku przedsiębiorstwaUstawa z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2017 r. poz. 768.. Uregulowania, o których mowa, jeszcze na etapie prac legislacyjnych budziły pewne wątpliwości, chociażby w zakresie zgodności z tak fundamentalnymi zasadami prawa karnego jak lex severior retro non agitZob. J. Kluza, Krytyczna analiza nowelizacji dotyczącej konfiskaty rozszerzonej – omówienie zmian w obrębie kodeksu karnego i kodeksu postępowania karnego, „Zeszyty Naukowe Towarzystwa Doktorantów UJ. Nauki Społeczne” 2017, nr 2, s. 105. oraz cogitationis poenam nemo patiturZob. Ł. Pohl, O ujęciu przepadku składników i praw majątkowych przedsiębiorstwa w projektowanym art. 44a § 1 kodeksu karnego, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, tom XLIII, Wrocław 2017, s. 479.. Już tylko z tego względu wydaje się, że warto po roku obowiązywania przepisów regulujących konfiskatę rozszerzoną oraz przepadek przedsiębiorstwa raz jeszcze pochylić się nad ich ostatecznym kształtem i podjąć próbę zdiagnozowania ewentualnych kwestii problemowych.

Wprowadzona nowelizacją z marca 2017 r. konstrukcja konfiskaty rozszerzonej pozwala na orzeczenie przepadku korzyści majątkowych, pochodzących nawet pośrednio z przestępstwa, na podstawie swoistego retroaktywnego domniemania. Zgodnie bowiem z art. 45 § 2 k.k. w razie skazania za przestępstwo, z którego popełnienia została osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa znacznej wartości, albo przestępstwo, z którego została lub mogła zostać osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa, zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica jest nie niższa niż 5 lat, lub popełnione w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa za korzyść uzyskaną z popełnienia przestępstwa uważa się mienie, które sprawca objął we władanie lub do którego uzyskał jakikolwiek tytuł w okresie 5 lat przed popełnieniem przestępstwa do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku, chyba że sprawca lub inna zainteresowana osoba przedstawi dowód przeciwny. Orzeczenie przepadku w ramach wprowadzonej blisko rok temu konfiskaty rozszerzonej, a więc z wykorzystaniem wspomnianego domniemania, jest zatem możliwe przy spełnieniu przynajmniej jednego z dwóch warunków. Pierwszy z nich dotyczy wartości korzyści majątkowej pochodzącej chociażby pośrednio z przestępstwa – wartość ta musi być znaczna. Drugi z przedmiotowych warunków związany jest z samym typem czynu, z którego korzyść ta została lub mogła zostać osiągnięta, chociażby pośrednio. Czyn ten musi być mianowicie przestępstwem zagrożonym w górnej granicy karą minimum 5 lat pozbawienia wolności lub przestępstwem popełnionym w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa.

Za korzyść majątkową pochodzącą bezpośrednio z przestępstwa uważa się każde przysporzenie w majątku sprawcy uzyskane w wyniku czynu zabronionego. Natomiast korzyścią uzyskaną pośrednio z przestępstwa jest korzyść uzyskana przez inne czynności faktyczne i prawne związane przyczynowo z działaniem przestępnym. Przykładem korzyści pochodzącej pośrednio z przestępstwa może być mienie nabyte za środki finansowe pochodzące wprost z przestępstwaZob. D. Szeleszczuk, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa: C. H. Beck 2018, s. 413.. W Kodeksie karnym brak jest definicji legalnej korzyści majątkowej znacznej wartości. Opierając się jednak na treści art. 115 § 5 k.k. definiującego mienie znacznej wartości, należy przyjąć, że korzyść majątkowa znacznej wartości to taka korzyść, której wartość przekracza 200 000 zł.

Wydaje się, że tym, co wzbudza największe kontrowersje w analizowanym przepisie, jest domniemanie, które zostaje uruchomione w sytuacji spełnienia się jednego z wyżej zakreślonych warunków. Domniemanie to rozszerza czasowy zakres możliwości orzeczenia przepadku. W myśl bowiem art. 45 § 2 k.k. za korzyść uzyskaną z popełnienia przestępstwa uważa się wówczas mienie, które sprawca objął we władanie lub do którego uzyskał jakikolwiek tytuł w okresie aż 5 lat przed popełnieniem przestępstwa do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku. Domniemanie to upada dopiero wówczas, gdy sprawca lub inna zainteresowana osoba udowodni legalne pochodzenie mienia.

Powodem wprowadzenia wyżej nakreślonych uregulowań dotyczących konfiskaty rozszerzonej miała być przede wszystkim implementacja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/42/UE z 3 kwietnia 2014 r. w sprawie zabezpieczenia i konfiskaty narzędzi służących do popełnienia przestępstwa i korzyści pochodzących z przestępstwa w Unii Europejskiej. Ministerstwo Sprawiedliwości, określając rok temu ratio legis przepisów o konfiskacie rozszerzonej, wskazywało, że umożliwią one odbieranie majątków pochodzących z przestępstwa oraz w końcu pozwolą na skuteczną walkę z przestępczością zorganizowaną. Przyznać trzeba, że tak się chyba do pewnego stopnia stało. Ministerstwo Sprawiedliwości z końcem 2017 r. podkreślało duży sukces związany z wprowadzeniem konfiskaty rozszerzonej, wskazując, że w 2017 r. zabezpieczone zostało mienie pochodzące z przestępstwa o wartości ponad 1 miliarda złotych, co stanowi kwotę pięciokrotnie wyższą niż w roku 2016.

Jak już jednak wskazano, równolegle z nadziejami pokładanymi w konfiskacie rozszerzonej karniści zgłaszali i nadal zgłaszają wątpliwości dotyczące kształtu przepisów ją regulujących. Wskazuje się przede wszystkim, że wykreowane w art. 45 § 2 k.k. domniemanie przestępnego pochodzenia majątku sięgające 5 lat wstecz od czasu popełnienia przestępstwa jest przerzucaniem ciężaru dowodu na oskarżonego, sprzecznym z konstytucyjną zasadą domniemania niewinnościZob. J. Kluza, Krytyczna, s. 104.. W świetle obecnego brzmienia art. 45 § 2 k.k. to oskarżony musi bowiem udowodnić, że mienie, które objął w posiadanie w okresie 5 lat przed popełnieniem przestępstwa, ma w pełni legalne pochodzenie, czyli krótko mówiąc – nie ma żadnego, choćby pośredniego, powiązania z popełnionym przestępstwem.

Wyżej zakreślony kształt onus probandi nie jest jednak jedynym punktem nowelizacji wzbudzającym wątpliwości. Poważne zastrzeżenia należy również sformułować względem art. 23 ustawy z 23 marca 2017 r.Ustawa z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2017 r. poz. 768. Zgodnie bowiem z tym przepisem przepisy art. 45 § 1a–2 i art. 45a § 2 ustawy zmienianej w art. 1, czyli Kodeksu karnego, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizacyjną, stosuje się także w sprawach dotyczących czynów popełnionych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej i w tych sprawach nie stosuje się art. 4 § 1 k.k. Krótko mówiąc – uregulowana blisko rok temu w art. 45a § 2 k.k. konfiskata rozszerzona może mieć zastosowanie do czynów popełnionych przed wejściem w życie tego przepisu. Wyłączona w tym zakresie została możliwość stosowania regulacji z art. 4 § 1 k.k., zgodnie z którą jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. W przepisie tym zawarte zostały dwie fundamentalne dla prawa karnego zasady – lex mitior retro agit oraz lex severior retro non agit. W największym uproszczeniu oznaczają one tyle, że wstecz może działać tylko ustawa względniejsza dla sprawcy, nigdy zaś surowsza. Dość zgodnie nauka prawa karnego wskazuje, że obok zasady nullum crimen, nulla poena sine lege poenali anteriori, wyrażony w art. 4 k.k. nakaz stosowania ustawy względniejszej jest przewodnią zasadą współczesnego prawa karnego czyniącą zadość jego funkcji gwarancyjnejZob. A. Grześkowiak, (w:) Kodeks, s. 54.. Funkcja ta ma się zaś wyrażać w ochronie zaufania obywatela do państwa i prawa m.in. poprzez pewność obywatela co do tego, jakie konsekwencje prawne mogą się wiązać z jego określonym zachowaniem. Oczywiste jest, że w państwie demokratycznym prawo, a w szczególności prawo karne, nie może zaskakiwać. Nie sposób zasadnie wymagać od obywatela, by zawczasu przygotował się na zmiany w prawie karnym, a więc by np. zbierał dokumenty – umowy, faktury, paragony mające potwierdzić legalność źródła jego majątku, w sytuacji gdy nie miał żadnej świadomości, że tylko w ten sposób będzie mógł w przyszłości obalić domniemanie, że jego majątek pochodzi z zarzucanego mu przestępstwa. Przytoczyć w tym miejscu można uzasadnienie jednego z orzeczeń Sądu Najwyższego, w którym wprost wskazano, że: „Zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i prawa wyraża się w takim stanowieniu, jak i stosowaniu prawa, aby nie stawało się ono swoistą «pułapką» dla obywatela i aby mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji”Postanowienie Sądu Najwyższego z 26 lipca 2007 r., IV KK 174/07, LEX nr 287505. Zob. również A. Spotowski, Zasada lex retro non agit (geneza, uzasadnienie, zasięg), „Palestra” 1985, nr 9, s. 15. Jeszcze dobitniej wagę zaufania obywatela do państwa w kontekście wolności i godności tego obywatela podkreśla W. Wróbel, wskazując, że: „Wszelka racjonalna działalność człowieka stanowiąca o jego godności dokonuje się w oparciu o stabilność obowiązujących reguł postępowania, a przynajmniej przewidywalność kierunku ich zmian w określonej perspektywie czasowej” – W. Wróbel, Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Kraków: Zakamycze 2003, s. 367..

Regulacji art. 23 ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw można oczywiście bronić poprzez argumentację, że wyrażone w art. 4 § 1 k.k. zasady nie mają charakteru bezwzględnego. Nie ulega chyba jednak wątpliwości, że każdorazowo ewentualna potrzeba odstępstwa od zasady lex severior retro non agit powinna być przez ustawodawcę wyczerpująco przeanalizowana, a następnie uargumentowanaZob. W. Wróbel, Zmiana, s. 335.. W wypadku obecnego brzmienia art. 45 § 2 k.k. w zw. z art. 23 ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw tak się niestety nie stało. Wyręczając choć w minimalnym stopniu ustawodawcę w tym zakresie, wskazać trzeba, że wartość, jaką stanowi pewność obywateli co do prawa, może być skonfrontowana z innymi wartościami uznanymi za istotne w prawie karnym, chociażby ze sprawiedliwością i celowościąZob. M. Królikowski, O granicach zasady „lex severior retro non agit” w prawie karnym, „Zeszyty Prawnicze” 2004, nr 4/1, s. 208.. Zauważyć należy, że konfrontacja ta jest emanacją ścierania się funkcji gwarancyjnej i funkcji sprawiedliwościowej oraz ochronnej prawa karnego. W pewnych wypadkach waga dwóch ostatnich funkcji była na tyle istotna, że ustawodawca decydował się już na uczynienie wyjątku od zasady lex severior retro non agit. Przykładem mogą być tutaj niektóre przepisy regulujące kwestię przedawnienia, tj. art. 9 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks karnyUstawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks karny, Dz.U. nr 88, poz. 554. czy art. 4 ust. 1a ustawy o Instytucie Pamięci NarodowejUstawa z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej, Dz.U. z 2016 r. poz. 1575.. Wydaje się jednak, że istnieje pewna istotna jakościowa różnica między instytucją przedawnienia a instytucją przepadku korzyści majątkowej i o ile w przypadku tej pierwszej nacisk położony na funkcję sprawiedliwościową zdaje się być zrozumiały, o tyle w przypadku drugiej wymagałby szerszej analizy i usprawiedliwienia. Jak już wyżej wskazano, tej analizy i usprawiedliwienia w przypadku regulacji art. 45 § 2 k.k. w zw. z art. 23 ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw chyba zabrakłoPor. D. Szeleszczuk, Przepadek przedsiębiorstwa (art. 44a k.k.), „Prokuratura i Prawo” 2017, nr 12, s. 43. Za uzasadnienie takie trudno uznać zawarte w uzasadnieniu nowelizacji stwierdzenie, że wprowadzane przez nią zmiany mają wzmocnić prewencję ogólną i indywidualną – zob. Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 1186, s. 3..

Analizując ewentualne wątpliwości związane z omawianą nowelizacją Kodeksu karnego, zwrócić trzeba również uwagę na przepis art. 44a k.k., przewidujący możliwość orzeczenia przepadku przedsiębiorstwa albo jego równowartości. Przepadek taki jest zasadniczo możliwy wówczas, gdy przedsiębiorstwo jest własnością skazanego za przestępstwo, z którego osiągnął on, chociażby pośrednio, korzyść majątkową znacznej wartości, a dane przedsiębiorstwo służyło do popełnienia tego przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści. Ustawodawca w analizowanej nowelizacji poszedł jednak jeszcze dalej, przewidując również możliwość orzeczenia przepadku przedsiębiorstwa, które nie stanowiło własności sprawcy przestępstwa, a jedynie służyło do popełnienia tego przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści. Zgodnie z art. 44a § 2 k.k. możliwość orzeczenia przepadku jest wówczas warunkowana tym, by właściciel tego przedsiębiorstwa chciał albo godził się na to, aby służyło ono do popełnienia tego przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści.

Zakreślone przez ustawodawcę cele regulacji art. 44a k.k., choć dość ogólne, na pewno należy uznać za słuszne. Uzasadniając jej wprowadzenie, wskazywano m.in., że niektóre szczególnie poważne przestępstwa gospodarcze mogą być popełniane z wykorzystaniem przedsiębiorstwZob. ibidem, s. 4.. Wskazywano także potrzebę ograniczenia przestępczości zorganizowanej, szczególnie gospodarczej, oraz poprawę bezpieczeństwa ekonomicznego państwa i konkurencyjność jego gospodarki. Zwrócić też jednak należy uwagę na zagrożenia, jakie wiążą się z zakreśloną regulacją art. 44a k.k. Zauważyć przede wszystkim trzeba, że przepadek jest formą karnoprawnej represjiZob. Ł. Pohl, O ujęciu, s. 479.. Podstawą uruchomienia tej represji powinno zaś być jakieś zachowanie. Wszak za same myśli się nie karze (cogitationis poenam nemo patitur)Zob. ibidem, s. 478–479.. Tymczasem przepadek może objąć przedsiębiorstwo należące do osoby, która nie dopuściła się żadnego czynu zabronionego, a nawet nie dopuściła się w ogóle jakiegokolwiek czynu istotnego z punktu widzenia prawa karnego, a jedynie czegoś chciała albo na coś się godziła – konkretnie na wykorzystanie w przestępstwie jej przedsiębiorstwa. Orzeczenie przepadku tego przedsiębiorstwa oparte więc zostaje na samym zamiarze jego właściciela, na pewnych jego procesach poznawczych i wolicjonalnych, bez potrzeby uzewnętrznienia jakiegokolwiek zachowania. Nietrafnie więc w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizacyjnej wskazano, że: „Zachowanie takiego właściciela [przedsiębiorstwa – dop. M. K.-Ł.] będzie przedmiotem testu  zamiaru, a zatem świadomości i woli, warunkującego stosowanie przepadku przedsiębiorstwa nienależącego do sprawcy”Uzasadnienie, s. 16–17. Nietrafnie wskazuje również K. Szczucki, że „(…) wywiedzenie naganności postępowania poprzez stworzenie wymogu udowodnienia intelektualno-wolitywnego zaangażowania właściciela przedmiotu w zachowanie przestępne sprawcy, mogłoby uzasadniać przepadek takiego przedmiotu” – K. Szczucki, Komentarz do art. 44a, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do artykułów 1–116, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa: C. H. Beck 2017, nb 2. Intelektualno-wolitywne zaangażowanie samo w sobie nie jest jeszcze postępowaniem, nie musi zostać uzewnętrznione w jakimkolwiek zachowaniu.. Zdanie to zawiera ewidentną sprzeczność. Trudno sobie wyobrazić, na czym miałoby polegać testowanie zachowania za pomocą świadomości i woli, czyli fenomenów o charakterze intrapsychicznym.

Na zakreślony wyżej problem zwrócił już uwagę Ł. Pohl, analizując proponowane brzmienie art. 44a k.k. jeszcze na etapie prac legislacyjnychZob. ibidem, s. 478.. W ówczesnej propozycji brzmienia tego przepisu orzeczenie przepadku przedsiębiorstwa uzależnione było od tego, by jego właściciel lub inna uprawniona osoba na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach przewidywała albo mogła przewidzieć, że może ono służyć lub być przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Po stronie właściciela przedsiębiorstwa wymagany był zatem pewien stosunek psychiczno-intelektualny odpowiadający nieumyślności. W obecnym, obowiązującym już brzmieniu art. 44a § 2 k.k. stan ten odpowiadać ma konstrukcji zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego. Zarówno w wersji z etapu prac legislacyjnych, jak i w wersji obecnie obowiązującej wystarczający pozostaje sam wewnętrzny stosunek psychiczno-intelektualny przedsiębiorcy do wykorzystania jego przedsiębiorstwa w przestępstwie. Brak jest wymogu jakiegokolwiek zachowania po stronie właściciela przedsiębiorstwa. Na marginesie zwrócić trzeba uwagę, że rozważenia wymaga kwestia, czy właściciel przedsiębiorstwa wykorzystanego w przestępstwie mógłby po prostu odpowiadać za pomocnictwoZob. J. Kluza, Krytyczna, s. 101 i Ł. Pohl, O ujęciu, s. 480.. Twórcy regulacji art. 44a k.k. możliwości takiej chyba nie dostrzegli. Jednak i wówczas oprócz określonego stosunku psychiczno-intelektualnego konieczne byłoby wykazanie jakiegoś uzewnętrznionego zachowania realizującego znamiona pomocnictwa do danego czynu zabronionego, do popełnienia którego zostało wykorzystane przedsiębiorstwo.

Zauważyć też wreszcie trzeba, że istniejący po stronie właściciela przedsiębiorstwa zamiar, by jego przedsiębiorstwo posłużyło do popełnienia danego przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści, nie może być przecież domniemywany, ale wymaga takiego samego dowodzenia jak zamiar istniejący po stronie sprawcy przestępstwa. W danym postępowaniu karnym przedmiotem postępowania dowodowego będzie zatem nie tylko psychiczno-intelektualny stosunek sprawcy do popełnienia czynu zabronionego, ale również psychiczno-intelektualny stosunek osoby trzeciej – właściciela przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 91b k.p.k. właścicielowi przedsiębiorstwa zagrożonego przepadkiem przysługują prawa strony w zakresie czynności procesowych odnoszących się do tego środka. Przepis ten zdaje się mieć gwarancyjny charakter. Nie przekazuje jednak żadnych dalszych informacji, chociażby co do obowiązków właściciela przedsiębiorstwa w danym postępowaniu karnym.

Poważne wątpliwości na gruncie komentowanego przepisu może budzić również sama procedura poprzedzająca orzeczenie przepadku danego przedsiębiorstwa. Wykonanie tego orzeczenia może bowiem w myśl art. 292a k.p.k. zostać zabezpieczone poprzez ustanowienie przymusowego zarządu przedsiębiorstwa i wyznaczenie zarządcy będącego doradcą restrukturyzacyjnym. Podkreślenia wymaga okoliczność, że do zabezpieczenia,  októrym mowa, a więc także do wyznaczenia zarządcy przedsiębiorstwa, dochodzi jeszcze przed prawomocnym wyrokiem skazującym. W wypadku, gdy nie dojdzie do prawomocnego skazania, przedsiębiorstwo nie ulega oczywiście przepadkowi, a ustanowione zabezpieczenie upada. Nietrudno sobie jednak wyobrazić, jak poważne, a często również nieodwracalne, mogą być konsekwencje dla przedsiębiorstwa, które przez długi czas pozostawało przedmiotem zabezpieczenia z przymusowym zarządem.

W myśl art. 292a § 8 k.p.k. zarządca powinien zapewnić ciągłość pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa oraz przekazać sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie. Jego główną funkcją nie jest więc sprawne z ekonomicznego punktu widzenia zarządzanie przedsiębiorstwem. Możliwość stosowania art. 292a k.p.k. w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo nie jest własnością oskarżonego w prowadzonym procesie karnym, ale należy do osoby trzeciej, potęguje wątpliwości wobec całokształtu regulacji dotyczących przepadku przedsiębiorstwa.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić trzeba, że wprowadzanie do polskiego prawa karnego instytucji konfiskaty rozszerzonej z pewnością zasługuje na uznanie. Było zresztą konieczne dla realizacji wspomnianej dyrektywy unijnej. Niemniej jednak uzasadnione pozostają wątpliwości co do konkretnego kształtu przepisów regulujących konfiskatę, a przede wszystkim możliwość orzeczenia przepadku przedsiębiorstwa nienależącego do sprawcy przestępstwa. W związku z tym być może warto – niestety już po roku ich obowiązywania – zastanowić się nad racjonalną nowelizacją w tym zakresie.